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一個是新自然法學派的領軍人物，一個是新分析法學派執牛耳的代表，富勒和哈特這對冤家，在如何看待法律與道德關系的爭論上分歧之大，從《實證主義和法律與道德之分》到《實證主義和忠于法律——答哈特教授》，再至《法律的概念》和《法律的道德性》，你來我往互不相讓，大有老死不相往來之勢。然而在經歷數年論戰誰也無法把自己對法律德性和效力關系的思考強加于對方之后，二人卻有意無意間在法律的德性品質上達成了某種程度的共識。 不妨先走進富勒。作為新自然法學派的代表，其與以前諸公將探討法律視角放在法律內容上的常態背道而馳，轉向了對法律形式的探究與重視，并大有所獲。他認為雖然內容上的公平正義人們無法達成一致，正如每個時代有其自身的發展潮流與趨勢，但無疑所有的時代都有重合的歷史主題，反映在法律上首要的體現即是普通意義上的道德觀念，即法律的“外在道德”，具體表現為法律作為一個整體的制度性概念，在制定過程中必然包含制定者的價值選擇與判斷，并將某些道德用法律形式表現出來，比如誠實信用、禁止盜竊等。 由外及內，富勒對法律的道德性品質的思考繼續深入，作了“愿望的道德”和“義務的道德”之分。所謂愿望的道德，簡單來說就是賦予個人選擇的自由，個人可以按照他所希望的去生活，也可以榮辱不驚隨遇而安；所謂義務的道德，則是人必須為或不為的情形，心甘情愿也好百般不愿也罷，都無從選擇。顯然，在愿望的道德那里，法律是無能為力的，法律不能強迫人不按照其愿望去生活，也不能強迫人去做他可做可不做的事情，在什么問題應該禁止的問題上，法律應該在義務的道德那里尋求幫助。關于兩種道德的關聯，在富勒心中有一把無形的標尺，尺子的底端代表義務的道德，頂端代表愿望的道德。這把尺子的分界在哪里？富勒的答案既是肯定的，也是否定的，在他看來，這個分界具有一定的靈活性，但是靈活性也有個“度”的存在，過了“度”這個坎，愿望的道德便為義務的道德所替代。一個顯而易見容易被大家接受的事實是，如果詩人把老婆投入河水中的理由是他可以創作出更好的詩歌，顯然，此時每個有理性的人都會對他惡語相向，譴責他違背了義務的道德，人們得因此將其投進監獄。 由此，我們不難知曉，在肯定法律德性的基礎上，富勒對德性進行了選擇，沒有將所有的道德都注入法律的懷抱之中，而是剔除了人可自由而為的道德因子，只保留禁止討價還價的義務性道德元素。 那么，牛津大學的哈特教授在固守將法律的道德性與法律的效力性加以區分，力爭研究實在法的基礎上是怎樣對道德的法律強制性進行思考與詮釋的？ 哈特，固守分析法學派法律屬規則范疇衣缽的同時，創新提出“規則體系”的論斷，認為法律涵蓋授予人權利的規則，從而否定了奧斯丁的“法律強制說”。既然法律的框架內有權利的存在，也就留給了人合理選擇的自由。孟德斯鳩說過，“自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不是強迫去做他不應該做的事情。”而哈特進一步強調，法律不可一味動輒強調人消極地服從義務，也就因此喪失了一味施加大棒式暴力色彩的合理性基礎。 在與富勒的無數次辯論中，針對當時無法回避的納粹統治所留下的惡果，哈特提出了著名的“最低限度的自然法”。具體言之，人首要目的在于生存，基于人性和人的生存需要的某些行為規則，構成了人類社會法律和道德的共同因素，而由這些被關懷和關注的共同因子濃縮而成的行為規則就是“最低限度的自然法”。他認為從法律的角度來看道德問題，就像那些要求誠實守信、遵守諾言、公平安排、禁止盜竊、禁止無故剝奪他人生命的道德，可以叫做基本善惡的道德。在諸如此類的道德問題上絕無商量的余地，法律自然應該首當其沖。而在某些領域比如婚前同居、墮胎等，在關注這些問題時，顯然是仁者見仁智者見智，我們不妨稱之為“公說婆說”的道德。毋庸置疑，我們很難想象婚前同居、墮胎甚至同性戀之類的存在會像弱肉強食那樣引起社會滅亡，如果硬要這樣講，便是危言聳聽。對此，哈特的表述清晰而有節制，將價值關懷蘊藏在無色彩的文字中，他認為“如果沒有禁止傷害他人的法律所反映和促進的道德，社會就不可能存在。但是，這里再一次沒有證據支持這樣一個理論，即那些偏離習俗性道德的人在其他方面有損社會，倒是有更多的證據反對這個理論。” 顯然，我們可以這樣理解哈特的基本善惡的道德和“公說婆說”的道德。比如，墮胎合法與否，每個人都可以發表自己的意見，甚至為此殺個硝煙滾滾，都無法真正評判孰是孰非。然而，若一個人無正當理由故意殺人，不妨也以詩人以創作出更好的詩歌為由將妻子投入水中為例，想必不會有人發出異樣的聲音，大家定會對詩人的罪惡行徑大加批評，并一致高呼“把他投入監獄”。不妨將上述的例子稍微改動一下，如果某人看到孩童不小心跌入水中卻不施加援手，最終致孩童溺水而亡。此時，民眾顯然也會痛斥該人的不道義行為，“太不道德了”、“沒人性”……諸如此類的譴責皆在情理之中，該人自是無言以對羞愧難當。但是，一頓責罵過后，民眾也只能散去，而無法像對待詩人那樣讓其遭受牢獄之苦。因而，在關乎基本善惡的道德范疇，誰也不會否認應該施加法律的鎖鏈，否則，詩人隨意可將妻子投入河水中，其他人也可以用冠冕堂皇的理由剝奪他人的生命，長此以往，社會將永無寧日；在“公說婆說”的道德領域，向來是眾說紛紜、各執己見，一味運用法律的強制會壓制應有的自由。久而久之，不是婚前同居、同性戀，而是強制本身才會引起社會的無法忍受。 也正是因為哈特教授“最低限度的自然法”主張，我們看到了新自然法學派的影子。透過基本善惡的道德和“公說婆說”的道德，不難發現富勒義務道德和愿望道德身影的若隱若現：義務的道德關乎基本善惡，是社會得以延續的基石，在此絕無商量的余地，必須發揮法律的大棒式暴力色彩；愿望的道德與“公說婆說”相連，一味以法律干涉道德范疇的事會引起法律自身的正當性疑問。 關于“法律應當是什么”和“法律實際是什么”這一延續了幾千年的休謨難題，富勒和哈特的爭論曾響徹云霄，但是，在思考法律的價值時，二人無疑都對自由贊賞有加。正如龐德所言：“法律都是對自由的限制，它們唯一可能為自己解釋的正當理由在于他們在一定程度上和一定情況下對自由進行限制是為了在總的結果中為人們帶來更多的自由。所以，法律要小心立法，以防止它的限制作用超過了它的促進作用。”在此，富勒與哈特又可以避免一場口舌之爭了。 富勒之后，德沃金接過新自然法學的大旗，為法律的道德性繼續吶喊助威。在德沃金看來，法律雖然蘊涵了多種價值，但各個價值非沖突不可調和，而是統一于“價值一體論”的框架內，從而達到法律實踐的道德性目的。在其著作《刺猬正義》中，德沃金對法律的道德性思考邁向新的高度，認為倫理道德的諸價值之間是互相依賴的共同體，任何一種價值的正確、全面理解都離不開對其他價值的詮釋。他通過自我反思，真誠而嚴肅地為我們這個世界的各種價值編織了一張融貫一致的信念之網，對作為價值學之基石的“休謨難題”進行了化解，并通過對法律實證主義的批判性超越，確立了新自然法學派的主流地位。 從柏拉圖的“理想國”哲學王統治，到亞里士多德的“獲得普遍服從的法律應是良法”，從耶林“為權利而斗爭”的號召，到以富勒與哈特為肇始者的理論之爭，經過時空層層打磨的法治由無到有，由規則之治到良法之治，內涵因學術爭鳴而不斷豐富。人類歷史更迭變遷更以鮮活甚至慘痛的教訓反復驗證了法治的重要性：法治提供的不僅僅是秩序和自由，還是一種無限的可能；法治約束的是當下的行動，開啟的卻是面向未來的召喚機構；法治無法杜絕糾紛，但為解決糾紛提供了規則和程序；法治無法消滅社會怨氣，但可以使社會怨氣降低到最低程度，最終通過法律原則、規則的踐守實現對人的現實關懷，抵達人類的福祉。 法治不能站在云端俯瞰世間。重溫富勒與哈特的論戰，為的是爭鳴之中尋找共鳴，再次聆聽二人對法治的尊崇。因為法治，正是當下中國的時代命題。 （作者單位：重慶市第一中級人民法院） |
