作者 / 李國衡 京衡律師集團上海事務所
來源 / 智合
最近有不少媒體都談到了一個現象就是離婚率越來越高，而且大多持負面評價。
造成離婚率居高不下的原因很多，主要由于人們對于婚姻家庭、個人權利、愛情感受、幸福觀念等固有價值觀的轉變,致使離婚變得越來越稀松平常。
如果這樣來看，離婚率高未必是一件壞事。但如何正確適用法律處理離婚問題，絕大多數人其實都做錯了。
01
電視劇情節太“坑人”
在律師服務過程中，我遇到很多“懂法”的當事人，他們的法律知識往往來源于社會上的口口相傳，或者影視劇有關情節的演繹。
問題是，現在有些影視編劇明明對法律一知半解，還要生搬硬套，演繹發揮。就像有些古裝劇相互抄襲時間長了，以為自己演繹的是正史一樣，影視劇中對于離婚程序的情節處理更是離譜。
太多的觀眾就是通過這些離譜的電視劇情節來接受婚姻關系“普法”的。現實中，大量的人以訛傳訛形成了不少錯誤觀點，比如離婚只要兩個人在離婚協議上簽字就可以了，發生婚外情會導致凈身出戶等等。
作為婚姻律師，經常會看到一些當事人在離婚時進入一些誤區，尤其是涉及婚外情時，要么耗費大量人力物力去搜集對方出軌的證據，要么是自己有出軌的小辮子抓在對方手里時，過分讓步，對自己權利處分失當。
本文想要討論的，是在婚姻關系中，一方或者雙方發生婚外情導致婚姻破裂離婚時，婚外情行為對雙方權利義務的影響到底有多大，如何實現自己利益的最大化。
02
法定過錯門檻高
好了，言歸正傳，說說婚外情。其實，婚姻中的婚外情，離婚時如何面對和處理，是非常復雜和微妙的事情。
法律并不是不近人情,而是沒有規矩不成方圓。
根據我國婚姻法第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”
可以看出，只有構成重婚或有配偶者與他人同居的這種嚴重婚外情，無過錯方才能在離婚訴訟中主張損害賠償。
婚姻法司法解釋一的第二條又具體闡釋了“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。在此可以看出，法律對于離婚時證明配偶“出軌”從而要求損害賠償的證明標準是十分高的。
所以，婚姻法中的過錯，指的就是“法定過錯”，認定的門檻比較高，不是我們一般大眾理解的過錯。
那么，是不是婚外情達不到法定過錯的程度，就沒有必要舉證，也得不到相應的補償呢？答案當然是否定的。
03
證據材料有哪些
首先，我們來梳理一下都有哪些證明婚外情的證據形式。
（一）文字資料類
1.有婚外情的一方在事發初期礙于情面、迫不得已或者情急之下表示悔改所寫的“懺悔書”“認錯書”“保證書”“協議書”等形式的文字材料；
2.婚姻一方有嫖娼宿妓、開房約會、非法同居等行為，警方介入處理的筆錄材料以及賓館的開房記錄等；
3.供職單位發覺婚姻一方嫖娼事件、外遇行為時可能會有針對其行為作風采取的處理決定的文件材料；
4.知情人或證明人就婚姻外遇或非法同居相關事件所寫的書面證明；
5.婚姻一方與外遇對象來往的手機短信、電子郵件、電腦博客日記、QQ微信聊天記錄，委托公部證門進行公證后固定下來的文字材料。
6.婚姻一方與第三者的買房、租賃合同、非婚生子女的出生證明，醫院的就診記錄等。
（二）視聽資料類
1.夫妻雙方就婚姻外遇相關情況交涉的錄音資料，外遇一方自己承認出軌的電話錄音等；
2.婚姻一方與第三者在公共場所出雙入對、攜手擁抱或進出房間等行為的錄像和照片；
3.婚姻一方與第三者被捉奸在床的錄像、照片等資料。
在這里值得一提的是，有些當事人取證方式和證據內容會帶來比較大的爭議。比如捉奸在床的不雅視頻和照片。
有的觀點從倫理道德角度出發，認為“重婚或有配偶與他人同居”的行為實施者、第三者對其行為不能主張隱私權，他們認為此類行為違背了倫理道德，而法律所保護的隱私權，則必須考慮到社會公德和公眾的共同利益，如果“婚外情”這種違背社會準則的行為也能主張隱私權，則可能導致社會上更丑惡現象的出現和伸張，所以，支持一切形式的婚外情證據。
而與之相反的觀點則大多從隱私權的本質出發，認為隱私權作為一種人格權，具有絕對性，應受到法律強有力的保護。所以，涉及不雅畫面的視頻和照片侵犯他人隱私，不應被采信。
我認為，這里不能采取掉書袋的邏輯。
誠然隱私權作為一項人格權受法律保護自然無法無可厚非，但是婚姻一方對于自己配偶的行為享有知情權。
當事人為保護自己的合法權益，進行捉奸拍照和攝像，主觀目的不是要故意侮辱對方，也不侵害他人的人格尊嚴，未違反法律的禁止性規定，可以作為合法證據使用。
同時只用于訴訟的需要，并且僅在審判過程中向對方及審判人員公開，而不是任意向他人公開或在庭外任意出示，這種做法與保護隱私權的法律規定并不沖突。
實際上，最常見的情況是當事人經過調查搜集，證據要求達不到法定過錯的程度，只能證明發生了生活中常見的一夜情、配偶的偶爾出軌等行為時，無過錯方的權利如何保護呢？
04
財產分割分情形
接下來，我們來分析一下不同程度的婚外情對于夫妻共同財產分割的影響。
（一）法定婚外情情形
法定婚外情情形，可主張離婚損害賠償和多分財產，可獲支持。
根據我國《婚姻法》第四十六條之規定，有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償；這是法定的婚外情情形可以要求離婚損害賠償的規定。
但是令人遺憾的是，相對于夫妻共同財產數額，司法實踐中的損害賠償金額過低，在大多數涉及損害賠償的案件中，無法實現對過錯方的懲罰和對無過錯方的保護。
如果無法在夫妻共同財產分割時作出對無過錯方有利的判決，僅僅依靠損害賠償來制裁過錯方就是個法律笑話，在社會效果上，也會使婚內出軌更加囂張和肆無忌憚。（其實現實差不多）
在目前的司法實踐中，無過錯方要求多分財產的主張大多可以獲得法院支持，盡管多分的比例較小，比如百分之五十五，在財產基數較大時，還是相當可觀的。
事實上，我沒有發現法律對無過錯方多分財產的明確規定，同類案件的結果更多有賴于法官在保護社會正義的良知和心證狀態下的酌情判決。
綜上，我們認為在婚姻一方出現法定婚外情情形，并且婚姻另一方能夠通過舉證證明時，無過錯方可以在離婚訴訟中主張離婚損害賠償。同時結合司法實踐，以及舉重以明輕的法理原則，無過錯方也可以要求在分割夫妻共同財產時要求多分夫妻共同財產。
（二）一般的婚外情情形
一般的婚外情情形，主張多分夫妻共同財產，可能會有利。
從上文分析可知，大多數由于婚外情而離婚的案件中，無過錯一方往往由于無法充分舉證證明配偶有法定的婚外情情形，從而喪失要求離婚損害賠償的機會。
盡管針對立法我們有數不清道不盡的建議可提，但是為了解決眼前的問題，我們依然要討論在只能證明一般的婚外情情形時，夫妻共同財產到底應該怎么分？
最新的《婚姻法》也是修正于2001年，距今已有17年，難免存在立法上的滯后性。同時，還應注意到《婚姻法》第四十六條只是明確規定了離婚損害賠償的適用條件，并不是離婚時分割夫妻共同財產的規定。此外，對于離婚時如何分割夫妻共同財產，相關的法律規定如下：
1.《婚姻法》第三十九條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決”；
2.《婚姻法》第四十七條規定：“離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產”；
3.《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第八條規定：“夫妻共同財產，原則上均等分割。根據生產、生活的實際需要和財產的來源等情況，具體處理時也可以有所差別。屬于個人專用的物品, 一般歸個人所有”。
從上述法律梳理可以看出，離婚時對于夫妻共同財產的分割原則是均等分割與照顧子女及女方權益的前提下，再結合具體案件的實際情況由法官自由裁量。
在目前法律制度暫時不變的情況下，為了更好的維護當事人的合法權益、弘揚社會正氣，在有合法的證據能夠證明婚姻一方出軌從而導致了離婚時，即便另一方無法充分舉證證明出軌的程度已經達到了可以要求離婚損害賠償的地步，也可以主張多分夫妻共同財產。
正如法律規定對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分是因為實施隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的行為已經實際的損害了婚姻另一方的合法權益，有婚外情的一方不也通過自己的行為損害了自己配偶的權益嗎？
有時這種精神上的損害甚至比物質損害更為嚴重，既然實施物質損害的行為人法律都可以規定少分或不分，為什么遭受更嚴重的精神損害的婚姻一方無法要求多分夫妻共同財產呢？
因此，不能因為當事人無法舉證證明離婚損害賠償的適用情形，就直接否決其他情形的婚外情對婚姻感情所帶來的影響與損害，這樣做不僅有違公序良俗的法律原則，而且也不利于弘揚公平正義的社會風氣。
所以，在婚姻一方有證據證明自己的配偶有婚外情時，在離婚分割夫妻共同財產時有權要求予以多分。
實際上，司法實踐中法院處理一般婚外情時夫妻共同財產分割時，多數情況下還是做出了有利于無婚外情一方的判決，包括但不限于在財產調查、財產形式選擇、子女撫養等方面的酌情照顧。
05
對婚姻各方的建議
（一）忠實婚姻，恪守法律
佛說，前世五百次的回眸才換來今生的擦肩而過。
相遇，相識，相知，相伴本就不易，既然選擇了彼此作為余生的伴侶，就應該不忘初心，仔細經營；任憑時光流過，也應該與他/她相濡以沫，待到人生盡頭方可體會相伴一世的溫馨與浪漫。
忠實于婚姻，恪守之法律，唯有如此才能收獲幸福人生啊！切莫以身試法，貪圖一時的享樂而毀掉了之前所有的美好。
（二）緣分盡時，切勿強求
都說寧拆十座廟不拆一樁婚，但有時候婚姻雙方確實已經到了無法繼續共同生活的地步，也只好勸當事人學會放手。
不要過分花費人力物力搜集對方婚外情的證據，不僅因為法律對于認定婚外情的標準之高，更是出于保護無過錯方的的角度考慮。
畢竟現在的社會調查機構大多數都不懂法律，只知道應當事人要求找出其配偶出軌的證據即可，有時候還會在此過程中觸犯法律從而承擔法律責任，反而得不償失。
但是如果雙方之間涉及的財產數額巨大，經過仔細衡量與評估，搜集對方婚外情的證據價值與可發揮的作用較大，不妨適當搜集。
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