導語：
我國民法典于2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過，將于2021年1月1日起施行。民法典共7編、1260條，包括總則和物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任等分編以及附則。
監護制度作為一項基本民事制度，備受關注。監護制度先是在民法總則第二章自然人中進行了一節規定，確立 了“以家庭監護為基礎，社會監護為補充，國家監護為兜底”的基本制度架構，并拓展完善了監護支持、干預的相關制度設計與具體規定。
一、監護制度新舊對比
民法總則VS民法典
《民法總則》第二章/第二節
監護
《民法典》第二章/第二節
監護
備注
第二十六條：父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。
第二十六條：父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。
無變化
第二十七條：父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
第二十七條：父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
無變化
第二十八條：無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近親屬；（四）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
第二十八條：無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近親屬；（四）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
無變化
第二十九條：被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。
第二十九條：被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。
無變化
第三十條：依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。
第三十條：依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。
無變化
第三十一條：監護人爭議程序
第三十一條：監護人爭議程序
無變化
第三十二條：沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。
第三十二條：沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。
無變化
第三十三條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。
第三十三條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。
意定監護制度
第三十四條：監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。
第三十四條：監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處于無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。
新增突發事件緊急情況條款
第三十五條：監護人履職原則、要求
第三十五條：監護人履職原則、要求
無變化
第三十六條：撤銷監護人資格
第三十六條：撤銷監護人資格
無實質變化
第三十七條：監護人撤銷后義務不免除
第三十七條：監護人撤銷后義務不免除
無變化
第三十八條：恢復監護人資格
第三十八條：恢復監護人資格
無變化
第三十九條：監護關系的終止
第三十九條：監護關系的終止
無變化
二、意定監護制度——保護老年人人身和財產權益的有力武器
民法典第三十三條規定，具有完全民事行為能力的成年人,可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商,以書面形式確定自己的監護人,在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時,由該監護人履行監護職責。民法典的意定監護并非新設制度，2012年我國修訂《老年人權益保障法》時，第一次在老年人監護領域設定了意定監護制度。2017年實施的《民法總則》第33條將意定監護這一概念的適用人群擴大到所有具有完全民事行為能力的成年人。《民法總則》在意定監護適用人群的范圍擴大，使得這一制度對于精英財富人群具有特別重大的意義。
意定監護制度的核心理念，是尊重成年人的自己的自主的決定，通過協商意定書面監護協議，按照自己的意愿，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時由意定監護人履行監護職責，監護關系不再受血緣、婚姻關系的約束。
（一）關于意定監護的主體
《民法典》第三十三條明確規定，委托人必須是完全民事行為能力人。這就涉及簽訂協議時，委托人是否具備完全民事行為能力的認定問題。故雙方在簽訂協議時，要確保雙方當事人為適格主體，以免將來發生爭議。根據查詢裁判文書網，以意定監護為關鍵詞，并輔以查詢地方條例等指導性文件，建議通過意定監護方式的雙方進行公證確認。如《民法總則》和《老年人權益保障法》等法律規定了當事人可以依法向公證機構申請辦理意定監護協議公證，公證申請人應為意定監護的設立人和協商確定的監護人雙方。又如《上海市老年人權益保障條例》第十八條第一款規定: “具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切，愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人，并通過公證等方式予以明確”。
再如司法部首次發布三個公證指導性案例之一——老年人意定監護協議公證指導中明確，當事人可以依法向公證機構申請辦理意定監護協議公證，公證申請人應為意定監護的設立人和協商確定的監護人雙方。公證員應向當事人闡明意定監護制度的法律意義、法律風險、法律后果和監護人的責任，審查當事人是否具備民事行為能力以及意思表示是否真實；可以根據當事人的意思表示代為起草意定監護協議文書；意定監護協議文書應當明確意定監護事項、監護職責、監護條件實現的確認方式、爭議解決等方面的內容；意定監護協議公證辦理后，公證機構、公證員負有保密義務；在意定監護條件實現時，公證機構可以根據申請，向意定監護的設立人的所有法定監護人公開意定監護公證文書；公證機構辦理意定監護協議公證，應當在公證書出具后及時將意定監護協議公證上傳至全國公證管理系統進行備案。
（二）關于意定監護的協議責任承擔及監督問題
意定監護協議在委托人部分喪失或者全部喪失行為能力時生效，這就意味著協議生效后是否能得到切實的履行，被監護人已無判斷能力。《民法總則》及《民法典》都僅是相對概括地規定了監護人的職責，第34條第3款規定，“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。”然而，以上內容均過于原則和模糊，缺乏具體實施辦法和程序規定，不利于司法實踐中責任認定和分配，最終會影響到被監護人的權益保障。故，建議在簽訂意定監護協議時，明確監護人的權利和義務，最好有律師參與草擬過程雙方可就實施具體監護權、履行監護的職責，被監護人的財產及人身的保障，醫療救助中度的把握，被監護人侵權而引起的法律責任的承擔，監護人未盡到監護職責的法律后果，監護權的解除、撤銷及變更的條件，可否轉委托，違約責任等等協議內容進行明確約定，或還可引入第三人進行監察。
三、遺囑指定監護——保護未成年子女的一把利劍
如果說意定監護制度是保護老年人的人身和財產權益的有力法律武器，那么遺囑指定監護制度則是父母提前為保護未成年子女人身和財產權益的有力法律武器。《民法典》第二十九條明確規定，被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人，這在很大程度上保障了未成年人孤兒的合法權益，古諺所說的“臨終托孤”成為可能。
（一）父母通過遺囑指定監護人可優先其他法定監護人
根據《民法典》第二十七條，父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
一般來說，遺囑指定監護是父母通過遺囑選擇值得信任并對保護被監護人權益最為有利的人擔任監護人，相較其他監護方式，遺囑指定監護具有優先地位。
如黃某敏申請確定監護權一案，該案中，黃某某作為江B的母親，在去世前擔任著江B的監護人，其指定黃某敏作為江B的監護人符合遺囑指定監護的條件，案涉遺囑指定監護合法有效。申請人陳某某、危某某雖是江B的祖父母，但請求確定其為江B的監護人，相較黃某某通過遺囑指定的監護而言不具有優先性，不予支持。
（二）監護權沖突
《民法典》第二十七條規定，父母是未成年子女的監護人。第二十九條規定，被監護人的父母擔任監護人的,可以通過遺囑指定監護人。根據上述規定，在實務中可能存在已離世的父母一方在遺囑中指定了未成年子女的監護人，而在世父母一方享有法律規定的當然監護權。在此情形下，兩種監護權產生沖突時的救濟問題。更有一種情況，即父母先后死亡又都設定了遺囑監護人，針對這種情況以何監護人為準的問題。
第一個問題頗受爭議，筆者認為，兩種監護可以并存。第一，法無禁止即可為，法律上并沒有明令禁止法定監護權與遺囑指定監護人的監護權不能并存。并且，設定監護制度的立法目的就是為了保護被監護人。而二者并存有利于實現“最有利于被監護人原則”。
針對第二個問題，一般情況下，在能夠區分父母死亡先后順序的情況下，應以后死亡一方通過遺囑指定的監護為準。在父母一方先死亡的情況下，監護權主要由后死亡一方行使，后死亡一方行使監護的有權根據自己的意愿，為被監護人指定監護人在能夠區分父母死亡先后順序的情況下，規定以后死亡一方的指定為準。在無法區分父母死亡先后順序的情況下，應當尊重被監護人的意愿，根據最有利于被監護人的原則，在父母雙方指定的監護人中確定監護人，更加有利于爭議問題的解決。
四、新冠疫情時代產物——突發事件緊急情況條款
民法典出臺前，監護義務完全由監護人承擔，居民委員會、村民委員會和民政部門在不擔任監護人時，更多起到監督、協助利害關系人申請等作用。這就意味著，一旦監護人因不可抗力離開被監護人，被監護人將立即陷于無人照料的狀態。
本次《民法典》對此作了重大修改，在第三十四條中規定因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處于無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。結合此次疫情防控工作，該義務的具體內容是為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。例如，為被監護人設置專人進行生活照料，或者將被監護人集中起來進行生活照料等，使臨時脫離監護的被監護人能夠正常生活，防止出現意外。
從情感上來講，需要用到《民法典》監護制度規定的家庭，均是難言幸福的家庭。我們可以看到，隨著社會的進步，生活節奏的加快，對于被監護人的法律保護日趨完善，但同樣我們也要看到，現在的法律制度亦尚有不完美之處。但我們希冀所有的陰霾都是暫時沒有離開天空的顆粒，不會影響未來的蔚藍。
