一、前言
勞務派遣和勞務外包作為勞動法領域的用工形式因便捷管理，有效降低用工成本而被很多企業所采用。尤其是勞務派遣的用工形式不僅可以穩定核心崗位的人員，也可以在一定程度上提高員工的生產積極性，合理配置其他崗位人員，充分實現人力資本的有效利用，活躍企業內部的職場環境，從而以較低的人力成本獲得較高的經濟效益。但因為這種非標準勞動關系的建立導致勞動者的權益有時很難得到有效保障，尤其是在勞動者維權方面。
基于此，國家在立法以及相關政策的規定上對勞務派遣的用工形式采取逐漸收緊的態度。尤其是2014年3月《勞務派遣暫行規定》的實施在規則上有力的限制了勞務派遣用工模式的發展，但隨之而來的問題在于眾多的企業開始采取“假外包，真派遣”的用工形式，表面來看是為規避風險所做的措施，實質上屬于以合法的形式掩蓋真實的目的。司法實務中普遍認可企業以外包或承攬方式，但按照勞務派遣用工模式的，視同勞務派遣。如何區分勞務派遣和勞務外包用工便是本文所探討的主題。
二、概念的界定
勞務派遣是指用工單位根據用工需求與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，之后由勞務派遣單位派遣人員到用工單位，勞動者接受用工單位的監督考核，從事用工單位安排的工作。勞務派遣屬于典型的非標準勞動關系，與勞動者建立勞動關系的是用人單位，而非用工單位。
勞務外包是指部分企業將公司內部的相關工作內容發包給其他外包單位，由該外包單位自行整合安排優秀的人力資源按照客戶單位的要求完成相應的工作內容。
嚴格來說，勞務外包并不屬于一種法律上定義的用工形式，其性質應該屬于一種承攬關系，是由市場興起的一種用工模式，與勞務派遣用工存在著本質上的區別。兩者的共同之處在于勞動者與用工單位或發包單位都不存在勞動關系，勞動關系的建立是在用人單位與承包單位之間。
三、實務中的難點
《勞務派遣暫行規定》第四條明確：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”即用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數要符合比例要求，不能擴大使用勞務派遣用工。此規定的頒行從制度層面有效的遏制了勞務派遣用工的泛濫，但因為這種模式在減少人力成本基礎上的優點凸顯，所以很多企業轉而以外包的形式掩蓋派遣的真實目的。據此，實務中勞務外包和勞務派遣疊生，在兩者如何界定上一直困擾我們，下文將做一分析。
四、兩者的區分
1、主體不同
經營勞務派遣業務必須嚴格按照公司法和勞動法的相關規定設立，尤其是在注冊資本上勞務派遣企業必須采取實繳制且不得少于人民幣二百萬元；勞務外包的承包方并沒有特殊規定，只要是依法設立的法人單位就符合條件。
2、適用法律不同
勞務派遣用工屬于法律明確規定的勞動用工形式，因此受《勞務派遣暫行規定》和《勞動合同法》等勞動法領域的規則調整；而勞務外包并不屬于法律明確規定的勞動用工形式，因此采用《民法總則》與《合同法》等民事領域法律法規的調整。
3、形成的法律關系不同
勞務派遣用工形式屬于勞動法律關系，企業注重的是“人”。即用人單位派遣勞動者到用工單位工作，用工單位注重的是勞動力的能力；勞務外包則屬于發包單位以委托合同的形式將“事”或者“業務”委托給承包單位，至于承包單位的人員安排則不屬于發包單位所考慮，承包單位只要完成委托的事項，履行完合同的義務就可以。即發包單位不監管勞動過程，只按勞動成果計費。
4、管理模式不同
勞務派遣用工情形下勞務派遣企業“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。這種模式將用工和雇傭分離，勞務派遣單位員工接受用工單位的管理與考核，從而形成勞務派遣單位、用工單位和受派勞動者三方關系；而勞務外包用工模式勞動者只接受承包單位的管理，發包單位并不直接參與對承包單位員工的管理，實際以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實。
5、勞動報酬的支付主體不同
勞務派遣用工因受派勞動者為用工單位提供勞動力，用工單位和用人單位之間存在勞務派遣協議，因此勞動者的工資一般是由實際用工單位向派遣勞動者發放勞動報酬；而勞務外包員工性質上屬于自己承包單位主體“內部”的職工，承包單位以公司的名義承攬此項業務后安排員工處理具體事宜，因此勞動者的勞動報酬是由承包單位自己支付勞動力的報酬。
6、法律責任承擔主體不同
《勞動合同法》第九十二條第二款規定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。據此，勞務派遣關系中，如果因為工作原因給派遣員工造成損害時，勞務派遣單位與用工單位共同承擔責任；而勞務外包用工模式委托方與承包方的勞動者并沒有直接的勞動關系，責任的承擔主體屬于承包方，用工風險自然也由承包方來負擔。
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