【作者】李永軍（中國政法大學民商經濟法學院）
【來源】《法學雜志》2018年第4期
內容提要：我國合同法上規定有許多賠償責任，但這些賠償責任的規范基礎不盡相同：有的以傳統民法上的違約責任為規范基礎，比如第97條規定的合同解除后的賠償責任、第108條規定的逾期違約后的賠償責任、第110條規定的繼續履行后的賠償責任、第107條及113條規定的賠償責任等；有的則屬于獨立的責任規范基礎，例如第42條、43條、58條等屬于締約過失責任規范的范疇；第122條屬于加害給付的范疇。第48條規定的無權代理人的賠償責任之請求權基礎應解釋為締約過失更為合理；第406條及425條規定的賠償責任制規范基礎解釋為違約責任更為合適。第189條的賠償責任實際上是贈與合同不能履行的賠償責任，屬于違約責任；第191條規定的賠償責任中，如果故意不告知贈與物瑕疵而造成受贈人損害的，是侵權責任與加害給付的競合；如果是保證無瑕疵而造成受贈人損害的，則是加害給付。
關鍵詞：賠償責任；規范基礎；違約責任；加害給付；侵權責任
一、問題提出的意義
盡管可以籠統地說，合同法上的賠償義務都屬于“違約責任”（至少在我國習慣用這樣的術語），但實際上仔細分析我國《合同法》上的賠償義務的基礎型規范就會發現，這些不同的請求權（賠償損失請求權）的具體規范是不同的。甚至從體系的規范看責任體系”似乎是因“實際需要”的方便而規定，而非從體系化或者說法典化的視角來規定。例如，《合同法》第42條、第43條、第58條、第92條規定的賠償義務就難以認為屬于“違約”，因為違反的是法定義務而非約定義務，有些甚至是在合同不成立、無效或者被撤銷后的無“約”的狀態下的責任。違反法定義務就其屬性來說，是否屬于違約的范疇，本身就值得討論。因此，締約過失責任作為其獨立性的請求權基礎有重大意義，但在法典化的今天，將其規定在民法總則部分更合適還是仍然留在合同法中更合適？另外，《合同法》第48條規定的“無權代理人的責任”，從性質上說，屬于什么性質的責任？因其實以他人（被代理人）的名義訂立的合同，從根本上說，無權代理人根本就不是合同當事人，所以，將其責任歸為違約責任有些困難；如果將其歸為侵權責任，那么，是否要求無權代理人具有過錯？而從我國《合同法》第48條之規定看，似乎不能得出要求過錯的結論。因此，該責任（當然包括賠償責任）的請求權基礎就值得討論：它是否應該屬于一種獨立的請求權基礎？第49條也有相同的問題：表見代理成立后，被代理人對表見代理人的賠償請求權基礎是什么？為保護善意第三人利益，對于合理的有理由信賴者提供外觀保護的同時，可能損害了被代理人的利益，那么對無權的表見代理人應該適用什么樣的規范處理？是否應該適用無因管理或者侵權行為的規范？無論如何這里都難以屬于違約問題，因為根本就無任何“約”存在。除此之外，《合同法》第97條、第108條、第112條、第113條的規范如何適用也殊值研究--主要是賠償范圍及理論支撐：繼續履行和解除合同后的損失賠償與第113條之關系為何？在合同一方違約后，另一方是否可以不解除合同而直接請求適用第113條的規范基礎要求賠償損失？這種賠償損失與第110條規定的“繼續履行”后的賠償損失之差異為何？第113條究竟是第94條及第110條的輔助型規范，還是獨立的請求權基礎規范？另外，第122條被認為是我國合同法上很重要的規范條款，對此有許多理論解釋，也存在很多爭論：這里究竟屬于加害給付，還是請求權基礎競合？如果是如有些觀點認為的那樣屬于競合的話，那么當事人的損失在不能得到完全的救濟時，應該如何彌補？舉例來說，A與B商場訂立買賣合同，購買熱水器，因產品存在質量問題導致A的損害，A現在需要法律救濟。如果A選擇產品責任，那么則會出現這樣的問題：因產品責任本身不包括產品本身的賠償，是否允許A向B請求違約賠償？如果A現在請求B按照第122條之“或者”之前的規定，要求B就產品損失、身體損失或者健康損失承擔違約責任自無問題，但如果有精神損害，則是否可以選擇違約作為請求權基礎向B提出請求？如果選擇侵權作為請求權基礎，那么，產品本身的損失是否還可以按照違約責任提出請求賠償？還有《合同法》第191條規定的贈與人故意不告知標的物瑕疵而致受贈人損害的賠償責任，是違約責任還是侵權責任？或者是締約過失責任？因為該條非常罕見地使用了“故意”，這就與我國合同法理論普遍認為的違約責任屬于“嚴格責任”的主流不符合。另外，如果是瑕疵擔保責任的話，那么，瑕疵擔保責任一般也是不要求過錯的。更重要的是，瑕疵擔保責任在我國合同法上屬于違約責任還是獨立的責任方式，都存在很大的爭論，甚至主流觀點根本就不承認瑕疵擔保責任屬于獨立于違約責任的責任方式。最后，《合同法》第406條規定的委托關系中的受托人故意損害委托人利益的賠償責任、第425條規定的居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假信息給委托人造成重大損失的賠償責任，其規范的性質究竟為何，也值得研究。
總之，以上這些規范盡管規定在合同法中，與合同訂立或者履行有關，但究其規范屬性，是否屬于合同法管轄，都是很值得研究的。尤其是在我國制定民法典的今天，研究這些規范屬性，有助于我們立法將其“歸位”。
二、屬于傳統民法違約責任范疇的賠償損失及其規范
（一）我國合同法關于違約責任方式中的賠償損失規范概述
從我國《合同法》第7章“違約責任”本身的體系看，似乎違約責任中的損害賠償就只有以下規范：1.第107條規定的責任方式：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。2.第108條規定的預期違約：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。3.第110條規定的繼續履行后的賠償損失；4.第112條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。5.第113條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。6.第122條規定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
關于我國《合同法》第94條規定的“法定解除合同”是否屬于違約責任的方式，《合同法》第6章與第7章的規范模式導致了不同的意見。有學者認為，我國《合同法》上的違約責任就是第107條規定的三種方式：繼續履行、采取補救措施或者賠償損失。而解除合同沒有規定在第7章的違約責任中，因此不屬于違約責任的方式，而是合同終止的事由。有的則認為，合同解除也屬于違約責任的方式這種爭議本身不是本文討論的重點，但卻關系到我們要討論的一個重大問題--賠償損失的屬性和定位問題。如果將解除合同作為一項違約責任的方式加以理解，則合同解除后的賠償損失作為違約責任的輔助補救措施；如果解除合同不屬于違約責任的范疇，則賠償損失的性質難以界定。這必然會涉及到第112條和第113條如何適用的問題。筆者認為，應該將解除合同作為違約責任的方式來對待，理由是：1.從《合同法》第94條規定的解除事由看，都屬于違約或者與違約有關：（二）（三）（四）項都屬于違約的情形，第（五）項不用討論，第（一）項“因不可抗力致使不能實現合同目的”，也屬于合同不能履行，從客觀上看也會導致一方或者雙方違約。2.解除合同屬于實體法上的請求權，有自己的構成要件，而且在大多數情況下，是非違約方在對方違約后，想從合同約束力下解放出來，擺脫合同的約束，因此解除合同屬于一種對非違約方的救濟措施。在不可抗力導致一方或者雙方不能履行，從而合同目的不能實現時，對于一方或者雙方也是救濟措施。與繼續履行和賠償損失一樣，解除合同屬于實體法上的請求權。3.如果不將解除合同作為違約責任方式，那么違約救濟措施就是不完整的：因為如果沒有解除合同，違約救濟措施就只有繼續履行、賠償損失、修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等。在這些措施中，就沒有將非違約方從合同約束力中解放出來的任何措施，也就是說，無論如何當事人都要受到合同效力的拘束。4.從比較法上看，《法國民法典》第1217條明確將合同解除與其他違約責任方式并列作為違約責任方式；《德國民法典》第440條也是將解除合同作為違約責任規定的；《瑞士債務法》將解除合同作為契約不履行的后果規定在第107條。因此，筆者認為，我國《合同法》第94條規定的合同解除屬于違約責任方式，相應地，《合同法》第97條規定的賠償損失請求權就屬于違約責任中的救濟措施之一。
（二）作為獨立救濟措施及作為輔助性救濟的賠償損失的規范分析
盡管我國《合同法》中存在許多不同的關于賠償損失的規范，但從這些規范本身的屬性看，有的屬于獨立的違約救濟措施，有的則屬于輔助性的救濟措施，因此在法律規范的具體適用方面就存在巨大的差異。
具體來說，作為輔助性的救濟措施的賠償損失，主要有以下幾點：1.《合同法》第97條規定的作為解除合同的輔助性救濟措施的賠償損失。2.第110條規定的作為繼續履行之輔助救濟措施的賠償損失。3.第112條規定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。4.第108條規定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
作為單獨的救濟措施的賠償損失，即《合同法》第113條規定的賠償損失（包括預期利益的賠償損失）。
這兩種不同性質的賠償損失的區別是什么？筆者認為，其區別非常重大：作為輔助性的救濟措施，不應包括“預期利益”。例如，《合同法》第110條規定的主救濟措施是“繼續履行”，當事人的“預期利益”是通過選擇或者請求繼續履行來獲得的，因此這里的賠償損失僅僅就是“實際損失”；第112條規定的違約方在履行義務或者采取補救措施后，對方還有損失的，應當賠償的損失也應當是“實際損失”而不包括預期利益。《合同法》第97條規定的作為解除合同的輔助性救濟措施之賠償損失是否適用第113條，值得討論。同時，第108條規定的所謂預期違約中的賠償損失是否包括履行利益，也值得討論。但是，由于《合同法》第94條將第108條的情況作為解除合同的一種原因規定，因此，第108條的答案包含在對第97條的討論之中。我們可以考察各國關于此問題的立法規范。
1.德國民法典。以德國民法典及德國民法學理為代表的觀點認為，在債務人不履行合同時，債權人可以在解除合同和要求賠償之間作出選擇。如果要求解除合同，則不得請求損害賠償。其理論依據是：解除合同足以使當事人恢復到締約前的狀態，合同既已解除，因合同關系的損害賠償在邏輯上就不成立。也就是說，合同解除使不履行而產生的損害賠償失去了存在的基礎，故二者不能并存。2002年以前的《德國民法典》第325條、第326條的規定清楚地表明了這一點。
德國學者羅伯特?霍恩在解釋這一問題時指出，現在占主導地位的觀點認為，解除契約是在原來契約基礎上建立一種清算關系。解除契約的目的是為了終止尚未履行的契約義務，并使已經實施的或已經交換的給付恢復原狀。由于解除契約的目的是使當事人的權利義務關系恢復到締約前的狀態，而不是契約履行后的狀態，因此，與損害賠償相比，它所提供的救濟是十分有限的。在制定民法典時，解除契約的制度是一種新生事物，因此，其中一些具體規定至今仍不十分明確。德國判例也認為，解除契約與損害賠償相互排斥的原則，不適應實務上的要求。聯邦普通法院對此原則作了修改，使解約請求權與損害賠償請求權相結合。在最近一次德國民法典債務法的修改中，特別對此作了修改。現行《德國民法典》第325條（德國民法典的債法部分進行了重大修改并于2002年1月1日起生效）規定在雙務合同中，要求損害賠償的權利并不因解除合同而排除。”
2.法國民法典。以法國民法典為代表的其他大陸法系國家的民法典認為，解除契約與損害賠償作為兩種救濟手段可以并存，如《法國民法典》第1184條規定，當事人可“解除契約并請求損害賠償”；《日本民法典》第545條規定：“解除權的行使，不妨礙損害賠償請求權。”意大利民法典也從此說（見《意大利民法典》第1453條）。
3.英美合同法。英美合同法對于解除契約與損害賠償的問題，采取可以同時并用的觀點。如美國《統一商法典》第2～720條規定：“除非明顯存在相反的意思表示，解除或取消合同或類似表示，不應被解釋為放棄或解除就前存違約所作出的索賠要求。”
4.日本立法及學理。日本通說認為，合同解除具有溯及力，雙方具有恢復原狀的義務。但是，這種溯及力應當受到限制，即合同解除并不因此影響解除人對于違約方因債務不履行而發生的損害賠償請求權，其存在不受解除溯及力的影響。《日本民法典》第條第3項也規定：“解除權的行使，不妨礙請求賠償。”對此，我妻榮解釋說，民法典之所以對損害賠償的請求適用了“不妨礙”的措辭，也是出于上述理解。作為立法論非常正確。反之，認為解除與履行利益的賠償請求權不能兩立的德國民法典和瑞士債務法則非常難以理解。
5.我國臺灣地區民法典及理論。從立法的視角看，臺灣地區民法典第260條規定了與德國民法典第325條相同的意旨，即解除后仍然可以要求履行利益的賠償。但在學理上卻分為兩派：一派主張可以請求履行利益的損失賠償；另一派則認為不應包括履行利益。學說及實務堅持賠償履行利益，似有未盡妥當。
6.我國合同法規范的合理解釋。在解除契約與損害賠償的關系問題上，我國學理與立法一貫堅持同時并用的觀點。根據《民法通則》第115條規定：“合同的變更或解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”已廢止的《經濟合同法》第26條規定，因變更或解除經濟合同使一方遭受損失的，除依法可以免除責任的以外，應由責任方負責賠償。我國現行《合同法》繼受了這一原則，根據該法第97條及第98條的規定，合同終止不影響當事人請求損害賠償的權利。
但是，在與解除合同同時使用損害賠償時，賠償的范圍為何？對此有不同觀點。一種觀點認為，此處所講的損害賠償是指無過錯的一方所遭受的一切損害均可請求賠償，既包括債務不履行的損害賠償，也包括因恢復原狀而發生的損害賠償。第二種觀點認為，損害賠償的范圍應包括以下幾種：1.合同解除后，因恢復原狀而發生的損害賠償；2.管理維修標的物所生的費用；3.非違約方因返還本身而支出的費用。但是損害賠償不應包括因債務不履行而生的可得利益的賠償。因為，在合同解除是因違約而產生的情況下，單純從違約的角度看確實存在違約損害問題，但從法律上看，合同的解除不應超出合同解除效力所應達到的范圍。由于合同解除的效力是使合同恢復到締約前的狀態，而可得利益是在合同得到完全履行后才有可能產生。既然當事人選擇了合同解除，就說明當事人不愿意繼續履行合同，那么非違約方就不應該得到履行后所應得的利益。
在《合同法》的起草過程中，第一稿草案就反映了第一種觀點。第一稿草案第104條規定：合同解除時，除法律另有規定或當事人另有約定時，債權人可請求損害賠償的范圍：1.債務不履行的損害賠償；2.因合同解除而生的損害賠償，包括：債權人訂立合同所支出的必要費用；債權人因相信合同能夠履行而作準備所支出的必要費用；債權人因失去訂立合同的機會所造成的損失；債權人已履行合同義務時，債務人因拒不履行返還給付物的義務給債權人造成的損失；債權人已經受領債務人的給付物時，因返還而支出的必要費用。但現行《合同法》并沒有就此問題作出規定，因此應當仔細分析合同法規范，從而做出合乎規范的解釋。
筆者認為，合同解除后的所謂賠償損失不應包括履行利益，理由如下：1.從邏輯上說，合同解除使得合同自始歸于消滅，當事人負有恢復原狀的義務，即恢復到締約前的狀態。如果是締約前狀態的話，何來履行利益？因此，德國2002年之前的民法典關于解除合同與賠償損失的關系的規定是合乎邏輯的。從上面我妻榮之論述可以看出，其結論并非出于邏輯考慮。就如我國合同法上的合同被撤銷一樣，合同撤銷后也有損害賠償問題，那么合同被撤銷后是否存在履行利益的賠償問題？大概學者都認為這里的賠償僅僅是締約過失的賠償而不包括履行利益。但同樣是解除合同并使其溯及地歸于消滅，何來履行利益賠償？2.合同解除后，解除方不僅免除了自己的給付義務，而且對方無從獲得對待給付，還要求對方承擔履行利益的賠償，這對于違約方非常不利。因為有時違約方可以從對待給付中獲得利益。3.履行利益是非違約方也履行了自己的義務后才能獲得的利益。非違約方若已經免除了自己的履行，哪里來的履行利益？因此，在解除的情況下，也僅僅是信賴利益。4.我國《合同法》與其他國家合同法（或者債法）不同的是，我國《合同法》規定了單獨的請求履行利益的規范--第113條，非違約方完全可以不解除合同而請求履行利益。既然已經有了可以選擇的規范，就沒有必要再做出如同德國新債法及日本學理及立法的解釋。
當然，在具體情形中，信賴利益有可能等于履行利益。一般來說，此信賴利益的賠償數額不得大于合同有效時非違約方可以獲得的利益。為什么會以期待利益來限制信賴利益的賠償最高限額呢？美國學者富勒也提出了同樣的問題：《德國民法典》第122條、第179條、第307條規定信賴利益的保護無論在什么情況下賠償均不得超過期待利益，而美國的判例暗含與德國民法相似的處理方法。基于信賴利益的賠償永遠不得超過期待利益的價值，這一觀念有什么依據？富勒通過分析認為，信賴利益超過被告允諾的合理價值時就表明原告從事了一項虧本的交易，而允許原告對信賴利益的賠償大于期待利益（約定的合同價格），那將意味著法律允許原告將一宗虧本的交易的風險轉嫁給被告。因此可以得出這一公式：在為因信賴某合同而發生的損失尋求賠償的時候，我們不會使原告處于一種比假定合同得到了完全的履行他所應處的狀況更好的狀況我們可以對富勒的話作一個簡單的解釋：一種贏利的交易應該是這樣的：合同約定的價格（期待利益，富勒稱為“毛期待利益”）不僅包括當事人為此支出的費用和成本（信賴利益），而且還應當包括扣除了這些費用和成本后的利潤，因此贏利的交易的信賴利益不會大于期待利益。如果信賴利益等于期待利益，則說明這一交易是不賠不賺的。而如果信賴利益大力期待利益，說明這一交易是虧本的，也就是說假如對方不違約，非違約方獲得合同履行也是虧本生意。
那么我國《合同法》第113條究竟是對前面的救濟措施中的“賠償損失”的解釋規范，還是獨立的一項請求權規范？也就是說，該條是在解釋前面第107條、第108條、第110條、第112條及第97條中的“賠償損失”的含義和范圍，還是作為一項獨立于這些規范的請求權？這其實是我國合同法上的一個核心的問題，而且，這一問題與前面所討論的問題密切相關：如果它是一項獨立的請求權基礎的話，前面所討論的解除合同后的損失賠償自然就難以解釋為包括履行利益了。筆者恰恰認為，第113條是一項獨立的請求權規范基礎，即非違約方可以不解除合同而直接主張履行利益的賠償，而賠償了履行利益就相當于合同履行完畢，合同也就不復存在了。例如，A與B簽訂了一份買賣合同，A在這一合同履行后可以得到純粹的履行利益10萬元，現在B違約，A在不解除合同的情況下直接按照《合同法》第113條請求B賠償10萬元，B賠償后相當于合同履行完畢，合同自然失去效力，不需要解除。這種理論當然是建立在“差額說”的基礎之上。相反，如果A先解除了合同，就不能適用第113條請求履行利益。因為第113條是一項獨立請求權，而不是對合同法中所有“賠償損失”的定義規范。盡管德國人現在拋棄了其先前的學說和立法，但由于我國合同法的結構與德國債法體系不同，因此上述解釋也許更符合我國合同法體系。當然筆者并不認為，解除合同后不能請求賠償，僅僅是不能請求履行利益的賠償。解除合同與賠償損失不是像德國法上的選擇關系，而是并列關系，僅僅是范圍上不包括履行利益。必須要注意的是，德國2002年債法現代化之前的《民法典》第325條規定的解除合同或者賠償損失中的“賠償損失”是作為獨立的請求權，而不是輔助救濟措施。
三、締約過失雖然規定在合同法中但卻應該是獨立的請求權基礎
締約過失責任的系統理論為德國偉大的法學家耶林（Rudolf Yon Jhering）所創。1861年耶林在其主編的《耶林民法學理論年刊》（第4卷）發表了題為“締約上的過失--契約無效與不成立時的損害賠償”的論文，全面闡述了締約過失的一般理論。在耶林發現這一理論之前，有各種各樣的學說，例如，侵權行為說、法律行為說（默示責任契約說）、法律規定說、誠實信用說等。將締約過失責任歸為合同責任實在牽強，因為，按照一般的合同理論，合同責任應當建立在有效合同的基礎之上，而締約過失責任則發生在合同未成立、合同無效或者被撤消之后的階段，顯然不能簡單地歸結為合同責任。如果將其歸為侵權責任，有部分合理性和可行性，但侵權行為不能容納所有的締約過失行為。因為侵權行為法是通過規定人們之間相互不侵犯的消極義務來起到保護彼此權利的目的的，但是它不可能規定人們的積極義務。而締約過失責任則是責任人違反了積極協力、通知、照顧等義務而發生的責任，所以必須尋找出產生這些積極義務的根據。耶林正是通過巨大的努力，將其產生根據定位于誠實信用。這樣一來，耶林在侵權行為法與契約法之間找到了另一種責任根據，即締約過失責任制度所保護與救濟的不是一般侵權行為法保護的對象，也不是契約責任所涵蓋的內容，但關于舉證責任、時效時間及責任基礎等問題上卻適用契約法的原則加以處理。耶林的巨大貢獻在于：發現了締約過失責任具有不同于合同責任與侵權責任的特征而具有獨立存在的意義與價值，結束了歷史上許多人將締約過失責任歸人侵權行為法的體系并認其為侵權行為的一種，然而侵權行為法卻難以完全包容締約過失，締約過失經常溢出侵權法的局面。
按照這樣的分析，我國《合同法》第42條、第43條、第58條、第92條規定的義務，就屬于合同外的法定義務而非約定義務，當然不能屬于違約責任，而屬于一種獨立于違約責任的締約過失責任，是獨立的請求權基礎。
四、《合同法》第122條的規范理解與適用
對于我國《合同法》第122條規范之理解，主流觀點是“競合說”筆者認為這種競合理論有值得討論的余地，至少不能涵蓋所有積極侵害債權的情形。也就是說，侵權責任與違約責任的競合只存在于某些特殊的積極侵害債權的類型中。具體來說：
（一）當債務人的給付不僅有瑕疵，而且該瑕疵造成了對債權人固有利益的侵害時，不存在所謂的侵權責任與違約責任的競合問題
因為在責任競合的情況下，按照一般的理論，當事人只能選擇其中之一行使：或者以侵權行為責任為依據提出賠償請求，或者以違約責任為依據提出賠償請求。但是，在債權人的契約履行利益和固有利益遭受雙重損害時，無論以兩種中的哪種方式單獨救濟均不能彌補債權人所遭受的損失，即不能恢復締約人締約前的“零”位狀態。例如，買主與賣主就買賣馬匹訂立合同，如果買主所買的馬之疾病不僅使買主的其他馬因受傳染而死亡，該匹作為買賣標的物的馬也因疾病而死亡時，若以競合說理論，要么買主選擇侵權責任為訴訟基礎而請求賠償其原有的馬匹；要么選擇違約責任為請求權基礎而請求履行利益。但這兩種損失買主不能同時得到賠償。所以責任競合理論不能解決加害給付的問題。英國學者納爾森針對合同中的加害給付也提出了這樣的問題：如果締約雙方處在一種契約關系中，就被告遭受的同一損失而言還并存著侵權上的責任，是否允許原告依據這兩種訴因提起訴訟，或者他必須選擇其一？那種認為違約之訴應該消滅侵權之訴的觀點是缺乏說服力的。至于這兩種訴因是否應當納入同一訴訟之中則完全是另一個問題，值得深人研究。顯然這是在加害給付中對違約與侵權競合觀點的異議。
因此，為保護債權人的實際利益，應對其雙重損失進行補償。從大多數國家的判例和學說看，是將侵權法的救濟方式移人違約責任之中。比如德國判例與學說認為，在債務人的行為構成積極侵害債權時，債權人可獲得以下救濟：（1）對債務人所損害的履行利益以外的固有利益的損害賠償請求權。債權人的固有利益的損害賠償請求權的行使并不應影響其履行請求權，即債權人在行使此項權利之后，仍可請求債務人履行債務。（2）履行利益的損害賠償請求權和契約解除權。當上述固有利益的損害賠償請求權與履行請求權不足以救濟債權人時，特別是當不能再期待債權人與債務人繼續維持合同關系時，必須給予債權人以契約解除權以及履行利益的損害賠償請求權。這種觀點值得贊同。
（二）在加害給付并未對債權人的履行利益造成損害，而僅僅對債權人的固有利益造成損害的情況下，會發生侵權責任與違約責任的競合
這種情況主要出現在債務人履行給付義務違反了附隨義務和保護義務的場合下，其主要損害不是對主給付乂務的違反，而是對債權人固有利益的損害。在這種情況下，可能會出現產品責任（侵權責任）與違約責任的競合。加害給付是債務不履行的形態之一種，其性質屬于債務不履行的責任，它適用于所有類型的債權債務關系當事人之間；而產品責任是一種特殊的侵權責任，適用于產品生產者與消費者之間，而不論他們之間是否存在契約關系。產品的生產者與消費者之間有契約關系固然可以產生產品責任，無這種契約關系仍然可以適用產品責任。
筆者認為，對于我國《合同法》第122條，應該做上述解釋才符合規范的本旨，才能比較合理公平地保護非違約方的利益。
五、《合同法》第48條及第49條的賠償責任規范基礎分析
我國《合同法》第48條規定行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”縱觀此兩條規定，是存在賠償責任的，那么這種賠償責任的基礎是什么？是違約責任還是侵權責任或者獨立的責任規范基礎？
首先我們來看《合同法》第48條規定的“行為人承擔責任”中的“責任”是什么含義。對此，我國《民法總則》第171條做出了明確的規定：“（1）行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。（2）相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。（3）行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。（4）相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。”
在這里需要討論的問題是上述規定的（3）與（4），這種賠償的請求權基礎是什么？是違約賠償責任或者侵權賠償責任，還是獨立的賠償責任？可以肯定的是，這里顯然不是違約賠償責任，因為沒有任何“約”的存在，除非將法定保護的義務納入到合同法中，但從目前看，我國合同法難以做出這樣的解釋。有學者提出，其根據為法定擔保責任。這種觀點有很強的說服力：任何一個簽訂合同的人，必須保證自己有權簽訂合同或者對于合同標的物有處分權，否則就應該承擔責任。這是傳統民法上的權利瑕疵擔保。無權代理人在簽訂合同時違反了這一義務，因此應該承擔責任。如果按照侵權責任來理解其性質又如何呢？首先，該條規定的責任構成中不要求“過錯”；其次，侵害的是一種利益，非常有可能屬于純粹經濟利益損失。而這種純粹經濟利益損失在侵權法上很難成立。因此，最好不用侵權責任解釋這一賠償責任。那么，是否屬于締約過失責任呢？也就是說，無權代理人在締約時明知或者應知自己的代理行為不被追認，仍然實施這種“代理行為”，屬于締約時候存在過失。在被代理人不追認時，應該承擔締約過失責任。在無權代理制度中，有一個顯著的問題是：無權代理人雖然是“簽約人”，但卻不是所簽訂合同的“當事人”，無權代理人一般是以被代理人的名義簽訂合同，因此合同當事人是相對人與被代理人。對于被代理人來說，無權代理人僅僅相當于無因管理。因此，在被代理人不追認代理效力時，由其承擔履行義務或者賠償義務，這種責任的基礎就值得探討。在這里，一個不是合同當事人的人承擔賠償義務尚可理解，但承擔履行義務就顯得不合邏輯。因此，只有理解為“擔保”的時候才更符合邏輯。無論讓其承擔履行義務或者賠償義務，理解為法定擔保責任更符合民法體系解釋。
然而，如果理解為“法定擔保責任”的話，那么，《民法總則》第171條第4款的規定就難以自圓其說：難道在法定擔保責任中還適用“過失相抵”嗎？我們來看看比較法上的參考。《德國民法典》第179條第3款規定：相對人明知或者應知代理人欠缺代理權的，代理人不負責任。這種規定符合“法定擔保”的理論：在權利瑕疵擔保中，“相對人知道權利瑕疵”為免責事由。
因此，筆者認為，結合我國《合同法》第48條及《民法總則》第171條第3款與第4款之規定，將其理解為締約過失責任更加合適，即相當于《民法總則》第157條中規定的法律行為無效后的雙方當事人之間的過失賠償責任。
第49條規定的“表見代理”又如何呢？表見代理成立后，對于相對人來說，代理的行為對于被代理人產生效力，但是，被代理人與表見代理人之間關系如何？筆者認為，他們之間可能成立無因管理或者侵權行為：如果被代理人愿意接受這一結果，則應按照無因管理之規則給予表見代理人以補償；否則，如果表見代理對于被代理人造成損害，被代理人被迫接受這一代理結果，則表見代理人應承擔侵權責任。
六、《合同法》第406條及第425條之請求權規范解釋
《合同法》第406條第2款規定，有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”第425條規定：“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”那么，這兩條規定屬于違約責任賠償還是侵權責任賠償？
該兩條的共同特點是：1.以過錯為要件；2.侵害了合同相對方的利益；3.有損害。看起來非常符合侵權責任的構成要件。然而，有疑問的是，這種情況下侵害的是相對方的純粹經濟利益，是否符合侵權法的保護對象？因此，如果以侵權責任為請求權基礎，有相當的困難。因此，在合同法上所謂的合同義務除了約定義務之外，侵犯法定義務或者按照誠實信用原則產生的義務是否屬于違約責任的范疇？對此問題，筆者認為，如果違反法定義務但卻沒有合同的存在，不屬于違約責任的范疇，例如，合同不成立、無效或者被撤銷后的賠償，就不屬于違約責任；如果是違反了法定義務但合同仍然有效的情況下，不違反合同主給付義務（主給付義務都是當事人約定的），僅僅是違反了法定義務，這時法定義務就被合同吸收，可以用違約責任來請求救濟。例如，在委托和居間關系中，當事人之間的信任和誠信對于合同來說至關重要，如實說明真實情況和忠誠履行義務應當是該合同需要的，即使當事人在合同中沒有明確約定，按照誠實信用原則也應屬于雙方當事人的“默示義務”，因此，這種賠償責任可以被看成是違反了默示義務而承擔的責任，仍然屬于違約損失賠償責任。
七、《合同法》第189條及第191條之賠償請求權基礎
（一）關于第189條的規范理解
我國《合同法》在關于贈與中的兩個損害賠償的條文，即第189條與191條值得思考。《合同法》第189條規定：“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。”該條究為何義，甚有疑問：（1）毀損滅失的贈與財產是在交付前還是交付后？有學者提出是在交付前。從該條文的表面意思似乎也是指交付前，但問題是交付前為什么要承擔賠償責任？該責任是什么性質？因為：（A）贈與的財產交付前，財產所有權仍然屬于贈與人所有，贈與人造成自己財產的損失為什么要承擔賠償責任？（B）交付前，按照我國《合同法》第186條的規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，其賠償責任也就不復存在；（C）即使是贈與人在贈與財產的權利轉移之前沒有撤銷贈與，或者說是具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同不能撤銷，那么，其毀損了贈與財產，至多也就是承擔贈與合同不能履行的責任。但不能履行包括賠償損失、繼續履行（如果是種類物的話）等，也不能得出承擔賠償責任這一唯一的結論。第189條的規定特別容易讓人理解為對財產本身損害的賠償責任，很類似于侵權責任，但自己侵犯自己的財產何以構成侵權？
實際上該條是因贈與財產的毀損滅失導致贈與合同不能履行的賠償責任，但也僅僅是指贈與物為特定物的時候才能適用。如果是種類物，則可以繼續履行。就如有學者指出的，如果贈與財產是種類物的話，贈與人故意或者重大過失造成贈與物毀損滅失的，仍應負繼續履行的義務。
（二）關于第191條的規范理解
我國《合同法》第191條規定：“（1）贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。（2）贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。”
該條第1款屬于傳統民法上的瑕疵擔保責任，按照我國“一元化”的處理原則，應該屬于違約責任應無疑問。但第2款規定的“損害賠償責任”屬于什么類型的請求權基礎呢？
首先，如果是故意不告知贈與財產瑕疵的，屬于贈與人的過錯；其次，這里造成受贈人損失，顯然不是指贈與財產的損失，應該是指贈與財產以外的損失，這樣一來，侵犯的是標的物是清楚的。因此，可以按照侵權責任來主張損害賠償。特別是如果還有精神損害賠償，則按照侵權責任來請求更容易得到全面救濟。
如果是保證無瑕疵而造成受贈人損失的，應當承擔的損害賠償責任是什么性質？這時如果再以侵權責任為請求權基礎就很難成立，因為贈與人可能沒有任何過錯。此時似乎適用“加害給付”作為請求權基礎就更合適。
當然，如果在贈與人故意不告知瑕疵的情況下，若不請求精神損害賠償的話，也可以選擇加害給付作為請求權基礎。由于贈與一般都是無償的，贈與人對于贈與財產的損害不承擔賠償責任，因此這里適用侵權責任與加害給付的競合，讓當事人自己選擇，比一般有償合同更具有合理性。
八、結論
盡管《合同法》上規定有很多損害賠償責任，但這些賠償責任不見得都是違約責任，有的有自己獨立的請求權基礎，比如締約過失責任、加害給付、無權代理人的賠償責任都是不屬于違約責任的獨立責任；有的甚至是侵權責任，如贈與人故意不告知受贈人贈與無瑕疵而給受贈人造成損失的賠償責任，其實就是侵權責任而難以歸于違約責任中去；有的責任看起來很像侵權責任，但由于損害的是純粹經濟利益，在我國法上還很難歸人侵權責任中去，也屬于違約責任，如委托合同與居間合同中，因受托人的過錯給委托人造成損失的賠償責任、居間人因故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況損害委托人利益的賠償責任，確實很像侵權責任，但由于損害的可能是純粹經濟利益損失，可以歸人違約責任中。但這就涉及到合同義務的擴張，這種擴張不可過度，否則就難以區分合同與侵權。
