司法疑難之433*——關于非法經營罪中“違反國家規定”的認定
關鍵詞：非法經營 國家規定 國務院辦公廳制發文件 討債業務 POS機 套現 上位法 提示性規范
【基本案情】
案例1.李某某、胡某某非法經營案：
被告人李某某于2012年8月至2013年8月間，以北京恒通萬嘉市場調查中心的名義經營有償討債業務。2012年8月，李某某接受遼寧省大連市人秦某某的委托向山西省太原市人陳某追討230萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權代理咨詢勞務合同》，約定以收回欠款的20%作為報酬。隨后，李某某伙同被告人胡某某駕車隨秦某某前往太原市，抵達太原市后，秦某某將陳某約出來商量還錢事宜。秦某某在與陳某商談時，李某某等人在旁向陳某索要欠款，陳某后歸還給秦某某50萬元，秦某某按合同約定支付給李某某10萬元報酬，李某某將其中的3000元給了胡文龍。
2013年7月30日，李某某接受山東省青島市人王某某的委托向其前男友姜某某索要10萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權代理咨詢勞務合同》，約定以收回欠款的40%作為報酬。當日上午12時30分許，王某某將姜某某約至朝陽區霄云路慶安大廈內的火鍋店包間見面，李某某與胡某某等人在場幫忙索要欠款，姜某某表示一次拿不出那么多錢。經討價還價，最后確定先還給王某某5000元，一個星期后再還5萬元，剩下的當年國慶節前還清。李某某讓姜某某重新打了張9.5萬元的欠條，并讓王某某將之前那張10萬元的欠條撕掉。當日17時許，姜某某將5000元送到慶安大廈內的肯德基餐廳，李某某收了錢，告訴王某某這筆錢他先拿走，等下一筆錢到賬后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某某事后認為自己被敲詐勒索，于2013年8月1日向公安機關報案。8月8日，李某某打電話給姜某某索要約定的5萬元欠款，偵查人員遂在慶安大廈附近蹲點守候，于當日15時許將前來取錢的李某某、胡某某當場抓獲。
一審期間，朝陽區人民檢察院以法律發生變化為由，于2015年1月29日向朝陽區人民法院申請撤回起訴。朝陽區人民法院經審查，認為朝陽區人民檢察院撤訴申請符合法律規定，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十二條（當時的條文）之規定，裁定準許朝陽區人民檢察院撤訴。
案例2.曹某鋒、唐某坤非法經營案：[1]
2008年8月，被告人曹某鋒注冊衡山縣興建機械有限責任公司。自2013年起，曹某鋒先后分別在衡山縣農商銀行（前農村信用社）、工商銀行、建設銀行辦理了3臺POS機，戶名均為“衡山興建機械有限責任公司”；2014年開始公司經營狀況不佳，曹某鋒開始通過使用本人辦理的信用卡12張在自己持有的3臺POS機上進行刷卡套現。之后，又陸續找到陳某等熟人，通過每年給予信用卡持卡人一定比例的現金或者其他好處的方式，借用他人信用卡77張進行刷卡套現，以緩解公司資金壓力。2015年，曹某鋒通過陶某先后辦理了戶名分別為“長沙市天心區興建機械經營部”“長沙市雨花區和平電器批發商行”“湖南衡陽市開云機械銷售部”3臺虛假戶名的移動POS機刷卡套現。經統計，被告人曹某鋒在辦理的上述六臺POS機上使用其本人持有的信用卡12張及借用他人的信用卡77張，共計89張信用卡循環套現13713358元；另幫助唐某坤在上述六臺POS機上刷卡循環套現814146元，共計刷卡套現14527504元。（其他事實略）一審法院認為，被告人曹某鋒、唐某坤違反國家規定，以虛構交易的方式，使用銷售點終端機具（POS機）刷卡套現，非法從事資金支付結算業務，擾亂國家正常金融秩序，被告人的行為均構成非法經營罪。
曹某鋒等不服，提起上訴，請求依法撤銷原判決，依法改判曹某鋒無罪。主要理由是：（1）曹某鋒沒有從事資金支付結算業務，其涉及的POS機信用卡套現活動，僅是付款人與收款人混同，商業銀行才是支付結算中介機構；（2）曹某鋒沒有經營行為；（3）原審判決適用法律錯誤，曹某鋒的行為沒有違反國家規定，不能適用《刑法》第二百二十五條三、四項和《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。
二審法院經審理認為，針對非法經營罪必須具備的前提是違反國家規定，本案中上訴人的行為均沒有違反國家規定，上訴人的行為不構成犯罪。經查，根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（簡稱《取締辦法》）第四條第三項、第二條的規定，未經中國人民銀行批準，擅自從事辦理結算活動的行為屬于非法金融業務活動，必須予以取締。依照《刑法》第九十六條，《取締辦法》屬于國務院發布的命令，符合《刑法》第二百二十五條罪狀描述中“違反國家規定”的適用條件。在本案中，上訴人曹某鋒、唐某坤，從事的POS機刷卡套現這一資金支付結算業務，未經人民銀行批準，屬于必須予以取締的非法金融業務活動，因此該行為具有“違反國家規定”的違法性，按照相關司法解釋的規定，其行為構成非法經營罪。針對一審判決對曹某鋒量刑過重，請求判處三年以下有期徒刑并適用緩刑。經查，曹某鋒系公安機關尚未立案的情況下主動投案，到案后如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰，一審法院對其量刑過重，本院依法予以糾正，但考慮到其犯罪數額和造成的危害后果不宜在三年以下量刑及適用緩刑。綜上，二審法院認為，原判認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，定罪準確，審判程序合法，但部分量刑不當，依法予以改判。
【參考規則】
以國務院辦公廳名義制發的文件，包括轉發國務院部委規定的通知，應當視為“國家規定”。
如果上位法屬于“國家規定”，行為人即使未違反任何具體行政規范，但只要其違反了上位法的規定，本質上屬于禁止性經營的，也應當理解為“違反國家規定”。
相關國家規定中類似“構成犯罪的”對應性規定屬于提示性規定，對行為定性不構成實質影響。
【規則解析】
一、以國務院辦公廳名義制發的文件，包括轉發國務院部委規定的通知，應當視為“國家規定”
根據《刑法》第九十六的規定，《刑法》中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。2011年最高人民法院下發的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（簡稱《國家規定通知》）對《刑法》第九十六條的規定作了擴張性解釋，即以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。《國家規定通知》下發后，實踐中對以國務院辦公廳名義制發的文件是否應當視為國務院制發的文件，存在一定爭議。
第一種意見持肯定態度，該意見也是多數人意見。主要理由是：雖然嚴格從刑法的字面分析，以國務院辦公廳名義制發的文件不應視為“國家規定”。然而，不少針對特定行業、部門執法監督管理的文件都是以國務院辦公廳名義制發的，這些文件的內容多是經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準，且在國務院公報上公開發布，其制發程序與以國務院名義制發的程序無異。因此，以國務院辦公廳名義制發的文件應當視為“國家規定”。以該觀點為基礎，有觀點進一步認為，部門規章是國務院各部門、各委員會、審計署等根據法律和行政法規的規定和國務院的決定，在本部門的權限范圍內制定和發布的調整本部門范圍內的行政管理關系的、并不得與憲法、法律和行政法規相抵觸的規范性文件。這些針對本部門范圍內行政管理關系的調整是最權威的，且適用于全國，如果以國務院辦公廳名義轉發，理所當然應當視為“國家規定”。此外，根據《立法法》第六十六條第二款的規定，“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定”，如果“自治條例和單行條例”依法作了變通規定，在該自治區范圍內，變通的自治條例和單行條例應當視為“國家規定”。
第二種意見持否定態度。主要理由是：《刑法》第九十六條對“國家規定”已有專門規定，且一一列舉，沒有兜底性條款，范圍十分明確、具體，從罪刑法定原則出發，不宜將以國務院辦公廳名義制發的文件納入國家規定的范疇。根據《國務院組織法》《立法法》《國務院工作規則》的相關規定，以國務院辦公廳名義制發的文件與以國務院名義制發的文件存在重要區別。國務院辦公廳是國務院的內設機構、辦事機構，不具有行政主體資格，其制發的文件或者轉發國務院部委規定的通知，只能以國務院辦公廳的名義，而不是國務院的名義，不應視為“國家規定”。《國家規定通知》滿足了審判實踐的需要，具有一定的合理性，但突破了上位法的規定。
第三種意見持折中態度。該觀點認為，在現有法律框架內，以國務院辦公廳名義制發包括轉發各部委制發的文件作為“國家規定”的前提必須是，事先由法律授權或者國務院委托。因此，事先由法律授權或者國務院委托的以國務院辦公廳名義制發或者轉發的文件，可以認定為“國家規定”。此外，在司法實務中，如果有必要可以將以國務院辦公廳名義制發的文件，包括轉發國務院各部委規定的通知的內容，作為認定“違反國家規定”的參考。“國家規定”較為原則，一些違法性的具體判斷標準特別是技術性指標不能離開部門規章。特別是近年來發生的一些社會危害嚴重的非法經營行為，僅有部門規章進行了規定，實踐中對其認定為非法經營犯罪存在爭議。有必要將以國務院辦公廳名義轉發的部門規章亦視為“國家規定”。
關于《國家規定通知》存在的分歧亟需最高司法機關出臺新的文件統一指導原則。根據當前《國家規定通知》，如果國務院辦公廳制發的文件同相關法律、行政法規、國務院發布的決定和命令相抵觸，不能視為“國家規定”。如果制發主體不是國務院辦公廳，或者雖然以國務院辦公廳名義制發，但未經國務院常務會議討論通過亦未經國務院批準，且未在國務院公報上公開發布的，不屬于“國家規定”。如在案例1中，對于二被告人的行為是否違反“國家規定”存在兩種意見：第一種意見認為，李某某、胡某某經營有償討債業務違反了“國家規定”。理由是：（1）國家經濟貿易委員會、公安部、國家工商行政管理局于2000年6月15日聯合發布的《關于取締各類討債公司嚴厲打擊非法討債活動的通知》（國經貿綜合〔2000〕568號，簡稱《打擊討債通知》）規定：“取締各類討債公司，禁止任何單位和個人開辦任何形式的討債公司。對繼續從事非法討債活動，侵犯公民、法人和其他組織合法權益的，要堅決依法懲處……對采取恐嚇、威脅或者其他方法干擾他人正常生活的討債行為，公安機關要依據《治安管理處罰條例》予以處罰；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。”該通知明確指出系“經報請國務院同意”后發布，因此，屬于刑法第九十六條規定的國務院“發布的決定和命令”。（2）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年4月23日聯合發布的《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》（公通字〔2013〕12號，簡稱《懲處信息通知》）也指出：“近年來，隨著我國經濟快速發展和信息網絡的廣泛普及，侵害公民個人信息的違法犯罪日益突出，互聯網上非法買賣公民個人信息泛濫，由此滋生的電信詐騙、網絡詐騙、敲詐勒索、綁架和非法討債等犯罪屢打不絕……非法調查公司根據這些信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動。”《懲處信息通知》以最高司法機關聯合發布規范性文件的方式將非法討債明確規定為違法犯罪行為。綜上，非法經營有償討債業務的行為違反“國家規定”有明確依據。第二種意見認為，認定李某某、胡某某經營有償討債業務違反“國家規定”的依據不足。理由是：（1）《打擊討債通知》雖然系“經報請國務院同意”，但從制發主體以及發布形式來看，均與《國家規定通知》中關于“國家規定”范圍的規定不符，不屬于“國家規定”：《打擊討債通知》系原國家經貿委、公安部、國家工商行政管理局聯合發布的規范性文件，未經國務院常務會議討論通過，也未以國務院的名義發布。《打擊討債通知》發布的對象是“各省、自治區、直轄市、計劃單列市及經貿委（經委、計經委）、公安廳（局）、工商局、國務院有關部門”，并未以“國辦發”文件的形式通過國務院公報面向全社會公開發布，不符合《國家規定通知》關于“國辦發”文件的規定。（2）《懲處信息通知》雖然系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯合發布的規范性文件，其中也提到了經營有償討債業務是違法犯罪行為，但并未明示具體違反的是哪個層面的法律或者行政法規，且該通知主要是就打擊侵害公民個人信息犯罪做出的規定，只是附帶提到實踐中存在利用非法獲取的公民個人信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動。因此，《懲處信息通知》亦不足以作為認定經營有償討債業務的行為“違反國家規定”的法律依據。[2]
法院最終選擇了后一種意見，檢察機關據此作出撤案處理。
二、如果上位法屬于“國家規定”，行為人即使未違反任何具體行政規范，但只要其違反了上位法的規定，本質上屬于禁止性經營的，也應當理解為“違反國家規定”
在有的案件中，對某種具體經營行為作出規定的規范性文件不屬于“國家規定”，但上位法含有原則性規定。此種情況下，能否基于違反上位法的規定，而認定行為“違反國家規定”？對此，實踐中大致形成兩種觀點：一種觀點認為，非法經營罪是行政犯，必須以違反具體的國家規定為前提，作出原則性規定的上位法不可作為認定“違反國家規定”的依據。如果行為人未違反具體的國家規定，不應認定為違反國家規定，從而亦不構成非法經營罪。另一種觀點認為，如果上位法屬于“國家規定”，行為人即使未違反任何具體行政規范，但只要其違反了上位法的規定，本質上屬于禁止性經營的，也可以理解為“違反國家規定”。
我們贊同后一種意見。具體理由是：現行《刑法》關于行政犯罪違法性的前提條件，通常有以下幾類：(1)違反法律和行政法規。如《刑法》第四百零五條規定的徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪是以“違反法律、行政法規的規定”為前提。(2)違反特定的法律、法規或者其他國家規定，如《刑法》第一百五十九條規定的虛假出資、抽逃出資罪是以“違反公司法的規定”為前提。(3)違反規章制度。如《刑法》第一百三十一條規定的重大飛行事故罪和第一百三十三條規定的鐵路運營安全事故罪是以“違反規章制度”為前提。由此足以表明，在行政犯罪中，上位法如是基本法律，可以作為認定“違反國家規定”的依據。有時即使是違反規章制度，只要《刑法》在罪狀中援引了，也可以作為違反國家規定的依據。
如在案例2中，控辯焦點之一是利用POS機套現是否屬于資金支付結算業務。在2019年1月31日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（《結算業務解釋》）出臺之前，對POS機套現行為是否違反國家規定，存在一定分歧。盡管此前《刑事審判參考》第92集已刊載了《張虹飚等非法經營案——利用POS終端機非法套現的行為定性以及非法經營犯罪數額的認定》。這一辯護意見的主要邏輯脈絡是《取締辦法》并未規定POS機套現是非法支付結算業務、個人并非支付結算業務主體，而中國人民銀行出臺的《支付結算辦法》（銀發〔1997〕393號）不屬于國家規定，因此被告人的行為不屬于違反國家規定。我們認為，對利用POS終端機非法套現的行為定性依據的國家規定是《取締辦法》，而關于利用POS終端機套現是否屬于支付結算業務的認定依據是《支付結算辦法》，上位法屬于國家規定，因此被告人的行為違反了國家規定。《結算業務解釋》第一條第一項規定：“違反國家規定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規定的'非法從事資金支付結算業務’：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；”至此，關于利用POS終端機非法套現的行為是否屬于資金支付結算業務有了明確規定，不再存在爭議。
還有一種情況是，對于一些禁止性經營行為，國家沒有針對此類行為作出專門的行政性規定，但其違法性本質不言自明，一般人通過直覺、倫理（自然法）即可判斷。此種情形，為嚴密刑事法網，避免失范現象發生，理應將違反上位基本法的規定視為“違反國家規定”。如研發、銷售專門舞弊的麻將機、賭博機、考試軟件；專門設立公司從事代為上訪、鬧訪、哭訪行業；專門從事販賣死人頭蓋骨行業，等等，國家不可能有相關的許可制度。在該情形下，可以通過基本法的規定及精神，延伸得出具體的禁止性命令規范。對此類違反禁止性命令的經營行為或者明顯違背道德人倫的嚴重危害社會的經營行為（已超越了行政犯的范疇），可以基于基本法的規定和精神，認定此種行為“違反國家規定”。
三、相關國家規定中類似“構成犯罪的”對應性規定屬于提示性規定，對行為定性不構成實質影響
此問題最突出反映在，追究行為人的非法經營刑事責任，是否以相關國家規定中具有類似“構成犯罪的”對應性規定。對此主要形成三種觀點。
第一種觀點持“肯定說”。理由是：非法經營罪本屬于行政犯罪，是違反了法律及行政法規而導致的犯罪，因此，其認定上受法律、行政法規的影響。當法律、行政法規等國家規定中未作“構成犯罪的，依法追究刑事責任”等類似規定的，就表明此種行為可以由其他法律、行政法規予以規范，無需動用刑法。一旦作此規定，無形中會擴大犯罪圈，將刑法觸角延伸至行政領域，這與刑法謙抑性的品格相違背。同時也會增加行政機關相關職能部門消極不作為。根據罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，如果法律、行政法規以及司法解釋沒有明確規定為犯罪的，不應當按犯罪處理。
第二種觀點持“否定說”。理由是：相關國家規定中規定刑事責任條款不是構成非法經營罪的必備要件。《立法法》第九條明確規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰……等事項除外。”由此既可以看出國家對犯罪、刑罰態度的慎重，也清楚地說明，負有規定犯罪、刑罰任務的只有法律，在我國這種法律就是刑法，具體講，就是刑法典與單行刑法，而其他法律與行政法規等法律性文件，從權限上無權規定犯罪與刑罰。因此，在行為人違反有關國家規定時，是否追究行為人的刑事責任，只需要依據刑法的規定，而無需看國家規定中是否明確規定刑事責任條款。
第三種觀點持折中觀點。該觀點主張，法律、行政法規等國家規定中未作'構成犯罪的，依法追究刑事責任’等類似規定，不影響非法經營罪的認定；對部分行為構成犯罪的，依法追究刑事責任’等類似規定，對其他行為未作上述規定的，對未作上述規定的行為不得以非法經營罪追究刑事責任。理由是：從實踐來看，有些法律、行政法規對于不同的行政違法行為設置了不同的法律責任，根據體系解釋的原則，對這些行為是否可以構成刑事犯罪應區別對待。例如《道路運輸條例》第六十四條、第六十七條為“擅自從事道路運輸經營”與“非法轉讓、出租道路運輸許可證件”設置了不同的法律后果，對于前者，明確規定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，而對于后者則沒有類似規定，只明確承擔相應行政責任。鑒此，對非法轉讓道路運輸經營許可行為，則不宜以非法經營罪追究刑事責任。此外，該觀點還認為，不能把所有違反國家規定、情節嚴重的行為都以非法經營罪定罪，這一問題需要通過對刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序”的限制性解釋來解決，試圖以國家規定中有無刑事責任條款來限制非法經營罪實踐認定出發點是好的，但路徑選擇錯誤。
我們同意第二種意見。根據《立法法》第八條、第九條的規定，犯罪和刑罰只能由法律制定，即只能由刑法規定，包括單行刑法和特別刑法。在尚未制定法律的情況下，不得由全國人大及其常委會授權國務院先行制定行政法規。相關國家規定中有關“構成犯罪的，依法予追究刑事責任”的規定，是一種提示性規定，不具有實質的創設性意義。
如已被最高人民法院通過司法解釋明確以非法經營罪定罪處罰的未經許可擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動的非法經營行為，行為違反的《電信條例》中亦未明確“構成犯罪的，依法予以追究刑事責任”的內容。
【相關規定】
1.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（頒布2019年1月31日；施行2019年2月1日）
第一條 違反國家規定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”：
（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；
（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；
（三）非法為他人提供支票套現服務的；
（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。
*本文原載“刑水浮萍”2017年7月23日公眾號。
[1]一審判決2017年12月22月（2017）湘0423刑初168號；二審判決2018年4月25日（2018）湘04刑終81號；再審2019年5月28日其他（2019）湘04刑申7號。
[2]郭慧：指導案例1077號《李彥生、胡文龍非法經營案》，載最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》103輯，法律出版社2016年版。
