司法實踐中很多有爭議的地方立法應該解決，但是有些爭議立法又解決不了，只能司法解釋。而離婚案子都在基層法院，我們平時不直接審理離婚案子，但我們又要起草司法解釋，所以我希望跟大家多交流。我們也經常征詢意見，比如各級法院就是一個平臺，我們會和法官交流、我也經常跟律師交流。
一、夫妻共同債務的認定問題
很多女士給我打電話，今天我就給你們說一個問題，最亟待解決最頭疼的問題。因為跟丈夫鬧離婚或者說已經離完婚了，突然很多無端的債務從天而降，有一個人跟我說，那個報紙上也登了，她要離婚，他的丈夫就甩出來說在外面借了將近9個億，還是已經9個億，他不是一筆9個億，他是各種各樣的借條，總的算起來一共9個多億，那她丈夫說你想離婚可以，那你承擔一半，4個多億，開玩笑，誰有這么多錢啊，她拿出那么多借條，說吳法官你說我哪有那么錢，4點多個億，她現在也不敢提離婚了，她丈夫說，那你給我還債，我之前在外面搞個休閑農莊，后來就虧了，就借這么多錢，我投資公司你也跟我一起享受了利益，那你現在就得跟我一起承擔婚姻存續期間一起接的債。 還有的人跟我打電話說她丈夫在外面包二奶，借二奶的錢，肯定關系不行了，給二奶寫了一個50萬的借據，50萬的欠條，就是欠二奶的錢，這錢，最后呢，這個女的和男的離婚了，離婚以后呢，這個男的跟二奶的關系也不行了，也黃了，后來這二奶就拿著這個借條，50萬，是在他們婚姻存續期間借的，就把這女的和丈夫一起告上法庭，要求她承擔連帶的責任。她說你看你包二奶在外面，弄的錢還要我一起承擔。當時那面起訴以后呢，一審法院，判的比較事實求實，法院就是查明了原因，男方在外面用于婚外的同居關系，反正男方沒有用于共同的家庭生活，它不屬于夫妻共同債務，法院就駁回了這個讓女方承擔連帶責任的請求，這男方你自己借自己還，誰舉債誰還。判完以后呢，外面那個女的上訴，上訴以后，二審法院就是中級法院就依據婚姻法解釋二24條：債權人就婚姻關系存續期間，夫妻一方一個人名義所負債務主張權利的，應當以夫妻共同債務處理，但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款所規定的情形除外。也就是說一般推定為共同債務，只有兩種情形下除外，一種是實行分別財產制，一種是你跟債權人明著說這是我的個人債務跟我配偶無關，這兩種情形除外。 但是，大家知道，實際上是這兩種情況幾乎是沒有，因為我們國家調查說90%的家庭都是共同財產制，分別財產制一般存在涉外家庭和個別的再婚家庭，個別的啊他是分別財產制，所以說這一條他等于是白說，再說債務人與債權人明說這一條，這時候債權人都想綁上你了，誰還給你證明這個啊。所以這個幾乎全都推定為共同債務。所以因為這個呢，中級法院就根據婚姻法解釋二24條，就判決連帶，就等于，這個女的和她前夫承擔連帶承認，這個判了以后呢，這個女的就特別的氣，就申請再審，申請了以后呢，高院駁回，駁回的理由就是24條，債務是婚姻存續期間產生的，兩人也沒有實行分別財產制，債務人你也沒有跟債權人說是你個人的，就這么判，所以這個人呢就一直在上訪，然后婦聯也一直在幫她呼吁吧，這確實是一個實際問題。 在起草婚三的時候，我們是想把這個問題解決了，但最后沒有完全解決，我記得我們有一段時間全國范圍內征詢意見，當時有這個的，我們當時設計的條文，夫妻一方在外面舉債的，出于日常家庭需要的，在家庭需要范圍之內的這個舉債，那么另一方應該承擔連帶的責任，你是夫妻啊，你給孩子交個學費，你看個病，一定要對方簽字嗎，那也不一定，就是在日常家事范圍內的舉債，那應該認定為共同債務，超過日常家事范圍，超過這個范圍了，明顯的就能判斷出來，不是日常家事范圍內，你舉債一方，你在外面借錢了，根據合同的相對性，你舉債你承擔，那當然了，你能證明你舉的這個債用于共同的家庭生活的，或者是出于雙方的合意，那么作為共同債務，或者債權人你能舉證的話，一般來說，我們現在這個社會發展的這么快，我們是鼓勵交易，維護這個交易市場的穩定，你說事事都讓夫妻一塊簽名，也不太現實，但是大額的舉債，還是兩個人都要簽名或者是事后追認。那么一方在外面大額舉債，你要證明是用于雙方共同生活或者是出于雙方的共同的合意，當時是這樣想的，但是在最后審委會討論的時候還是刪了，爭議很大。 這個問題我們這樣考慮，其實就是一個債權人和未舉債的配偶的之間的利益的平衡，就是你怎樣平衡雙方的這個利益，你看你要保護哪一方，最近我們也在起草那個民間借貸的司法解釋，里面本來也想把這個問題解決了，就是夫妻一方在外面舉債，結果還是有爭議，還是沒有解決，本來想在民間借貸的司法解釋中解決這個問題，最后還是沒有解決，為什么，就是討論的觀點不一樣，為什么呢，現在大家就覺得這個24條值得完善，你要說24條問題特別大，也不一定，大家現在討論的，就是專家寫文章，都用的是婚姻法第41條：離婚時原為夫妻共同生活所負的債務，應該共同償還。都用的是41條，但是大家注意婚姻法19條，我們從他們立法的本意看，夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。它是規定在第三章家庭關系中的，而41條是在離婚那一章里，我想說的是，婚姻法沒變，夫妻約定分別財產制，一方舉債，要第三人知道該約定，用夫或妻一方所得財產清償，那我們說反過來說，他說第三人知道該約定了，如果第三人不知道？現在往往是第三人不知道，或者是故意的串通，我哪知道你倆是不是分別財產制啊，對不對，你看他們的原文，后來我跟法工委交流，他們介紹說我們國家是共同財產制，共同財產制，我們的財產共同共有，我在家操持家務你在外面一個月掙100萬那也是共同財產，那你共同的享受這個共同財產，那你在外面舉債，債務你一概都不管?這也不合理，正因為你是享受這個共同財產的啊，對外的舉債呢，你要是說都是他在外面舉的，他承擔跟我沒關系，這樣以來權利義務不一致。 所以現在多數人的觀點就是內外有別論，我前一段時間看那個湖北的學者還抨擊這種觀點，說內外有別論不對，但是多數人還是內外有別論，意思是什么呢，就是債權人起訴的這種屬于對外關系，你夫妻是一體的，沒離婚，你是屬于夫妻關系存續期間，債權人起訴的沒有24條規定的那兩種情形，先推定，先按照夫妻共同債務處理，誰讓你們倆是夫妻關系呢，先按照夫妻債務處理。對內關系就是離婚的時候，就是婚姻法第41條，就是離婚案件中，你在外舉債，你在外面借了幾百萬，那你要證明你所借的債務用于夫妻共同生活。就是剛才24條那個夫妻關系適用于一種推定，是推定的標準，債權人起訴的，我用推定標準，只要在夫妻關系存續期間，沒有那兩種情形的推定為共同債務，這是對外關系。對內關系，在離婚的案件中，不是債權債務關系中，你夫妻兩個一方舉債，那你要證明用于夫妻共同生活，因為你們倆現在舉證的能力是相當的啊，是不是用于共同生活，你們倆應該最清楚。因此在離婚案件中，一方在外舉債要適用用途論，你要證明你所借的債務用于夫妻共同生活或基于夫妻的合意。就是我當時也同意或后來追認了。 還有一個追索關系，夫妻之間，債權人起訴，我承擔了，那咱倆清楚債務不是夫妻共同生活所用，我可以向你追索，比如說妻子為你承擔了對外債務，我可以追索，有一個追索的關系，因此，多數人的觀點認為內外有別，也有很多人反對這種觀點，說追索什么，根本追索不到，然后失蹤了，找不著了，人都不在了，那這個東西只能說是一個執行階段的問題，這個的確是復雜，為什么民間借貸的司法解釋最后爭議大、后來還是沒解決呢，后來大家達成一個共識是什么呢，就是說在現在這個社會，誰的利益更重的時候，就是錢我借出去要收回來，你們倆借的，你們還是夫妻，不管這錢是誰借的，先保證還，對不對，夫妻之間是夫妻的事，所以他們認為，首先保護對外的關系，因為人家已經把錢借出去了。現在就是爭議的很厲害，這個就是司法解釋二的24條為什么遲遲沒有改。 我看江蘇、上海、浙江他們都出了意見，我覺得他們也在探索，當然意見只在他們自己省自己市里面實施。你看江蘇那邊，債權人起訴那塊兒，除了24條規定的兩種情形，他們有規定了一種：知道或應當知道所借的債務應當用于夫妻共同生活，就是說你應當知道，你比如說賭債，你明明知道拿著賭博去了你借的錢，你明明知道沒有用于共同生活，我可以推斷出來，比如說擔保，替別人擔保這塊，債務也沒有夫妻共同生活啊，當然除非你專門的擔保公司，盈利也都用于夫妻共同生活啦，這是例外，但是一般的人，出于哥們義氣，你擔保別人的公司，這個也沒有用于夫妻共同生活呀。浙江高院頒布了一個意見關于民間借貸的，他們的意思是說日常家事范圍內借的錢，夫妻共同承擔，超過的你要舉證證明用于夫妻共同生活，或者你債權人要舉證，債權人比起舉債那一方是有優勢的，你可以審查，還有就是你能不能換的了，擔心你還不了，你可以找他老婆或她老公在簽個字，或者是你擔心他還不了，比可以不借給他啊，對于債權人是可以控制的，但是對位未舉債的配偶一方，她沒辦法啊，那如果你萬一碰到一個特別差的配偶，我覺得你離了婚之后還有可能背上巨額的債務，那你說怎么辦，確實存在一定風險。 在24條沒有廢止之前，我就說，法官就不能僅憑一張借據就機械的適用24條，要審查一下，有沒有那個收入，轉賬記錄，債權債務人的關系呀；第二呢，如果你覺得適用24條會帶來絕對或明顯的不公平，你可以用93年的司法解釋關于財產分割有一條，第17條吧，他列舉了什么樣的債是個人債務，就是以擅自資助沒有撫養關系的親屬欠的債，或是你自己未經對方同意辦公司、炒股而借錢，賠掉的。在者可以用婚姻法第41條。我覺得24條使用的前提是，你審查真是的債務，不能僅憑一張借條來審，還是要綜合考慮其他因素，首先要分析出債務的真實性。而且93年那個也沒廢止啊，就是繞開這塊。這個問題現在還是沒解決，之前24條就是為了保護債權人的利益，防止夫妻串通損害債權人利益，結果現在債權人利益受到保護了，為舉債的配偶利益又得不到保護了，怎么去平衡這個利益，我覺得，在24條沒廢止之前，就從另一方面說，繞過去，看93年婚姻法解釋17條，婚姻法41條。
二、婚姻存續期間，父母為子女買房，登記在子女一人名下的產權歸屬問題
還有婚姻法司法解釋3第7條的爭議，當時起草的時候，就是說的是，夫妻關系存續期間，父母為子女買房，就是登記在子女一人名下，就說的父母全款出資這種情況，就是沒有寫“全款”兩個字，就沒有寫夫妻還貸這事兒，就說的是全款。有的律師說，這付全款的太少了，都是出一點錢，付首付。所以，現在這個第七條適用首先是父母全款支付，父母出全資為子女買房.因為你只出個首付，要小夫妻共同還貸，父母有什么資格決定房子的歸屬啊，我們肯定指的是全款登記在孩子名下的視為只對自己子女一方的贈與。如果是部分出資的，不適用第7條，這是肯定的，但是對部分出資這塊兒怎么處理有爭議，比如說夫妻關系存續期間，父母只出個首付啊，出一部分錢的，登記在一方子女名下的，夫妻兩個共同還貸的，應該屬于夫妻共同財產，首先定性為夫妻共同財產。因為實在婚姻關系存續期間買的房，而且夫妻共通過還貸，去銀行，也是要夫妻一起簽字的。但是在分割的時候，因為婚姻法第39條要根據財產的實際情況，照顧子女和女方權益的原則進行分割，一般來講是一半一半，但是如果父母出首付的那一部分呢，只認為是對自己子女的贈與。到了法院就是爭財產了，婚姻法解釋三不是戀愛婚姻指南啊，我們只是找一個相對公平的方法讓法官處理好案子。像這樣父母部分出資的，按照婚姻法39條父母出資的部分認定為只對自己子女的贈與，比如，你父母出了30萬，這30萬本金離婚要扣掉成為你的個人財產，但是增值部分屬于共同財產。大部分的觀點是這個，但是也有人認為適用婚姻法解釋二的第22條，視為對雙方的贈與，我更傾向于第一種意見。 對于第7條的第二款，婚姻存續期間雙方父母出資的，有些人說，為什么還按份共有啊，因為這個錢不是夫妻倆的錢啊，是父母的錢。雙方父母出資，登記在一人名下，按照雙方父母各自出資的比例按份共有。之前說共同共有，說反對，有爭議，那我們就出了按份共有這個意見。登記在兩人名下，不用說了，共同共有。之前某中院的一個法官問我，兩人已經結婚領證了，房子200萬，男方父母賣了自己的房子出了100萬，女方父母出了10萬，夫妻倆共同還貸還了20多萬，能不能適用第7條第2款呢，法條是說雙方父母出資登記在夫妻一人名下，按份共有，那這個夫妻還共同還貸還了20多萬呢，這個能不能適用呢？可見，實際司法實踐情況復雜的多，但是司法解釋就是有一個導向，一個規則在這，其他復雜的情況根據這個規則來定，你可以推論。我當時對某中院來說，我說這個不適用那一條，這應該屬于夫妻共同財產，因為兩人共同還債了啊，增值部分屬于夫妻共同財產。但由于男方出的比較多，你就要考慮不能一半一半的分，要考慮這個出資情況。
三、因重婚而導致的婚姻無效的效力問題
現在問的比較多的還有無效婚姻這塊兒。現在婚三第一條不就說的是無效婚姻嗎，說婚姻法第10條規定情形以外的申請婚姻無效的駁回，婚姻登記有瑕疵的你要走行政訴訟，確定了一個這個。上次某公安部門問我們一個情況，婚姻法第10條規定了婚姻無效的情況，就那四條，那時候婚姻法解釋一有一條你當事人到法院申請婚姻無效的時候，如果法定的無效情形已經消失的，法院不予支持，公安部門問的是，香港的男的跟大陸的兩個女的先后登記結婚，后登記的這個去公安局要辦理去香港，公安局查出來她屬于重婚的狀態，她回去找男的，男的與第一個妻子離婚了，離了之后，這個女的有去找公安局辦理去香港，那這個女的婚姻是不是轉為有效了呢，我們認為她的無效婚姻自始無效，不能因為重婚的情形消失，就自動轉為有效了，她的情形不像其他情形，像不到法定婚齡，有不適合結婚的疾病什么的，這個重婚是絕對的無效，他跟第一個妻子離婚了，和第二個妻子的婚姻不會自然轉為有效，因為是自始無效。從你締結第二個婚姻那天起，你就是無效婚。你想要去香港，那你就要先去申請婚姻無效，拿著婚姻無效的判決書去民政部門再登記一次結婚。 下面講婚姻法司法解釋1第4條補辦登記的問題(第四條 男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算。)某省地方法院遇到的另一個問題，就是婚姻必須要登記，沒有登記呢可以補辦登記，補辦之后，從什么時候起算?；橐鲫P系存續期間，這個很重要吧，涉及到房子問題、財產問題。就是從什么時候開始起算，原來的司法解釋一呢，雙方都符合法定的結婚的實質要件的時候，開始起算。但上次他們就碰到這樣一個案例，兩個人在一起共同生活但是沒有辦婚禮，對外也都稱夫妻，后來就補辦登記，之后這個男的死了，就涉及到一套房子，在補辦婚姻登記之前就有的，男的之前有婚姻，有一個兒子。兒子和現在的老婆在打一場官司，兒子就說他倆補辦登記的時候，婚姻關系才可以起算，因為他倆以前在一起同居，我們不認可，他倆沒辦婚禮，就是在一起同居與以夫妻名義同居是兩回事，就是同居沒有名分，與以夫妻名義同居是不同的，就像那個重婚罪一樣，你有法定婚，你又以夫妻名義與他人同居，就是重婚，你不以夫妻名義同居就不是，你就是跟一個人同居，對外宣稱這是我們家的親戚什么的，就不是以夫妻名義，所以這個問題就很難認定。那個兒子就說，我們不認，他倆在一起同居我們不認，就從補辦婚姻登記時起算，那這個房子就是婚前財產，跟你這個女的沒關系，那個女的說我們早就在一起了就是夫妻了，但是她很難證明，因為沒有婚禮就很難證明，按照解釋一，補辦登記中符合婚姻的實質要件，你要有一個公示，一個夫妻關系，最后，法院是這樣認定的，根據婚姻登記的暫行條例和具體辦法，你去補辦登記的時候與第一次辦用的表格不一樣，上面有一欄就是，你要聲明你從什么時候開始婚姻生活了，你聲明，人家就給你登記到你聲明的日期，那兒子就舉證說，我爸以前就沒想與你以夫妻名義生活，從補辦時候才開始的。法院采納了兒子的意見。因此你如果去補辦，你要聲明這一點，你是補辦的，你們從什么時候就開始了。
四、財產收益中的孳息在婚姻法中的范圍界定問題 婚三這塊兒，還有個要解釋的就是孳息，我要解釋解釋，就是第5條：夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。這塊兒有爭議，當初我們設計這個條款的時候，就覺得里面婚姻法規定，生產經營、知識產權的收入啦這些都是共同的，婚后這些都是共同的，就是一方個人財產婚后投資，婚后投資所取得的收入是共同財產，對于孳息與自然增值這塊兒沒有規定，所以采用了除外這個規定，除了這兩種都是共同的，因為我們國家還是共同財產制嗎，不要分的那么清，基本上考慮的是除了這兩種情況，都是共同財產，就是除了這兩種情況之外的，都是共同財產，以前就是提出來設計的是，夫妻倆另一方要對這個財產的增值有貢獻的，可以認定為夫妻共同財產，就是婚后要有貢獻才認定為夫妻共同財產，可是這個貢獻很難認定，怎么是有貢獻，你在外面炒股、辦公司，我在家贍養老人、帶孩子，我也有貢獻啊，這個可以是簡介貢獻，所以我們不講這個貢獻，就是你個人財產在婚后，除了孳息和自然增值外，你所有的這個增值都是夫妻共同財產，所以說這個是有利于婦女權益保護的，你婚后這個除了自然增值的孳息都屬于共同財產。 那么孳息這塊兒我們要做限制性的解釋，因為孳息這個你不能弄個大概念，孳息這個概念范圍可以很廣，對不對，一個財產的孳息，收益這些，有些在概念上是重合的，在法律上沒有規定，但我認為在審判實踐中就要做一個限縮行的解釋，孳息就是按照無權法，自然孳息和法定孳息對吧，法定孳息你看，一般來講銀行存款這些，債權，你借出的錢的利息這些。自然孳息這塊呢，這我也不用講，大家都是律師，但是呢，對于這些，比如說我原來承包的果園，果園里長的果實，按照一般的解釋為自然孳息，但是實際上你是付出了人工勞動的，你不付出勞動它能那什么嗎，應該屬于生產經營性收入，就像法國民法典把它認定為人工孳息，所以這個就不能算是自然孳息，屬于生產經營性收入，或者像法國民法典說的把它定為人工孳息，就把這塊兒撇出來。 另外還有一個是一方婚前房產婚后的租金是否系共同財產問題，租金的爭議比較大，但是至少我們民一廳這塊兒，比較統一的，不認為租金是法定孳息，有一些像臺灣的學者啊，就認為它是法定孳息。我們的教科書，我們的一些概念上沒有對法定孳息有一個規定，沒有，現在的觀點就是，租金，把它認定為經營性收入更合適、更公平，因為你婚前的房子，你婚后出租，上海的意見就是，你婚前的房子婚后出租，如果你根本就沒參與，就沒管，都是我在管，我去到中介公司，我去找承租人，房屋有什么事情了都是我去跑，你都沒管，上海高院的意思是說屬于一方的財產，而我們現在就不這樣區分，因為現在我們就不好取證，你說你不管這個事兒，人的精力是有限的，那租金的事兒我沒跑，但孩子的事兒我管吶，家務勞動，我做飯吶，所以說你不好說一方對于出租房子沒貢獻這個。 所以我們現在認定一方個人財產婚后出租所得租金收益屬于經營性收入，屬于共同財產，所以這個你不要再爭了，因為你沒有法律說租金是法定孳息啊，沒有啊，自由臺灣的一些學者的觀點，我們認為把租金認定為經營性收益更公平一些，因此我們民一廳認定租金就是經營性收益比較合適，因為它跟存款還是不一樣，存款你放到銀行你就不管了對吧，你出租人你還有一些義務呢，你還是要保障房屋的安全，家具、電器什么的你還得給人家修，熱水器換了你還得給人家換，你還有很多義務呢，他需要付出一定的勞動和一定的精力，你得去找中介公司，因此，我們認為把租金認定為共同財產比較相對公平。 就是關于孳息這塊，一個是做限縮性解釋，另外把這幾個比較典型的說一下，至于自然增值大家也都知道它就是指的是完全是因為市場的因素，跟你個人的主觀能動性沒有關系，這房子在這它漲了，我也不知道它就漲了，不是我的主觀所能控制的，屬于自然增值，跟外力，跟你夫妻倆的努力沒有關系，自然增值，比如說我婚前的房子我增值了，那跟你沒關系，對吧，我也沒在這折騰，它就是漲了，我婚前的房產我自己的房產。還有就是我婚前個人財產的婚后的替代物，那也屬于個人財產，這很多國家的法律都有明文規定的，不用爭，雖然是婚姻關系存續期間所得，但他是個人婚前財產的替代物，比如說我原來有房子，我把它賣了，婚姻關系存續期間變成現金了，當然是個人婚前財產了，或者是我婚前我有100萬，我婚后我用我的名字買的房產，還屬于我個人財產的替代物，并不因為他在婚姻關系存續期間取得轉化為共同財產，就是個人財產的替代物，還是個人財產。 但是爭論點在哪呢，很多律師也問我的，比如說股票這塊兒，法院也碰到過這種案子，就是兩種情況，比如說我婚前我炒股，我不是開有賬戶嗎，婚前個人財產我放進去的我炒，比如說我放進去100萬對吧，婚前放進去的，我婚后我還在炒，根據情況一會兒買進一會兒賣出的，那離婚的時候，賬面上變成150萬了，那這個收益就應當作為投資性的收益，作為夫妻共同財產，因為雖然是你婚前個人財產，但是屬于婚后投資性收入，炒股啊，股市有風險吶，這是投資性收入，這跟法定孳息不一樣啊，這個收益作為共同的沒有爭議，那問題是很多法院問，碰到的情況是，婚前我就買了這個股票或者是買了基金，但是婚姻關系存續期間，我就沒有動，沒有任何交易，就是零操作，比如說婚姻關系存續期間，這5年，這個錢我沒動，一直在賬面上都沒動，離婚的時候，它升了點錢，原來是個10萬，現在變成12萬了，但是我零操作，我沒有動，有的案子上就爭這個兩萬塊錢，說這個是共同財產，那就說不公平，我的賬戶動了，多了50萬你就要分，你的賬戶沒動，多了2萬就是自然增值，這個爭議很大。 我們公布有指導性案例，指導性案例都是審判長的討論形成多數意，但是我們形成的這種傾向性意見認為，如果說你的賬戶在婚姻關系存續期間進行了交易，這種產生的收益就是共同財產，本金要除外，本金是你個人財產，個人財產婚后投資收益屬于共同財產對吧，如果是零操作，就在賬戶上呆著，完全沒有動，那么我們認為是自然增值，因為沒有任何人工的操作，我們現在傾向的意見就是屬于自然增值，個人財產，跟人的主觀是沒有關系的，完全是因為市場的因素，那比如說我婚前買了黃金、古玩、買了名畫，離婚的時候增值了，那是市場的原因，跟配偶沒關系。我們的大多數人的意見是，零操作是自然增值，增值部分是個人財產。如果是你有人工操作，買進賣出，增值屬于共同財產，屬于投資性收入。現在是認定問題。 還有一個問題婚前有投入，婚后又投入了婚后共同財產，婚后財產又買了股票，就是婚前婚后都有投入，這個也有好幾種意見，但是我們形成了一個大致的意見，就是，你在離婚的時候，把你們結婚那一天的股票賬面上的數額查到的市值是多少，在離婚的時候那個時點有一個市值，減去結婚時的市值，這個個人財產，剩下的收益就是婚后共同財產。就是你離婚那一天賬面的市值減去你結婚那一天賬面的市值，這個就是共同財產。我們對這個婚前有股票投入，婚后又加入夫妻共同財產的，基本上得出這樣一種意見。
五、婚姻關系存續期間夫妻之間財產贈與的撤銷問題
那么關于這個第6條，我也說說爭議的點，第6條到底是屬于約定了是屬于贈與啊，一直在爭，就是婚姻關系存續期間當事人雙方約定一方將所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求法院判令繼續履行的，人民法院可以依照合同法第186條的規定處理，這個問題的爭議點在哪兒，最典型的就是華政的許教授，他認為按照19條，婚姻關系存續期間，夫妻可以約定，而且這個約定對雙方具有約束力，他認為呢，夫妻之間的贈與，應該按照婚姻法第19條，不需要履行專門的物權變動手續，比如咱倆是夫妻，我答應把房子給你，就等于效力已經產生了，不需要履行專門的物權變動手續。解釋三第6條，說可以反悔，我之前說要把房子給你，后來由于種種原因，我不愿意給你了，在沒有變更登記之前，按照合同發的規定是可以撤銷的。 現在有的法院遇到的情況是這樣的，比如說我把我的房子100%贈給你，沒有去辦理過戶手續，可以撤銷，那有的案子是約定把我的房產約定為共同共有，贈與50%這樣的約定，在沒有變更登記之前反悔了，鬧離婚，這個時候能不能撤？有的法院就是我把我的房子贈給你，這個能撤，但是我約定為咱倆共同共有，雖然沒有去辦過戶手續，認為不能撤銷，所以當時有律師他們就寫文章質疑，就說我100%贈與你就可以撤，99%就不能撤，這是什么理由啊，是不是，去年11月在武漢開那個婚姻家庭年會的時候，我跟許老師也討論這個問題，我說是這樣，我們第6條當時是怎么考慮的，這個贈與不去考慮是屬于夫妻約定還是屬于贈與，而是討論夫妻之間關于這個財產的約定能不能撤銷，不是討論我把房產給你，或者把房產一半給你或者是給你三分之一，要區分是屬于約定啊，還是屬于贈與啊，那屬于贈與就是按照合同法可以撤銷，變更之前就可以撤，那屬于約定呢，按照他們表示的觀點就是，對于夫妻雙方有拘束力，只要咱倆約定好了，不存在欺詐脅迫的情形，那就對雙方有約束力，不需要專門去履行物權變更手續，至于是約定還是贈予，在討論這個問題，我覺得贈予問題也好，約定也好，都是約定啊，我認為要討論的是這個約定能不能撤銷。 但是婚姻法沒有約定，婚姻法也說了關于夫妻關系的優先適用婚姻法，婚姻法沒有約定就適用合同法，那合同法也說不適用于婚姻、收養啊等等具有人身關系的約定，但是我們的觀點是合同法對人身關系的協議不調整，但是對于與人身有關系有關的財產關系的協議還是可以調整的，婚姻法沒有規定這類約定能不能撤銷，合同法規定了，除了這些具有道德義務的和社會公益性質的那些，如果說動產沒有交付，不動產沒有變更登之前，當事人是可以行使任意撤銷權的，那如果說已經交付了，已經登記了，如果有法定的撤銷情形，當事人還可以行使法定的撤銷權，合同法186是任意撤銷權，192是法定的撤銷權，對于這塊兒，婚姻法沒有跟定能不能撤銷的，那比如說我本來自己的房子，我要贈給你，那我當然是有條件的贈與了，有目的的贈與了，那贈給你就是跟你好好的過一輩子啊，那這期間夫妻關系出現問題了，感情出現問題了，那我就不想贈給你了，那我沒有辦理過戶手續，我就可以反悔啊，那不管是我決定歸你還是我約定咱倆共同，我約定咱倆共有這個房子，結果沒有辦理變更登記，就可以形式撤銷權，這是我們的觀點。 我們就是不管你是約定還是贈予，就是你這塊兒能不能撤，就是情勢發生了變化，就像合同法里，有情勢變更原則，變化了，咱倆過一輩子的，我給你了，那后來你跟別人跑了，那或是我對你沒感情了，不愿意過了，那我就不給你了，誰讓你沒辦過戶手續呢，或者說你當時去公證一下啊，對于公證的這種也是不能撤的186條，面對這種情況呢，你們作為律師，可以跟當事人以建議說你去公證一下啊，對自己的權利有個保障啊，那么如果及沒公證也沒去變更，那人家要撤我覺得還是可以撤的。我們跟許老師爭議的就是到底是屬于約定還是屬于贈與，不爭這個，就只當是約定，問題是這個約定能不能撤的問題，當這個情形發生了變更的時候，能不能撤，就是這個問題，所以我說的意思，那比如說男女雙方約定婚前或婚后約定這個房子，我自己的變成咱倆共同的，有約定有書面的，這個時候你沒有去過戶，沒有把你的名字加上，產權證上沒有你的名字，或者說沒有去公證，這個時候你們鬧離婚或者說贈與方要撤，不離婚，我就是要把這個撤了，還是可以得到支持的，因為你這個是不動產，這就涉及到要去變更登記，那動產啦，他送你一個鉆戒一塊名表，那交付給你了，那就不能行使任意撤銷權了，但是對于不動產要過戶，那就要趕緊去過戶。
六、離婚后夫妻一方在對離婚協議、調解書中的財產權益主張的訴訟時效問題
還有一個問題是，訴訟時效的問題，也是夫妻財產這塊兒，兩人在協議離婚的時候，約定了比如10項財產分配條款，如其中一條09年之前我要把房子過戶給你，10年1月之前，我要把公司的多少股權轉讓給你，到2020年前，我每年給你2萬塊的經濟幫助費，這個女的后來起訴男的按照協議履行，因為男的不履行，男方的律師就提訴訟時效問題，2020年的這個經濟幫助是可以的，那個09年房子過戶已經過了訴訟時效了，兩年之內你就要行使這個權利啊，因為你已經離婚了你要讓這個財產關系穩定下來，09年底沒過戶，你就要訴訟了，這都14年了，之前你干嘛了啊，股權轉讓也過了啊，男方的律師就說你過了。女方的律師說，離婚的協議是一個整體，你應該從一個整體而言都沒過，都要履行，這是原告律師的觀點，當時某法院來問，我們就一起討論，大家還是覺得這個還是一項一項的來算，因為你這個拖著一直不辦，一直到2020年在辦，這個財產關系就總也不穩定對吧，這個法律賦予你的該履行的，你不能讓權力躺在那睡大覺啊是吧，你09年就得給我過戶，你不過戶就得找你對吧，你不履行我就到法院去起訴，你要一直找他呀，你為什么不找他呀，從讓財產關系穩定的角度還是一項一項的算，過了你就喪失了勝訴權，人家愿意自愿給你拿是一回事，那你勝訴權你就保障不了，我們是覺得這個還是一項一項的算，因為你自己約定了有個時間階段，當你的權利受到侵害的時候，你兩年之內，你的權利應該去主張，當然大家可以討論這個問題啊，我們大多數人的意見還是一項一項算，過了呢你就勝訴不了了。
七、協議或調解離婚中約定財產歸孩子的條款的撤銷問題
還有一個問題就是夫妻離婚的時候，協議把房子給孩子給子女，給未成年的孩子，就是協議把共同財產給未成年的孩子，比如說在法院調解離婚的時候有調解協議，就說共同財產歸孩子所有，或者是在民政部門登記離婚，就說共同財產房子給孩子，但是后來呢，離婚了，但是沒有辦過戶手續，一方反悔了，我們碰到這個案子呢就比較典型，當時這個男的急于離婚，他當時外面有女的，而且懷孕了，他急著離，就跟老婆去民政部門離婚，就說房子給孩子，孩子他老婆帶，那當然他老婆就先住著，后來他離婚之后很快又結婚了，又生了孩子，但是這個男的他收入下降了，他買不起房，他就在外面租房，他就覺得虧了，就覺得這個房子不應該給孩子了，反悔了，他就到法院要求撤銷這個，這對于這個問題，能不能撤有兩種意見：一種認為你約定給孩子，但是沒有辦理過戶手續，按照合同法是可以撤的，另一種意見是，你把房子贈與給孩子這個條款與整個離婚協議時一個整體，你首先是解除婚姻關系，然后才談到這個財產的處理問題，這個是一體的。而且當初你的妻子是因為你把這個房子給孩子，她可以住，她才同意跟你協議離婚的，那要不然我肯定不同意離婚，我堅決不同意離婚，咱們去法院看吧，第一次還不判離的，還得6個月后在起訴一次，我就讓你結不成。所以說證實因為你同意把房子給孩子，我才愿意跟你協議離婚的，你現在離婚了，拿到離婚證了也又結婚了，你在反悔，就說這是一個整體的協議，離婚的目的你達到了，剩下的你是沒有資格反悔的，從誠信角度這是第一，第二從它是一個整體的角度。他跟夫妻之間的贈與還不一樣。它是以離婚為前提的，婚姻法司法解釋二有一條，就是對于在離婚登記部門這個協議，你沒有欺詐、脅迫在里面，你要反悔法院是不予支持的。 說白了，兩個人去民政部門登記離婚的這個協議你可別小看，不能隨便撤的，如果你們都同意了，這個沒有欺詐脅迫的情形是不能撤的，咱們做律師的知道，要舉證證明具有欺詐、脅迫的情形是有多困難啊，那為什么當時沒有寫上顯失公平呢，合同法中有，為什么這里沒有呢，當時起草的時候就考慮到夫妻之間是有感情因素的，在外人看來，說你兩處房子怎么都歸妻子呢，男的啥都沒有，這外面覺得這顯示公平，但是恰恰是這男在外面有了，這兩套房子都歸她，他心里才安寧，對她是個補償，旁人看著顯示公平，可人家有感情的問題在里面，所以當時起草這個的時候，就規定了有欺詐脅迫等情形的才可以撤銷，那像這種情況，你已經在民政部門離婚了，拿到離婚證了，根據婚姻法解釋二的規定是不可以撤銷。你如果是在法院拿的是調解書，你就更不能撤消了，按照法律的規定，你這個公正的贈與是不能撤銷的，那你拿到的調解書跟這個判決書是同等的效力，起碼不能低于公正的效力吧，所以說你在法院拿到的這個贈與給孩子的調解書，這個也是不可以撤銷的。如果他到法院請求撤銷的話，是不支持的。
