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【魏治勛:圖騰制度對中國宗法秩序的塑造與影響】

魏治勛,男,1969年11月生,漢族,山東省昌邑市人。山東大學法學院副教授、博士和碩士研究生導師、法學博士。研究領域:法哲學、法社會學,重點研究方向為規范法學、司法方法與技術。


本文原載于《求是學刊》第36卷第4期,2009年7月。本公眾號轉載并編輯已獲得作者授權,特此說明并向作者致謝!

在人類社會的初始階段,圖騰制度曾經作為原始社會的規范體系構造了一個嚴整而具有純粹性的規范性秩序。作為人類社會創造的最早的制度體系,圖騰制度對人類社會此后的發展歷程產生了持久而深刻的影響,這一點尤其在以血源關系為基礎構造國家秩序的古代中國社會得到了明顯體現。可以說,圖騰制度在很大程度上塑造了中國古代宗法國家與社會的制度形態和生活樣態。


一、宗法制度與圖騰制度的淵源關系

為了澄清圖騰制度對中國古代宗法國家與社會的制度形態的影響,首先必須對圖騰制度作一簡要闡述。在原始社會,除了嚴酷的自然條件之外,制約人類生存的一個主要問題,就是如何克服廣泛存在的近親亂倫帶來的種族滅絕威脅。導致亂倫的主要原因是人們沒有專門的知識對彼此的血緣聯系進行嚴格的區分。因此,要將部落內的多元而復雜的血緣關系及其代際分布清晰地區分開來,必須要求一個復雜的標志系統作為外在的記號。于是,當他們將對周圍環境中的動植物的分類運用到其血緣關系的區分上,就產生了以動植物為標志的圖騰制度。這種分類通過圖騰標志物將原始部落的人們劃分為不同等級的血緣群體,并對哪些群體可以通婚、哪些群體不可以通婚作出了嚴格規定,這就是外婚制。外婚制是以圖騰制度為基礎的社會控制體系。外婚制規則是最初的禁止性規范,其核心法則是:“幾乎無論在哪里,只要在有圖騰的地方,便有這樣一條規定存在:同圖騰的各成員相互之間不可以有性關系,即他們不可以通婚。”外婚制與圖騰制度的其他規定相結合,形成了一個由禁忌和在禁忌基礎上確立的原始規范體系,這是人類存在和發展的必要條件。在此意義上,圖騰制度是人類文明與秩序的歷史起點。

趙敦華先生認為,在中國的宗法社會中存在著明顯的脫胎于圖騰制度的痕跡:“圖騰制造成的血緣宗法結構不但是人類早期社會的基本形態,而且是人類文明起源的必要條件。農業和畜牧業的發明和國家的出現是人類文明起源的重要標志,這兩大文明成果都是圖騰制的后續社會效應。”而呂思勉先生則將原始群體由母系而父系而宗族的過程概括為:“人類之知有統系,率先母而后父。以知父必待夫婦之制既立以后;又古者同族不昏,子女必屬一族;飽食保抱之責,既由母任之,子女自屬母族也。迨男權日張,婦屬于夫,子女亦為父所有,乃由母系易為父系。”而要在父系的基礎上進一步發展出宗法社會,則其過程為:“人之情,莫不私其子。父有財產,恒思傳之于其子。于是欲知財產之誰屬,必先知其父為何人。又古代職業,恒父子相繼,而其貴賤即因之……于是表明父為何人之名興,而氏立矣。故姓之興,所以表血統。氏之興,則所以表地位、財產等系統者也。”而當以姓氏為標志符號的家族血統成為構造一個社會的主要組織機制時,我們就說,一個宗法社會就成立了。一般所言的中國宗法制度,是指周代的宗法國家體制。在周代,整個國家被視為一個大家庭,這個大家庭無疑主要是一個血緣關系的結合體。其中,周王及其嫡系繼承人為大宗,諸侯國為小宗;在諸侯國中,諸侯首領及其嫡系繼承人為大宗,其下的封臣為小宗;依此類推,整個國家就是由這種等級森嚴的血緣關系組織構成的宗法秩序體系。

父系制度是對圖騰制度的顛覆,當父系制度確立以后,圖騰制度也就瓦解了。但是,圖騰制度的瓦解并非意味著圖騰制度創立的一切原則的廢棄。就父系制度與母系制度的關聯而言,父系制度對母系制度的代替只是在具體的繼承形式上的轉換——當然,僅此一項轉換就具有革命的性質——但并非要破除血緣關系這一根本組織原則。在父系制度之下,集團成員依然過著按照血緣關系組織起來的宗法生活:“死徙無出鄉,鄉田同井,出入相友,守望相助,疾病相扶持,則百姓親睦。”(《孟子·滕文公上》)那么,除了血緣關系這一將集團成員連接起來的紐帶之外,宗法制度在具體的組織方式上又與圖騰制度有哪些密切關聯呢?

概括地說,宗法制度至少在如下幾個方面與圖騰制度具有難分難解的淵源關系:其一,宗法制度與圖騰制度都是以分類為基礎的血緣等級體系。氏族社會以圖騰為標志的原始分類與宗法社會的對血緣關系的分類一樣,都是一種等級制的分類方法。宗法制度是一種建立在血緣關系之上的倫理體系。據學者考證,“倫理”一詞中的“倫”字的原始含義就是“類”的意思,而“理”字的原始含義則是“分”,“倫”、“理”合稱,含有異類事物各個部分或個體的各自分界、定位之意,所以倫理就是分類。由此可見,宗法制度與圖騰制度有著近似的目的與認知基礎。其二,宗法制度的層級與圖騰制度的層級具有一一對應關系。趙敦華先生將這種對應關系描述為:“一級圖騰相當于大宗,二級圖騰相當于小宗,三級圖騰相當于小宗的分支。大小宗在五世之內共享名號、五世之后才能自立名號的宗法制規則,相當于在圖騰制中這樣的規則:有共同祖先的人們在五代之內享有共同圖騰,不準通婚;五代之后,才能以新的圖騰作為外婚制的標識。”其三,宗法制度與圖騰制度具有近似的區分血緣遠近的功能,圖騰就是后來的姓。宗法制度和圖騰制度的功能在某種層面上是共同的,即都具有區分血緣群體的血緣遠近的功能,并分別以圖騰和姓氏為標志,而圖騰也就是后來的姓,可見二者是完全同源的。宗法制度與圖騰制度之間的這種難分難解的淵源關系,對于中國古代宗法制的國家制度和社會制度都產生了廣泛而深刻的影響,塑造著其基本結構和日常運行模式。


二、圖騰制度對中國古代宗法國家制度的塑造

在國家制度方面,圖騰制度對中國宗法國家制度的形成,其影響是直接的、內在的、構成性的。這種巨大的影響表現為通過兩種方式對中國宗法制國家的基本體制和秩序的構造發生作用:昭穆制度和“選建明德”即分封制度。正是這兩種制度,構成了西周宗法制的核心內容,而這兩者又都是直接來自圖騰制度并且保留了圖騰制度某些最為基本的內涵。

首先讓我們來看昭穆制度對于圖騰制度的繼承關系。《周禮》云:“小史掌邦國之志,奠系世,辨昭穆。”(《周禮·春官·小史》)昭穆制度是西周辨別宗族世系血緣關系的國家制度,主要包括如下幾項內容:族姓世系的排序;宗廟排序;合祭祖先時的身份排序;祭祀儀式中的族人排序;墓葬排序等。根據張巖先生的研究,昭穆制度的特征有兩個:其一,昭穆制度的實施包括天子治下每一個方國和方國之內的每一個百姓,因此是一項普遍的國家制度。通過對每一族姓的昭穆劃分,就在四海之內建立了一個統一的、跨越所有族姓的代序識別系統。其二,根據“昭為一,穆為一;昭與穆齒,穆與昭齒”的明確的分類原則,在同族昭穆之間建立了“二系分立”的歸屬關系,反映到世系、婚姻、宗廟、祭奠、墓葬等宗法體制中,就要求在宗族之中區分這種一一對應的關系。所以,昭穆的代序實際上是一種代際重復或者每隔一代歸于一類的血緣關系分類制度。

昭穆制度是對原始社會部落氏族圖騰制度下的外婚制原則的直接繼承。在原始社會,由于外婚制與母系制度是同構的,導致每個氏族的兩個姻族在與另一個氏族的兩個姻族通婚時,所生的子女必須隨母親居住,這樣便產生了氏族后代每隔一代便生活于對方氏族——即生活在舅家——之內的現象,由此形成同一血統的世系在兩個氏族之間的一一對應、對稱排列的格局,這正是圖騰外婚制的必然結果,所以昭穆制度的產生只能在母系圖騰制度下才能找到其根源。李衡眉先生指出:“昭穆制度當產生于原始的兩合氏族婚姻組織向地域性的兩合氏族婚姻組織轉變的過程中。父輩稱昭、子輩稱穆,旨在嚴格區分父子兩代人的氏族界限,杜絕近親婚姻關系的發生。”在《昭穆制度與宗法制度關系論略》一文中他進一步指出:“男孩由轉入舅舅集團改為轉入父親集團,引起了兩合氏族組織結構的重大變化,使相鄰輩分之間的界限開始成為區分一個氏族與另一個氏族的成員的界限。昭穆制度當產生于此時,其最初意義就在于‘相鄰輩分的男人(父親和兒子)’之間劃分一條清晰的界限,借以區分二者氏族成員的身份……周人昭穆制度產生的時間,大致為從棄到古公亶父這一歷史發展時期。”從昭穆制度的起源與特征中我們可以看出,昭穆制度對圖騰制度既有繼承又有明顯改變:昭穆制度繼承了圖騰制度對家族血緣關系的分類系統,但分類的標準已經轉為父系血統的代際區分,而且昭穆兩系都生活在同一個家族組織之內,這是與圖騰制度下每隔一代便轉換生活區域做法的不同之處。這些變化都是由母系社會向父系社會的過渡引起的,而部落聯盟的國家化進程又進一步將昭穆制度泛化為一項涵蓋所有宗族的普遍制度。昭穆制度對中國宗法制度的影響不但巨大,而且深遠,以后歷代祭祀典禮中都可見這種制度的蹤影,甚至今日到大陸謁祖認親的臺灣同胞仍舊會查找、抄錄本族昭穆。

圖騰制度對宗法制度的另一直接的影響是“選建明德”的分封制度,這一制度同樣是建立在辨明血緣的基礎之上的,甚至可以說,昭穆制度是“選建明德”的血緣分類基礎。西周在戰勝殷商取得統治地位后,為了論證自己的合法性,改造了殷商的祖先神與上帝神一體化的理論,提出了唯有依靠實際德行才能獲得上帝神的青睞以取得政權的“修德配命”、“以德配天”理論體系,其中“明德”是占首要地位的倫理政治規范,周人以其作為上帝考察人王、以定天命予奪的基本依據;不僅如此,“明德”也是“授民授疆土”的先決條件。據學者考證,“德”之原意為“圖騰”,那么,以此推之,“明德”的倫理含義就是辨明血緣世系的意思。因為,至殷商時,圖騰崇拜已經隨著父系制度的確立而轉化為祖先崇拜,再經周初合法性理論對“德”的意義的改造——“德”的對象已經從祖先神異化為至上神上帝以后,那么自然地,“明德”就是“敬天”,“敬天”就是“孝天”。但同時,“德”(圖騰)所蘊涵的“共同血緣”的含義并沒有消失,而是與“敬天”的含義結合起來,共同構成了西周天子對親屬和功臣“授民授疆土”的宗教和倫理基礎。這樣,“選建明德”就是指在血緣關系的基礎上分封建國、以蕃宗周,也就是《左傳》所謂“天子建德,因生以賜姓,胙之土而命之氏”(《左傳·隱公八年》)。可見,在西周,宗法關系不僅是宗族秩序的基礎,同時也是整個國家秩序的基礎,因而這一復合型的秩序就必然是同構的。但是,我們必須指出,這種同構的秩序雖然是對原始圖騰制度的承襲,但同時吸收了全新的要素,這就是在原始血緣關系基礎上添加了對“德”的不同理解,整個等級體系由此可以說是建立在“德”字的二重意義相復合的基礎上,這一點對后來歷代的統治秩序的構建都有深遠影響。

更為重要的是,圖騰制度作為氏族時代的“法”,綿延而演變為西周宗法制國家的基本法律制度“周禮”,作為當時最重要的社會控制手段,“周禮”不僅直接為昭穆制度和“選建明德”分封制度提供了基本的體制框架和運作機制,并且在微觀的細節層面為整個宗法制度的具體運行提供規范性的指引。從“禮”的起源看,禮最初是原始社會祭祖祈求福的一種宗教儀式。在母系氏族時期,人們認為自己的生命自圖騰而來,每個氏族經由共同的圖騰標志而確立其血緣關系,而“圖騰”一詞在漢語語境中就是生命之源的意思。因此,母系時代的祖先崇拜就表現為圖騰崇拜,而尊重圖騰、不許殺害圖騰則成為“圖騰崇拜法”的重要內容。到了父系氏族時代,隨著私有財產的出現和氏族首領權力的加強,圖騰逐漸為部落氏族首領所專有,于是原有的圖騰崇拜逐漸轉化為祖先崇拜。著名學者李玄伯先生將這一過程概括為:“圖騰崇拜產生于母系氏族社會,它反映了先民對生殖秘密的探索。先民不懂得男女交媾生兒育女的道理。因而把氏族中人的產生繁衍的責任交給了圖騰。這樣出自同一圖騰的人自然都有共同的德。隨著圖騰父系化、個人化的完成,圖騰與氏族普通成員的聯系漸由始祖所代替,圖騰對氏族成員產生繁衍的職責亦由始祖所取代。因而圖騰崇拜漸變為祖先崇拜,圖騰遂與普通氏族成員相脫離,而成為僅僅與始祖有關的東西。”從中我們可知,殷商時期的尊神敬祖的祖先崇拜乃是經由原始的圖騰崇拜轉化而來。而作為祖先崇拜之儀式的禮,則自然與圖騰制度有著密切的淵源關系。孔子指出:“殷因于夏禮,所損益可知也;周因于殷禮,所損益可知也。”(《論語·為政》)由此可見從原始圖騰禁忌到周代宗法禮制依次傳接的繼承關系。而周禮對于西周宗法制度的作用,按照葛兆光先生的說法,“殷周以來的儀禮,無論從祭祀對象、祭祀時間與空間,以及祭祀的次序、祭品、儀節等等方面來看,都是在追求建立一種上下有差別、等級有次第的差序格局”。適應社會生活的發展,禮至周代實際已經發展成為規范整個社會生活的完整的規范體系,周禮在社會生活中起著法律的作用,成為周代宗法制國家的制度與社會生活的規范基礎。

從以上可見,宗法制度雖然不是圖騰制度本身,也不是舊的圖騰制度的進一步的直接發展,但更不是對圖騰制度的徹底否定形態,而是對原始圖騰制度的繼承與不斷改造相結合的結果。所以,二者雖有多處重要關聯,但宗法制度又必然與圖騰制度在各個方面有著重要的甚至根本的區別,與二者之間的相似或繼承之處相對應,這些區分也就依次是:首先,圖騰制度與宗法制度對血緣關系進行分類的機制已經發生了很大改變。圖騰制度的分類是一種原始的分類體系,以被認為是與氏族有血緣關系的動植物作為分類的標志,這種分類盡管能夠將原始群體的血緣遠近進行清晰的區分,但卻是一種間接的同時也是非科學的分類方法;而宗法制度乃是在父系主導性之下的直接分類,這種分類不需要外在的標志物作為區分的“記號”,是一種具有科學品性的分類。其次,宗法制度對血緣關系的遠近進行的劃分,不僅能夠標示出“不得通婚”這一界限,還能夠指示出這一界限的界限,即多少代以后源出同一家族的人可以通婚而生理上無害,“五服制度”就是顯例。但是圖騰制度卻很難做到這一點,只要氏族內沒有新的氏族分裂出去,成員的血緣關系即使超出了五代,也沒有通婚的可能性,因為圖騰制度下的外婚制是以圖騰為標志的,而不充分考慮血緣的代際級數。再次,宗法制度與圖騰制度的分類標志方法不同,后者以圖騰事物作為種屬關系的標志,而前者則以姓氏作為區分的標志。尤其是,當姓氏可以由王室賜予時,宗法制度與圖騰制度在姓與圖騰之間的關聯就完全被抹殺了,姓就僅僅成為一種外在標志物,而與其圖騰淵源不再有任何關系。最后,也是最重要的一個區別就是,在功能上,兩者已經有了巨大的歷史分野:對于圖騰制度來說,把同一原始群體的血緣關系區分開是該制度的最為主要的功能,而且這一功能是作為圖騰制度所追求的主要效果。宗法制度則不同,宗法制是以血緣遠近關系的區分為基礎的,這是這一制度的邏輯起點而非邏輯結果,宗法制度的目的在于構建以血緣紐帶為基礎的倫理性的國家秩序——它包括國和家兩個層次,“禮”在這一秩序中發揮著規范功能。


三、圖騰制度對中國宗法社會秩序的影響

圖騰制度對中國古代文明的影響不僅體現在國家制度的層面上,而且更加深刻地體現在對傳統中國社會秩序構造的塑造上。鑒于遠古氏族社會與宗法制國家之間存在的巨大差異,呂思勉先生說:“古無所謂國與家也,人類之搏結,族而已矣……合族而居,治理之權,必有所寄……周之宗法,亦治理之一法也。古家字有二義:一卿大夫之家,一即今所謂家。今所謂家,其職有四:(一)為夫婦同居之所。(二)上事父母。(三)下育子女。(四)則一家之率同財,有無相通。此所以相生相養也。國則操治理之權,謀公益,禁強暴,所以維持現狀,更求進步者也。二者不可缺一,在古代皆宗族職之。其后則相生相養之道歸諸家,治理之權操諸國,而所謂宗與族者,遂有其名而亡其實焉。”呂思勉先生在這里談及的家與國的職能上的分離,在中國發生于春秋后期,這也就是國家與社會的分離,自此以后,“所謂宗與族者,遂有其名而亡其實焉”,即宗族不再有原初的全方位的對社會進行治理的國家功能。但是,家或宗族在宗法社會秩序構造上依然具有舉足輕重的意義:宗族作為基層規范制定者與實施者,其主要作用之一就是“補充了國法,成為官府治理地方的輔助工具”。所謂:“家乘原同國法,家法章足國憲。況國法遠,家法近,家法森嚴,自有以助國法所不及。”斯普林克爾則從司法的視角闡明了宗族對于秩序建構的意義:“宗族與行會裁判機構或許可被認為是官府的輔助機構,宗族作為社群,行會作為協會,行使下放給它們的權力,處理屬于它們活動范圍內的事務。從這一點看,他們是審判機構等級系列中的一部分,地方官府系其第一上訴法庭。”那么,如此說來,宗族就是實際上的一審法庭。這一點,在中國古代的社會生活中可以得到證明,而且往往會得到官府甚至皇帝的大力支持,如清代雍正帝的一份上諭就曾在一定程度上承認宗族長的審判權力:“從來兇悍之人,偷竊奸宄,怙惡不悛,以致叔伯兄弟等重受其累。其本人所犯之罪,在國法雖未至于死,而其尊長、族人翦除兇惡,訓誡子弟,治以家法,至于身死,亦是懲惡防患之道,使不法之子弟知所儆懼悛改。情非利己,不當按律擬以抵償。”瞿同祖先生指出,在中國古代社會,“族長實無異于奉行宗族法律(家法)的法官,為族法的執行者。他可以根據自己的意志判斷曲直,酌定處罰(族中若沒有規定處罰的條款,自只得采取自由裁定的方式),他的話在族中即命令即法律,他可以使令賠償損害,以及服禮道歉之類”。瞿同祖先生并以以下案例來說明宗族的審判功能:

劉彩文素行不端,為母劉陳氏逐出另居。劉彩文偷竊族人劉章耕牛一只,為事主所悉。將劉彩文拉投族眾。族長劉賓以做賊有犯族禁,倡言罰銀八十兩,置酒謝族,免其送官究治。
在該案中,劉彩文盜竊族人財物的行為按照《大清律例》“不應得為而為之”條的規定:“凡不應得為而為之者,笞四十。事理重者,杖八十。”這本是法定的官府審理的案件;當然,偷盜行為同時是地方族規禁止和應予懲罰的行為。不過,根據同宗相親的“親親”原則,“親屬間的盜竊罪不同于凡人相盜,罪名是與親等成反例的,關系愈親則罪刑愈輕,關系愈疏則罪刑愈重”。按照前述“宗族就是實際上的一審法庭”的判斷,在國家法與宗族法的管轄范圍重合的情況下,對于不是特別嚴重的案件,宗族一般可以獲得第一審的權力。而本案中,劉彩文盜竊族人財物的行為在宗法原則下,則完全可以獲得較輕的處罰。但是,如果劉彩文對這種“一審判決”不服,則須上訴到作為第一上訴法庭的地方官府,案件的審理由此進入國家法的審判程序。可見,在古代的中國,家族法與國家法一同承擔著秩序構造的重任,二者之間乃是一種精神同構的較為和諧的關系:“有大量實例表明,官府對主要建立在民事慣例基礎上的民間秩序通常是認可的,甚至在有些場合,由于這類慣例的根深蒂固,官府即使不情愿也要作出讓步。同樣,在鄉民的生活世界里,當那些‘約定俗成’、成為風習的慣例最后被‘規’、‘例’接受下來的時候,它們縱然不能杜絕爭執和糾紛,也未能被整齊劃一地適用,卻足以為日常生活世界提供一個秩序的輪廓了。因為,它們構成了社會制度的一部分,它們也并不缺乏客觀性。”除了處理族內糾紛之外,宗族長在古代中國還是家族的宗教領袖:“族長皆負有宗教功能,為族祭的主祭人……一般習慣,家祠私祭由家長主祭,只有家內人口參加,歲時的族祭則于族祠舉行,由族長主祭,全族的人皆參加。”這樣看來,宗族長在宗族內就如同一國之君,擁有神圣與世俗合一的權力,二者只是層次不同而已;而且,正是宗族與國家這兩個層次的緊密結合,共同構造了古代中國的社會秩序。

當然,國家政權在這一復合秩序結構中占有主導地位,并從總體上決定著司法審判的主要原則,但中國古代的司法審判同樣浸透著宗法精神,甚至成為案件審斷的關鍵,而且在某種程度上一點也不比宗族法遜色。我們仍然以一個現實發生的案例來說明國家司法權威達成秩序的機制和過程:

“王重義物故無嗣,妾王趙氏只生有一女,遂以胞侄王必儉兼祧。必儉摔傷王趙氏身死。案件發生后,官方以王必儉系大宗子兼祧小宗,按照禮部議定通行,只能為王重義服期,于趙氏并無服制,雖生有一女,究與生有子女之本生父妾不同,無從判罪,大為躊躇。”直隸總督、刑部和禮部之間就該案如何判決發生了爭議。最后禮部按照“服制攸關之案,必先定服制,乃可科以罪名”的倫理原則,做出如下推理:“道光九年議定兩祧服制時,并未議及兼祧庶母服制,查定例孫為祖父母服期,為庶祖母服小功,道光九年議準兩房分祧之孫應從正服,是照例應各為祖父母服期,即應各為庶祖母服小功,兼祧之子擬即照定制為兼祧父母服服期,為兼祧庶母服小功。”刑部即以此為基礎,做出判決:“……以服制既與庶祖母相等,所犯罪名自應比照毆死庶祖母科斷。王必儉應擬絞監候,秋后處決。”

該案是一起兼祧子毆死小宗庶母的刑事案件。在該案中,審判的關鍵點就是案卷中所言的“服制攸關之案,必先定服制,乃可科以罪名”。判決的推理過程的重點也完全置于宗法服制的認定上——這與現代司法審判將推理過程置于事實認定和法律發現之上完全不同,這應該是韋伯之所以將中國法律稱為“實質合理性的法”的主要原因:“中國的司法則是……以家長制的權威,解消掉存在于司法與行政之間的區隔。帝王的詔令兼具訓誡與命令的性格,一般性的或是在具體的案件里介入司法。只要不是在巫術性的制約之下,則司法一般皆傾向以實質正義——而非程序正義——為其判決的基準。從程序正義或是經濟的‘期待’的角度而言,這顯然是一種強烈的非理性的、具體的‘權衡’裁判的類型。”正是在重視宗法倫理與忽視形式推理這一點上,決定了中國古代司法判決的“實質合理性”的類型歸屬。但是,倫理法判決并非就沒有推理過程,而毋寧說,這一推理過程同樣是服從實質要求的或實質性的,這一特點在本案中盡顯無疑。從該案的推理過程看,該案在倫理上主要涉及三個問題:即兼祧、服期和妾的地位,但是,該案的類型在大清律例中找不到相應的法律規定,也無類似成案可以參照;只有準確地處理好這三種倫理原則之間的關系才有可能對本案作出實質合理性的判決。而無論按照直隸總督的推理還是按照刑部的分析都不能有效地解決這個問題,因為以追求實質合理性為目標的儒家倫理法,不能以犧牲其他倫理原則為代價而達成判決。禮部推理出的“于小宗庶母服小功”的結論之所以能夠獲得一致認可,正在于它能夠較好地解決三種倫理原則之間的關系問題。由此可見,在宗法倫理性法律體系中,理清倫理關系、按照倫理原則推理成為判決的關鍵,正如原始社會的秩序以圖騰制度對血緣的區分一樣,古代中國社會秩序的構造始終沒有逃脫血緣判分的藩籬。


四、尾論:通往法制現代化之路

宗法精神塑造了古代中國國家與社會制度結構的基本形態。作為中華法系代表之作的《唐律疏義》開卷即強調:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用,尤昏曉陽秋相須而成者也。”法律所懲罰之事乃是違背儒家道德倫理的行為,整個國家法皆以宗法精神為基本指針,而被梁治平稱為“正式制度”之一部分的宗族法規更是灌注著宗法精神。由于中國傳統文化發展的連續性和停滯性,這一特性始終貫穿于中古至近代的整個法律發展的歷程。

與中華法系兩千余年一直囿于宗法倫理之中而不能有根本的進步相比,西方社會的法律發展則大異其趣。西方社會自古希臘時起,就克服了原始社會圖騰制度所必然伴生的宗法倫理性質。究其原因,在于古希臘自原始社會末期,就進行了較為徹底的打破宗族血緣關系的改革。雅典城邦在其“統一運動”時期,即由國王提修斯統一了原來分散的四個部落,并打破部落和氏族的界限,按個人財產多寡和職業,將全體雅典市民劃分成貴族、農民和手工業者三個等級,這就打破了按照血緣關系劃分人口的原則,使社會已經形成的階級分化和職業分工合法化,奠定了雅典城邦的國家基礎。古代羅馬的塞爾維烏斯改革亦具有類似的性質和作用,從而使得古代希臘羅馬國家得以建立于新的基礎之上。羅馬法中有家父權制度,但是,這與我國的家長權或族長權不同,我國的家長權和族長權的基礎是血緣,出發點是“人倫”,法律以宗法倫理義務性質的規定為主;而羅馬法上的制度則以權利為中心,凡家父權所及者,皆為“家人”。所以,羅馬家父權是與我國家族長權完全不同性質的制度設計。

正是這種在國家制度和家族制度兩個層面上的巨大差異,使得我國法律制度長期處于宗法血緣關系的羈絆之下而不能生發出權利意識,而希臘羅馬在其文明之初,就建立了以權利(以財產權為發端)為核心的法律制度體系,其中原因頗為復雜,這里不擬探討。但由此足見,盡管中西法制文明起點相同——皆自圖騰制度開始,但分野很早,并由此奠定了以后幾千年的不同發展方向。就此而言,中國的法制現代化之路的關鍵,就是要在精神文化內核上,徹底打破宗法藩籬,重構國家與社會之間的合理關系。只有一個符合現代法治精神的國家與社會的二元關系建立起來了,我們才能夠在法制現代化之路上邁出堅實的一步。


注:因微信版面有限,摘要及注釋省略未予以列出。

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