2003-12-11  　　一、締約過失責任的含義

　　締約過失責任是指因締約過程中當事人—方或雙方故意或過失地違反誠實信用原則負有的先合同義務(wù)時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔賠償責任。其中先合同義務(wù)，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立所產(chǎn)生的給付義務(wù)。它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用、互相保密等義務(wù)。由于這些義務(wù)以誠實信用原則為基礎(chǔ)，隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，因而在學(xué)理上又稱為“附隨義務(wù)” .締約人違反這些義務(wù)時，向?qū)Ψ疆斒氯怂摰馁r償責任，就是締約上過失責任。

　　二、締約過失責任的由來

　　德國著名法學(xué)家耶林最早提出締約過失責任，其在《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中提出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔的首要義務(wù)，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！?br>
　　第一個將締約過失責任規(guī)定為一項概括性的法律原則的是希臘，該國于1940年修改民法時，在第197條規(guī)定，從事締約磋商行為之際，當事人應(yīng)負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務(wù)。第198條則進一步規(guī)定，于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應(yīng)負損害賠償責任，縱契約未能成立亦然。

　　我國臺灣地區(qū)的民法也在締約過失方面作了特殊的規(guī)定。該法第247條規(guī)定：“契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人負賠償責任”。第113條亦有類似的規(guī)定：“無效法律行為之當事人，于行為當時，知其無效或可得而知者，應(yīng)負回復(fù)原狀或損害賠償之責任”。

　　然而， 我國《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）僅在第六十一條部分地包含締約上過失的規(guī)定，但對在合同未成立時是否應(yīng)承擔締約過失責任未作明確規(guī)定。原三部合同法（即《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》）中都沒有這力面的明確規(guī)定，因此，當雙方當事人在未訂立合同前已產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛，難以合同糾紛予以處理，而法院則以雙方當事人因沒有合同為由而判決合同沒有成立，締約方不承擔受害方的責任，給受害方造成經(jīng)濟損失。1999年頒布的《合同法》第四十二條、第四十三條對先合同義務(wù)及締約上過失責任作了更為詳細的規(guī)定，彌補了這一空白，首次提出了締約過失責任問題，為今后在締約過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛有了明確的責任認定的依據(jù)，司法部門對違約者進行處罰，保護無過失方的利益捉供了法律保障。

　　三、締約過失責任的法定構(gòu)成要件及締約過失責任的情形

　　1、法定構(gòu)成要件

　　《合同法》第四十二條規(guī)定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條又規(guī)定：當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)氖褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

　　筆者對上述條款的理解：

　?。?）假借訂立合同進行惡意磋商。當事人為了謀取不正當?shù)睦妫杂喠⒑贤瑸槊M行磋商，或者拖延時間的方式使對方失去訂約機會，損害了對方的利益，給對方當事人造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。至于損害賠償責任的范圍，應(yīng)當以對方當事人因此所遭受的損失為限。例如：有甲、乙、丙公司，乙公司欲將其公司出售給丙公司，甲公司得知該情況后，認為丙公司是其競爭對手，故為阻止乙公司與丙公司達成協(xié)議，即馬上與乙公司取得聯(lián)系，欲購買乙公司，談判過程中又故意拖延時間，丙公司得知甲與乙公司簽訂合同，就另作了其他投資，這時甲公司得知丙公司的近況后，終止了與乙公司的談判，而乙公司只好以最低的價格出售‘了該公司。

　　（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。雙方當事人在訂立合同階段應(yīng)當如實地向?qū)Ψ疆斒氯岁愂錾唐返男阅?、質(zhì)量，不隱瞞商品的瑕疵，并對有關(guān)重要事項作出必要的提醒，以便締約另一方免遭不必要的經(jīng)濟損失。換言之，在締約過程中要誠信、誠實地履行締約過程中的每一個階段，使其減少、避免不必要的損失。

　?。?）有其他違背誠實信用原則的行為。雙方當事人在訂立合同期間，應(yīng)以誠相待，以善意的方式履行其義務(wù)，不得違背誠實信用的原則。如果一方當事人不履行誠信原則，存在欺詐行為，將承擔由此而產(chǎn)生的一切責任，并賠償對方的經(jīng)濟損失。違背誠實信用原則，造成對方當事人損失的，則應(yīng)承擔損害賠償責任。

　?。?）對在締約過程中知悉的商業(yè)秘密必須嚴格保密。在未征得對方同意的前提下不得擅自泄露，否則亦將承擔締約過失責任。

　　2、締約過失責任的情形

　　締約過失責任與其它責任一樣，也必須具備四個方面的情形：

　　（1）締約的一方必須有損害的事實。由于締約一方有損失的事實，致另一方造成經(jīng)濟損失，即應(yīng)該承擔締約責任。換言之，沒有損失，即無須承擔責任。造成責任一般指財產(chǎn)損失，亦有人身損害。所謂財產(chǎn)損失，即由本人占有、使用、支配的財產(chǎn)因締約—方違約而減少、滅失。所謂人身損害，即身體和精神方面。雖然身體和精神方面的損害不易被認定，但確實在現(xiàn)實生活中是非常重要的。由于精神上遭受損害，易影響身體健康，也可能產(chǎn)生經(jīng)濟損失。

　?。?）締約過失行為與經(jīng)濟損失之間有因果關(guān)系。締約一方當事人的損失與締約的另—方當事人的過錯行為必然有關(guān)系。反之，則不承擔責任。在認定締約過失責任時，必須確認損害事實，分清損害是否實際發(fā)牛，是否合理。分清主要責任與次要責任、直接責任與間接責任。司法實踐中應(yīng)對損害方可得的利益也予以考慮，以減少受害方的損失。

　?。?）締約人有過錯。該過錯行為分為主觀方面和客觀方面。主觀方面表現(xiàn)為締約一方存在惡意行為，而客觀方面則表現(xiàn)為締約一方非因本人原因但已造成締約另一方的損失。在締約過程中，無論是由于一方原因或另一方原因，或第三方的原因，締約方均應(yīng)為防止損失擴大，減少損失而努力，將損失減少在最小的范圍之內(nèi)。由于締約雙方的過錯，均造成對方的損失，則在締約責任中適用過失相抵原則。

　　（4）締約方的違法性。我們從締約過失責任的含義可以看出，如果一方或雙方存在過意或過失地違反締約責任中的任何一項義務(wù)，未盡到互相通知、保護、保密、注意等義務(wù)，或存在惡意磋商、欺詐、脅迫等過錯行為的，也即只要有締約過錯行為，那么就要承擔締約責任。因此，締約人的違法行為是構(gòu)成締約過失責任的必要條件。

　　四、締約過失責任的性質(zhì)與違約、侵權(quán)責任的區(qū)別

　　以下我們從締約過失責任與合同違約責任，締約過失責任與侵權(quán)責任的不同之處來理解締約過失責任。

　　1、締約上的過失責任與合同違約責任之別。

　?。?） 成立的依據(jù)不同。締約過失責任是在合同訂立過程前期或訂立之中因合同一方當事人違反誠實信用等原則為前提，沒有違反誠實信用原則就不承擔締約過失責任。而合同違約責任則是以合同成立之后，因一方未能及時地、全部地履行合同義務(wù)而造成對方的損失。如果沒有違反合同義務(wù)，則不承擔違約責任，合同沒有生效之前，亦不產(chǎn)生違約責任。

　　（2）責任的承擔方式不同。締約過失責任有其法定構(gòu)成要件，締約一方只要符合締約過失責任構(gòu)成要件，則必須承擔法律責任，主要是經(jīng)濟賠償。即采用彌補性方式。而合同違約責任的方式有多種，除依照雙方訂立合同時約定的違約責任外，還可以根據(jù)法律的規(guī)定不同情況作不同的處理。

　?。?）賠償?shù)姆秶煌?。締約過失責任中，權(quán)利人所能請求賠償?shù)氖切刨嚴?，即因相信對方能夠信守誠實信用原則而蒙受的損失，故權(quán)利人只能就其信賴利益的損失主張權(quán)利。而合同違約責任中，以不超過履行利益為限，即因債務(wù)人或第三人不履行債務(wù)而蒙受的損失而主張權(quán)利。

　　2、締約過失責任與侵權(quán)責任之區(qū)別。

　?。?） 責任的性質(zhì)不同。在締約過程中，雙方均有互相信賴、互相通知、互相照顧、誠實信用等義務(wù)，如果締約人沒有執(zhí)行上述義務(wù)，締約人即構(gòu)成過錯。該過錯的范圍較侵權(quán)責任更廣泛。侵權(quán)責任則是損害事實的客觀存在，它是以構(gòu)成損害民事責任為前提。即在侵權(quán)行為之前，侵權(quán)人與權(quán)利人之間沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵害人所侵犯的是行為人的財產(chǎn)所有權(quán)、人身權(quán)等而給受害人帶來的損害。

　?。?）責任的依據(jù)不同。締約責任只要造成對方財產(chǎn)損失或人身損害，則承擔賠償責任。而侵權(quán)責任主要是根據(jù)《民法通則》有關(guān)侵權(quán)行為的條款予以追究處理過錯方的責任，另外侵權(quán)責任并非一定以過錯為成立要件，即使當事人無過錯也應(yīng)承擔侵權(quán)責任，即特殊侵權(quán)損害的民事責任。

　　（3） 賠償?shù)姆秶煌?。締約過錯責任是以因信賴合同成立而產(chǎn)生的損失，其主要從經(jīng)濟卜考慮的因素較多，對受害方在經(jīng)濟卜作出賠償。而侵權(quán)責任中侵權(quán)行為如果沒有對他人造成財產(chǎn)損失，則一般不承擔經(jīng)濟方面的賠償責任，而承擔精神損害賠償責任。如停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等非財產(chǎn)性的承擔責任方式。

　　五、完善締約過失責任的思考及實踐意義

　　隨著我國改革開放不斷深入和擴大，市場經(jīng)濟貿(mào)易不斷發(fā)展民的法律意識也在不斷增強?！逗贤ā芳尤刖喖s過失責任的內(nèi)容《合同法》的一大進步，但如何更好地掌握和運用締約過失責任者有以下建議。

　　1、當事人應(yīng)謹慎簽訂合同。當事人在締約過程中一定要事先進行周密地考慮、考察，不能隨意簽訂合同，并應(yīng)本著互相協(xié)助、照顧、保護、通知、誠實等義務(wù)，正確依據(jù)締約過失責任制度，而不能隨意或帶有惡意締約。遵守法律的規(guī)定，防止產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，避免給締約人帶來經(jīng)濟損失，進而在經(jīng)濟貿(mào)易中獲得更大的利益。

　　2、立法制度的進一步完善，亦更好地為司法審判提供法律依據(jù)。

　　我國締約過失責任制度在《合同法》中只是剛剛提出，有必要進一步加以完善。立法部門對在審判實踐中出現(xiàn)的案例應(yīng)作必要的收集和指導(dǎo)，并制訂一些具體的實施細則。通過理論到實踐再上升至理論，使司法審判人員更全面地掌握締約過失責任方面的知識，以便更好地為市判工作服務(wù)，為我國的經(jīng)濟建設(shè)的順利發(fā)展提供法律保障。