自由的基礎——法治（三）
作者| 何信全
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立法與超立法原理
哈耶克的自由觀念，建立在法治的基礎之上。法治乃是法律之治，而法律必須具備抽象性與普遍性、確定性與被周知，以及平等地適用于人人，才是真正的法治之法。法律規范之對象，不僅是一般人民，而且包括政府。法律對政府的規范，不僅對行政部門，而且包括立法部門。從哈耶克所承繼的古典自由主義脈絡來看，對政府權力之限制乃是一項基本宗旨。而在帝王時代，對帝王權力加以限制以保障人民自由權利，人人皆謂天經地義；至于民主時代，則一切似乎皆已改變，政府既由人民經由選舉參與組成，對政府權力已不必再有疑忌，乃至應讓其擴大以為人民謀求福利。此一心理態度之改變，使古典自由主義著重于限制政府權力之義，成為受到攻擊之對象。思想潮流所趨，此一有限政府原則已受忽視。然而哈耶克則繼續堅持此一古典自由主義的基本原則，對當前民主政治的理論前提與實際運作提出檢討反省。在上一章對自由與民主之關系的探討中，我們已經就哈耶克這方面的觀點加以分析。此處，我們要進一步探討對民主政治中國會立法之限制的問題。
我們說在民主政治中對政府權力限制之義受到忽視，并不是表示民主政治中完全放棄對政府權力之限制，尤其是政府中的行政部門，顯然其權力仍受到限制。民主政治中對行政部門權力的限制，主要是經由立法機關的國會，以及司法部門的釋憲機關與行政法院。對于司法部門對行政部門的控制，哈耶克極力擁贊；至于“人民多數”之代表的立法機關，哈耶克以對行政部門同樣疑忌的眼光，認為其權力亦應受到限制，否則同樣會對人民自由構成嚴重的侵害。民主政治在“人民主權”（popular sovereignty）的原則之下，立法權屬于國會，國會以代表多數人民之身份，依多數決原則進行運作。在成文憲法國家，國會的立法權受到憲法之限制；然而在不成文憲法國家，國會的立法權完全沒有限制，國會制定或修改任何法律都是合法的。這種國家的典型例子是英國，英國在“國會主權”原則之下，國會至上，只要國會通過者皆屬合法，所以羅洛莫（De Lolme）說“英國國會除了不能使女變男、男變女外，無所不能”。這種擁有無限制權力的民主國會，哈耶克深為疑懼，認為是民主政治中對自由所構成的最大威脅。
我們在上一節探討哈耶克對法治真義所持的觀點時，曾指陳哈耶克認為法治與合法性不同的看法。這就哈耶克的法治觀念而言，是非常重要的，因為哈耶克主張民主政治中國會立法應該受到限制，必須建立在合法性不等于法治這個前提之上，否則國會立法既具合法性，亦即是合乎法治，如何再加以限制呢？誠如前面所述，哈耶克所謂法治，乃是在其整個自由理論的脈絡之中賦予特定的意義，而為自由之實現的基礎。法治不等于合法性，國會立法雖然合乎合法性之條件，但是否合乎法治的原則，則還有待于進一步加以檢視。國會依照憲法規定的程序立法，其立法內容亦合乎憲法規定，則我們可以說國會之立法具有合法性，但不能即謂其合乎法治。除了合法性的前提條件之外，還要看國會立法的內容，是否合乎法治原則。如果一部憲法賦予政府可依據其意愿行事的無限制權力，而國會亦根據憲法此種規定進行立法，則雖然合乎憲政（constitutionalism）原則，卻依然不是法治。關于此點，哈耶克指出：“法治之義，不僅僅止于憲政：法治要求所有法律符合一定的原理。”
他認為憲法的規定可以使對法治的侵犯更為困難，可以使立法的過程更為緩慢而慎重，但是就“最高立法者”而言，絕無法用其所制定的法（不論是憲法或法律）來限制其權力，因為凡是它所制定的法，它亦皆可廢除之，如是則雖其通過限制其自身權力之法，一旦其不愿受其限制，則可以廢除之而不受限制，其權力愿不愿意受限制，既操之于其本身意愿，如何可謂其受限制呢？立法機關既能廢除其所制定的法，顯然其權力并未受到法的有效限制。因此法治不能解釋為一種具體的法律之治（a rule of the law），而是關于“法律應該是什么”、“超立法原理”（meta-legal doctrine）或“政治理想”（political ideal）之治。此種超越立法之上而做為立法依據之法治的政治理想，其有效性只有在立法者感覺受其拘束時才顯現出來。在民主政治中，它必須成為社會道德傳統的一部分，成為一種社群共同分享的理想，并且被多數人毫不遲疑地接受，才能普遍地盛行。
哈耶克所謂“超立法原理”，亦即是指“法后的規律”。其意義乃是指超越國會立法之上，而為關于“法律內容應該是什么”的一種拘束立法者的政治理想。如果我們就法律體系的位階性來看，法律在命令之上，憲法在法律之上，而超立法原理或法后的規律則是在憲法之上，為整個法律體系之內容是否合乎法治理想之準據。
由此我們可以看出，哈耶克論自由，的確是沿循古典自由主義“限制政府權力以保障人民自由”之基線而來。然而與古典自由主義者比較，時代背景已經不同。當前的民主政治與共產制度，皆非十七八世紀所有。然而哈耶克認為古典自由主義的基本意理，仍然適用于今日。于是一方面反對中央集體計劃控制的共產制度，一方面對民主政治固然甚珍惜之，然而對其可能違悖自由原則之種種流行的意理與措施，則予以堅定的反省批評。哈耶克對民主政治的反省批評，基本觀點乃是古典自由主義“有限政府”的原理，不但行政部門權力應受到限制，以多數人民之代表身份的立法機關，權力亦應受到限制。如果我們視民主本身為目的，則民主是多數統治，國會之權力盡管無限（如英國國會），仍然合乎民主原則；如果我們視民主為手段，自由才是目的，則合乎民主原則者，不一定合乎自由原則。如同我們在上一章討論自由與民主之關系時所提到，哈耶克視自由為目的，民主為手段。于是，站在維護自由的目的之立場，當然不必以民主的多數統治原則為天經地義了。在民主政治之中，哈耶克特別強調代表多數人民之國會的立法，應受到超立法原理的限制，可以說是相應于其以自由為目的、民主為手段之觀點而來。
在哈耶克的自由理論中，法治乃是自由之基礎，與自由關系密切。如果我們說法治是哈耶克自由理論中實現自由之第一原理，則超立法原理可以說是哈耶克法治觀念的核心。哈耶克“超立法原理”之觀念，從法律實證論的觀點而言，可以說完全無法立足。猶如前述，法律實證論認為法律的研究應該摒除價值判斷，而從事一種科學性的客觀研究。站在一種道德與法律的相對主義（moral and legal relativism）之立場，法律實證論不承認在實定法之上還有任何原理（principles）或任何標準（criteria）可以判斷法律之好壞，其所關心只是“法律是什么”（what the law is），以及根據法律的特定行動是否確實合乎法律規定。如果一項法律給予行政部門無限的權力，去做任何其所欲為之事，則從法律實證論的觀點此與其他依法律規定之行動一樣，都是合法的。而除了合法與否之外，再無其他判斷法律好壞之標準。要之，從法律實證論的觀點，所謂法治即是合法性，亦即只要法律系由權責機關依據法定程序制定完成并公布周知，即為具有合法性之法律，此種具有合法性之法律治理之下，即是法治。而哈耶克則認為，真正的法治之法，除了合法性之外，尚須就法律之內容應該是什么的應然層次加以檢視，即必須符合其所謂之超立法原理，才是真正的自由之法律或法治之法，此種法律治理之下，才是哈耶克所謂自由之基礎的法治。
我們探討哈耶克“超立法原理”的觀念，不能忽視其與自然法觀念之關系。哈耶克由于知識論上的康德主義觀點，使他諱言“自然法”這個形而上的概念。因而并未將其限制立法的理論，建立在自然法的概念之上。他指出其所要處理的超立法原理問題，在西方兩千年來的傳統架構中乃是由自然法的概念來處理。哈耶克認為：
自然法的概念仍有許多人持之做為吾人此一最重要問題之解答。我們在討論此一重大問題時，所以有意地避開自然法的概念，乃是因為在自然法的名稱之下，有許多學派各自發展了不同的理論，如欲嘗試加以分別歸類，恐非另成專書莫辦。不過，我們至少必須了解這許多不同的自然法學派有一共同之點，即皆宣稱為解決同一問題而努力。……所有的自然法學派，皆同意有非由任何制定法律者有意地設計制造之規律的存在。他們同意所有的實定法乃是從某些規律中獲得其效力，這些規律并非人造的（made by men），而是被發現的（be found），它們提供實定法的正義標準（criterion for the justice of positive law），以及人們何以須要服從法律的根本理由。至于這些規律從何而來，有的學者認為系來自神靈；有的學者認為系來自人類理性與生俱來的能力；有的學者則認為并非來自人類的理性，而系由非理性因素（non-rational factors）支配人類理智能力的運用而產生。自然法的內容，有的認為是永恒不變的，有的則認為是可變的。
自然法的學派繁多，觀點亦不一致，唯卻共同認定先于實定法之規律的存在，這些規律非由人造，而是或主張得自神靈，或主張來自人類理性與生俱有的天賦，或主張來自非理性的因素。無論如何，這些規律既是先于人造的實定法就已存在，而為實定法之準據，則其本身非由人類有意地設計制造，而是被人類所發現。自然法學派的這些觀點，法律實證論者可以說完全加以拒絕，因為法律實證論“將法律定義為唯有包含人類意志的有意地命令而絕無其他”。
哈耶克認為法律實證論自始即對超立法原理不抱持任何同情了解的態度，因此超立法原理雖為法治理想與“法律國家”之理論基礎，而包含立法權力應受到限制之義，然而此種需要法律具有明確屬性之實質意義的法律概念，到了法律實證論卻代之以純粹的形式概念：即只要立法機關授權，一切國家之行動皆屬合法。法律的概念僅在表達某一權威機關之行動應該合乎法律規定，因而惟一的問題乃是合法性的問題。質言之，法律實證論此種拒絕法律除了合法性的問題之外另有更高的價值準據之說，與哈耶克之觀點可謂互不兼容。哈耶克的超立法原理雖表達方式與自然法的概念不同，在基本的法律哲學架構上卻是一致的。自然法的理論家相信有絕對的價值存在，而法律是實現這些價值之手段。因此，道德與法律二者乃是關系密切，自然法本身即是一則道德命題。圣多瑪斯（St. Thomas Aquinas）指出自然法的第一條戒律是“行善避惡”；格老秀斯（Hugo Grotius）則指出自然法就是理性法，即認為理性能夠指出一項行動本身之道德基礎。一切自然法學派，都是從這個普遍命題出發，著手建立一套完整而精確的法律體系。要之，自然法學派認為法律乃是既存的價值體系之體現，法律之最高準據在于此一久已存在的價值體系。
基本上，哈耶克的“超立法原理”乃是一套價值體系，更深入地說，乃是一套以自由為中心的價值體系。此一價值體系在做為實定法的最高準據，亦即在做為控制立法的價值標準上，與自然法概念如出一轍。關于此點，我們可以從哈耶克之言中看出端倪。他指出：“一更高之法以控制立法的概念，有其古老的淵源。在18世紀時，一般稱之為上帝法、自然法或理性法。”
他在指陳其所反對的英國“國會主權”之形成歷程時，亦指出中世紀的法律觀念，認為法律是上帝的意志所創造，國家本身不能創造法律。以后的數百年，一般公認的學說仍認為帝王或其他人間的權威當局，只能宣布所發現的已存在的法律，而絕非創造法律。到了中世紀末期，“立法”（legislation）的觀念才逐漸被接受。于是，英國的國會原為“發現法律的機關”（a law-finding body），乃逐漸發展成為“創造法律的機關”（a law-creating body）存在。哈耶克指出：
立法乃是人為的有意的造法（deliberate making of law），其在所有人類的發明（inventions）之中，可謂伴隨最嚴重的影響，其不良后果比之火災或火藥猶有過之。立法與法律不同，法律并非被發明（’invented’）的，而立法則是人類歷史上較晚的發明。立法在進入人類手中之后，成為巨大的權力之工具，人類欲藉其成就某些善，卻尚未學習到如何加以控制以免其產生大惡。
高登（S. Gordon）指出，就哈耶克而言，立法是具體的、個別的、人造的；而法律是抽象的、普遍的，并且是人類意志之外的自然之產物。為了分別二者，哈耶克用希臘字“thesis”來代表人的意志所立的法（’law of legislation’），而以“nomos”代表他所祈向的自由的法律（’law of liberty’）。
在人類歷史上出現過的摧殘自由的政治體系，如君主專制與法西斯、納粹政權等等，皆已成明日黃花。而當前的兩大政治體系：民主政治與共產制度，哈耶克基于自由的觀點對后者抱持全面否定的態度，至于前者，基本上持肯定態度，但認為民主政治固然比較上最能產生自由，惟如放棄有限政府之原則，任由民主的多數擁有無限的權力，則同樣會產生摧殘自由之后果。這是哈耶克自由理論中很重要的一點，他置身西方民主世界之中，特別著眼于民主政治中立法機關權力的限制問題，因為這個問題最容易受到忽略，而成為民主政治中對自由最大的可能威脅。
誠如高登所說，就哈耶克而言，超立法原理“乃是對政府絕對的道德限制”。一般言之，憲法的功能，主要仍在限制政府權力，以保障人民的自由權利。就此而言，憲法與超立法原理具有同樣的功能，甚至可以說憲法是超立法原理的成文化。哈耶克對于美國經由成文憲法的制定，以及其最高法院經由奮斗堅持而維護了司法審核制度，屢致贊嘆，認為系對法治理想的重大貢獻。他認為使更高之法成為書面的明確規定，雖非全新，確是由美國革命諸賢首次付諸實施。這種以成文的憲法規定來控制立法，當然比純為法治政治理想之超立法原理更為具體有效，而代表法治理想實現的一大突破。不過，憲法并不就等于超立法原理。就憲法的宗旨而言，確是欲將超立法原理成文化。然而就另一方面而言，締造憲法的機關亦是一代表多數人民之機關，其代表性質與一般立法機關并無差別，所不同者在所立之法為法律位階上之最高法而已。既是人民代表締造憲法，至少在理論上可能出現不合乎法治原則的條款，如哈耶克所言之賦予政府（不論是行政部門或立法部門）無限制權力，則雖合乎憲政，卻依然不合乎法治原則。由此可見憲法雖是超立法原理的成文化，卻不即是超立法原理。憲法是法律體系中的最高法，超立法原理不是成文的法律，而是成文法（包括憲法與法律）是否為法治之法或自由的法律之準據。
為了使立法能基于超立法原理，而不淪于偏袒專斷，哈耶克根據英國兩院制的架構，提出將立法機關分為“立法議會”（Legislative Assembly）與“政府議會”（Governmental Assembly）兩個機關的主張。其與英國上下院不同者，在于英國上下院根據階級劃分，而哈耶克之主張系依功能劃分。立法議會的功能在于宣示“正當行為的一般性規則”（general rules of just conduct），如私法（包括刑法）方面；政府議會則被賦予政府的工作，如公法（行政法）方面。哈耶克認為此種專司正當行為的普遍性規律之專責的立法議會，在雅典人已經嘗試過，當時有關正當行為的普遍性規律（’nomos’），只有立法議會（nomothetae）才能加以改變。立法議會的立法依據不是利益，而是意見（opinion），亦即關于各種行動之正確或錯誤之觀點。因此，立法議會不是成就特殊目的的工具，而在于成就與個人或團體無關的長遠性之規律。此二機關如發生沖突爭執，則由一個超然的司法機關來仲裁。此一超然的司法機關，即是“憲法法院”（constitutional court）。
為了維護立法議會的獨立性，哈耶克認為定期選舉總會使議會成員基于“再選”之顧慮，而遷就利益團體與所屬政黨之觀點與立場，為了盡量避免此種不良影響，哈耶克認為立法議會的議員任期以較長為宜，他的看法是十五年一任；至于立法議會議員的年齡，以滿四十五歲為宜，一方面到達此一年齡應該智能比較成熟，再則俟任期屆滿，除給予安排榮譽性職位使其不必再為生活擔憂之外，亦已屆退休年齡，如是則其在沒有生活上后顧之憂的情形下，才能免于政黨或利益團體之影響，而做獨立公正的判斷。立法議會議員包括男性與女性，人數不必太多。每年改選十五分之一，采間接選舉，由各地區委派代表互選產生。哈耶克認為各地區為求當選，必然會委派最佳人選做代表。
另外，特別限制曾在政府議會與政黨中任職者，不得為立法議會議員。哈耶克提出這樣一個制度設計，目的在避免民主政治中之國會立法，受到團體政治影響而淪于偏袒循私與專斷。當然，從現代民主運作的觀點，可以說很難被接受。不過就哈耶克而言，如自由唯賴法治始克實現，而法治乃是大家共同信守的法律具有抽象的、普遍的規律性質，亦即符合法后的規律或超立法原理。民主政治中國會立法既受團體政治影響而難免偏私專斷，則似乎只有寄情于國會中劃出一個富于剛直誠正、智能與判斷的純粹立法機關（a purely legislative assembly）了。哈耶克視自由為目的，民主為手段。民主為迄今出現過的政冶制度中，比較上最能達成自由之目標者。然而就哈耶克而言，民主本身既是手段而非目的，則為了自由之實現，民主制度本身當然可以調整。其所設計安排之立法議會，可以說合乎其理論結構本身之邏輯性。
要之，超立法原理的觀念在哈耶克自由理論中居于非常重要的地位。他避免采用傳統的自然法概念，而代之以超立法原理概念，實則二者就做為人為立法的最高準據，做為控制立法之正義標準，可謂如出一轍。不過，自然法概念是無法與上帝或人的理性脫離關系的，而哈耶克的超立法原理則是自由原理，亦即是法治原則，它是建立在非理性預先設計，而為社會演化形成之自發秩序的理論基礎上。由此可見，哈耶克之超立法原理乃是能夠實現自由的法治之政治理想，亦即自發秩序中抽象的、普遍的規律。民主政治中國會立法不由多數民意控制，卻主張由這樣一個超越的普遍性規律控制，此種觀點在當前的民主潮流中，當然會受到強烈的譏評。不過，純就哈耶克的理論結構加以檢視，卻是理論上必需的建構。
