梳理歸納最高法裁判尺度、傾向意見；選摘推薦大法官主流觀點、權威著述。
導讀：農村土地承包經營權的問題是非常重要的一個問題，也是我國司法審判中很現實的一個問題。未取得土地承包經營權的農民要求取得土地承包經營權的案件能否由人民法院作為民事案件受理？本期法信小編結合相關觀點、法條和案例對該問題做出解析，供讀者參考。
法信碼 | A2.J645、A2.H8308
農村集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權與農村集體經濟組織發生的糾紛
大法官觀點
關于集體經濟組織成員起訴請求獲取土地承包經營權，人民法院是否應當受理的問題
集體經濟組織成員沒有實際取得土地承包經營權，向人民法院提起民事訴訟，請求獲取土地承包經營權，這種情況下人民法院是否應當受理呢？這個問題在全國，尤其是中西部地區，是比較普遍和突出的問題。
我國開展過兩輪土地承包活動，第一輪發生在上世紀80年代，當時的政策是15年不變的。1995年以后，全國各地陸續進入到第二輪土地承包之中。在兩輪土地承包中，有個別的農村集體經濟組織成員沒有承包到地。特別是在第二輪土地承包中，有些農村集體經濟組織沒有與農民簽訂承包經營合同。因此，這些沒有承包到地的農民，根據我國《農村土地承包法》認為其享有土地承包經營權，向法院起訴集體經濟組織，要求承包土地，此類案件大量存在，關于這種情況下人民法院是否應當受理的問題引發爭論。
《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》專門對該問題進行了規定。我們認為，這類案件人民法院不應當予以受理。理由如下：
農民的土地承包經營權是一種物權，具體屬于用益物權。每個人必須通過一定的形式依法取得特定物權，而并非法律規定當事人有權享有物權則當事人就一定實際享有。根據我國《農村土地承包法》相關規定，農民要通過訂立農村土地承包經營合同才能取得土地承包經營權。因此，只有農村集體經濟組織與村民訂立了農村土地承包經營合同，村民才能取得土地承包經營權。在這種情況之下，如果有人侵害了村民已合法取得的土地承包經營權，那么村民有權向人民法院提起訴訟，人民法院應當予以受理。否則，如果村民還沒有通過訂立農村土地承包經營合同而合法取得土地承包經營權，就不能向人民法院提起訴訟，人民法院不應予以受理。
我們應當注意，《民法通則》第2條規定，中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。可見，只有當民事主體依法取得民事權利，形成特定法律關系后，民法才對該民事權利予以保護；反之，如果當事人還沒有依法實際取得民事權利，該權利就得不到民法的保護。
法律規定的權利，即法律上的權利，前蘇聯及一些東歐國家稱之為客觀權利。只有民事主體通過某種形式或者某一法律事實，取得該權利時，法律上的權利才能真正變成民事主體自己的權利，而當這種權利受到損害時，法律才予以救濟。法律保護的權利一定是法律關系中的權利。如果當事人之間還沒有建立一定的法律關系，就對所謂的權利予以保護，顯然不妥。
例如，我國每個公民都有結婚的權利，如果甲男看見乙女很漂亮，就請求法院判令乙女與其結婚，否則就稱其結婚的權利受到損害，這顯然是行不通的。除非甲乙雙方通過自由戀愛已經結婚，法院才有可能對其婚姻關系予以保護。再如，每個公民都有勞動的權利，如果甲依據憲法等法律的相關規定向法院起訴，要求判決某一經濟效益好的企業乙與之簽訂勞動合同，否則就認為該企業侵害其勞動權，這顯然也是行不通的。因為，甲與企業乙之間并未確定勞動關系，如果甲與該企業已經簽訂了勞動合同，形成了勞動關系，而企業乙無故將甲開除，則甲可以以其勞動權受到侵害為由向人民法院起訴。
民事權利只有在當事人通過一定行為或者出現一定的法律事實以后才能取得，受到損害時才能得到法律的保護。法律規定每一個公民可以取得許多權利，但是某些人對有些權利可能終身也不會享有。例如，獨身主義者從未享有過結婚的權利。同理，農村集體經濟組織成員對于土地承包經營權只是有權取得，但是一定要通過法定形式取得，才能獲得法律保護。如果還沒有依法取得該民事權利，那么根據相關司法解釋的規定，應當向有關行政機關反映，請求對其中存在的相關問題予以解決。
以上論述是從法理的角度來分析這一社會問題的。從社會實際情況來看，我國是一個土地資源比較稀缺的國家。如果受理了此類集體經濟組織成員起訴請求獲取土地承包經營權的案件，人民法院應當如何審理和判決此類案件呢？我們不能判決要求農村集體經濟組織與其成員簽訂土地承包經營合同，因為締約是不能以強制力強迫進行的。
此外，如果農村集體經濟組織的土地已經分完、無地可分，那么這種情況下應當如何處理呢？這些都是在司法實踐中難以處理的問題，因此，無論是從理論上還是從實踐上來看，人民法院對此類案件都不能予以受理。我曾經了解到，某些地方的縣委、縣政府要求法院受理此類案件的情況。我認為，如果遇到這樣的問題，我們應當給地方黨政領導講清楚不能受理此類案件的原因，并且說明此類糾紛應當交由農業行政執法部門通過行政執法或者行政管理的渠道予以解決。
（摘自《杜萬華大法官民事商事審判實務演講錄》，杜萬華著，人民法院出版社2016年10月出版）
法信 · 相關觀點
集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決
土地承包經營權根據土地承包合同而取得。雖然《農村土地承包法》第五條規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”但在現實生活中，集體經濟組織的成員因各種原因實際上并未取得土地承包經營權。在此情況下，未實際取得土地承包經營權的人便可能向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院判決其享有承包集體土地的權利。對此類糾紛，人民法院是否應當作為民事案件受理需要從集體經濟組織成員權的性質以及土地承包經營權的基礎兩方面考慮。
集體經濟組織成員權實際上是村民身份的反映。對村民身份的認可是取得土地承包權的一個前提條件。在實踐中，各地對集體經濟組織成員資格的認定的做法不一致。例如，在有的地方，村民身份的確認以戶口為依據，有村內戶口就具有村民身份，如享有村內戶口，或其戶口遷入本村后便可取得土地承包經營權，土地調整時便可以得到一份土地；而在有的地方，出嫁女或招婿女兒的村民身份被排斥使其未取得土地承包經營權。對大部分村民而言，其村民身份是以血緣和地緣為基礎的；血緣和地緣因素是取得村民身份或集體經濟組織成員權的基本條件。
同時，戶口也是影響集體經濟組織成員權或村民身份的重要因素。因此，在實踐中，集體經濟組織成員權問題在很多方面涉及農村公共事務管理。另一方面，目前的立法對土地承包經營權的保障是以土地承包合同為基礎。如果集體經濟組織成員未實際取得土地承包經營權而請求法院判決其享有土地承包經營權，其訴訟請求缺乏充分的理由；而如果人民法院將這類糾紛作為民事案件受理，則可能會涉及農村公共事務管理方面的問題。對此類糾紛，應由有關行政主管部門處理。因此，對集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院不宜將其作為民事案件受理，而應當告知其向有關行政主管部門申請解決。
（摘自《<最高人民法院農村土地承包糾紛案件司法解釋>理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2015年9月出版）
法信 · 相關案例
1.集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院不予受理——陸國裕與寧波市鄞州區高橋鎮梁祝村經濟合作社農村土地承包合同糾紛上訴案
本案要旨：集體經濟組織成員雖曾承包了集體土地，但在農村第二輪土地承包時，該成員所在地村集體經濟組織沒有再給其落實承包土地，也沒有與其簽訂土地承包合同，該成員也未領取土地承包權證，故其沒有實際獲得土地承包經營權，根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款的規定，本案不屬人民法院受理民事案件的范圍。
案號：(2016)浙02民終518號
審理法院：浙江省寧波市中級人民法院
來源：中國裁判文書網 2016-04-23
