沈 巋：北京大學法學院教授，博士生導師
引 言
自國務院于2014年發(fā)布《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014-2020年)》(以下簡稱“《信用建設綱要》”)以來，21世紀初開始萌芽并在各地探索的社會信用體系建設，以前所未有的速度，在全國更大范圍內、更加普遍地展開。當下的社會信用體系建設作為一種制度信用，確實有其積極的意義，但也存在有效性邊界，更是存在致命的合法性問題，應當嚴肅和認真地直面與應對之，真正按法治國原則對其加以形塑，改變其設計的初衷和目前的運行模式，從而在合法性保障基礎上發(fā)揮其適度效用。一、社會信用體系建設基本面相
社會信用體系建設覆蓋政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信四個重點領域。如此龐大的社會信用體系建設，的確超越了“征信”或“信用”在西方和我國早先的意涵。社會信用體系建設的“目的是提高全社會的誠信意識和信用水平”，似乎旨在發(fā)起一個道德建設的工程。在背后，實際上是執(zhí)政者在宣告道德規(guī)范重要性的同時，更希望借此加強法律的實施。《信用建設綱要》把“政府推動，社會共建”作為社會信用體系建設的首要原則。政府和公權力在本系統內自上而下、在系統外由國家至民間的推動，是社會信用體系建設的第一動力。當然，如此巨大而復雜的系統工程，即便政府主導，也不可能由其全面承擔建設者和操作者的角色。于是，“鼓勵和調動社會力量”就成為必需。社會信用體系的運行離不開對信用信息的收集和使用提出指引或要求的各類規(guī)范。就國家、市場和社會的劃分來看，信用規(guī)范的制作者不限于國家權力系統中的政府和司法，還包括市場主體和社會組織。就政府管理的橫向維度而言，信用規(guī)范的制作主體幾乎橫跨政府各部門。甚至，軍隊系統的非立法部門也是信用規(guī)范的制定者。就政府管理的縱向維度而言，從國務院及其部門，到省、市乃至區(qū)縣各級政府及其職能部門，都在制定相應的信用規(guī)范。“一處失信，處處受限”意味著失信人在一處出現失信行為，就會處處受到限制。它目前在中央和地方、在國家機關和社會組織的失信懲戒規(guī)范中廣泛而頻頻地出現。由于它被不斷地提及，儼然就有成為一項重要原則或重要指令的架勢。二、制度信用的意義和邊界
以信任的來源或依靠為標準，信用可分為人格信用和制度信用。前者以特殊的血緣、親緣、地緣等為基礎，主要依靠相互之間的了解或通過各自信任的親友而建立，其調節(jié)和保證憑仗的是情感和道德。后者更多以契約、法律規(guī)則等為基礎，依賴契約、法律規(guī)則等的約束力和擔保作用，即便彼此并不了解也沒有親友媒介，也可建立信用關系。當前的社會信用體系建設實際就是在制度信用上的努力。制度信用在生成機制、傳播載體和影響范圍上的特點，使其更適宜一個工業(yè)化、城市化和現代化的時代，以及近些年來日益信息化、網絡化、電子化、數據化、全球化的發(fā)展趨勢。工業(yè)化、城市化讓更多的人從祖祖輩輩生于斯長于斯的土地，從傳統特別是地方性傳統，從家族、宗族或族群，以及從全景監(jiān)獄式的熟人眼光中解放出來。解放的結果是讓個體：生活與工作分開，鄰居與同事分開，熟人交往與陌生人交往分開，社會活動與經濟活動分開，私人的和公共的分開，此地的和彼地的分開，等等。以工業(yè)化、城市化為主要進程的現代化所帶來的發(fā)展，在信息化、網絡化、電子化、數據化、全球化的趨勢推動下，有了更新的、更凸顯的特征。人們素不相識，彼此根本不知對方是什么人，就可以在網絡上完成一筆筆交易，或者形成一個個社交活動。具備這些特征的時代，使得人格信用不僅難以形成，而且無法滿足發(fā)生在更大范圍內陌生人之間的交往。人格信用的軟弱無力，成為制度信用受到更多青睞的正當理由。社會信用體系建設至今，也的確顯示了其作為制度信用的功效。制度信用也存在難以克服的局限：首先，制度信用無法完整體現信用主體的品行；其次，制度信用瑕疵不易修復；再次，制度信用存在評判方法合理適當難題；最后，可以說最為重要的是，制度信用有被濫用的可能。制度信用的獨立、公正難題，不僅在政府與市場主體、社會主體之間的關系維度上存在，更會在中國特有的社會信用體系建設之中凸顯。從目前該體系建設著重于市場、社會主體的失信懲戒，即可窺察，它并沒有很好地利用聲譽機制，如其所宣揚、主張的那樣促進依法行政和司法公信。三、法治國原則的悖反
另外一個事關社會信用體系建設未來命運的，是它的合法性/正當性維度，其重要意義絲毫不亞于、甚至勝于它的有效性維度。本文著重分析目前作為社會信用體系建設核心機制之一的失信懲戒制度的合法性。社會信用體系建設中的“失信”并非簡單的、道德意義上的沒有或喪失誠信。這就需要對其進行一個相對精確的界定。可是，關于什么是失信，第一，目前沒有統一的法律定義，也沒有權威的上位法界定可以約束較低位階文件的界定；第二，較為常見的情形是相關規(guī)范性文件進行非窮盡的列舉；第三，可以列舉或補充列舉的主體沒有受到明文限制；第四，失信行為多與違法行為勾連，甚至與違紀、違反職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范等綁在一起。懲戒的通常含義就是懲罰、懲治及告誡、防備。失信懲戒措施分為以下六類：第一，失信記錄；第二，提醒告誡；第三，重點監(jiān)管；第四，聲譽不利；第五，資格限制或剝奪；第六，自由限制。聯合懲戒被普遍認為是“一處失信，處處受限”的最有力實現機制。其一般框架是：第一，跨地區(qū)、跨部門、跨領域的協調會議，如社會信用體系建設部級聯席會議；第二，信用信息共享，信用評價結果互認；第三，發(fā)起主體負責確定懲戒對象，實施主體負責采取相應的聯合懲戒措施；第四，聯合懲戒措施有強制措施和推薦措施兩類。目前推行的、具有上述特點的失信懲戒制度，存在著與若干法治國原則相悖的問題。聲譽不利、資格剝奪、自由限制等三類失信懲戒措施，在事實上或法律上會減損個人或組織的合法權益，若沒有明確的法規(guī)范依據，行政機關無論是自己采取措施，還是通過規(guī)范性文件命令要求社會組織、市場主體采取措施，都是違反依法行政原則的。現在紛亂的失信懲戒制度的設計，有的把失信做擴大化理解，違法、違約、違紀、違反道德的行為，都會作為失信對待，而通常配套的基本措施是把失信人列入失信名單而公開，以示懲戒。無論此類制度設計的實際執(zhí)行是如何的，單就制度本身而言，就有違背尊重保障人權原則的可能，尤其是牽扯名譽權、隱私權和人格尊嚴。 “一處失信，處處受限”隱含的“懲戒無邊界”之意，讓失信懲戒嚴重涉嫌違反不當聯結禁止原則。該原則的基本含義是行政機關的行政行為與人民的付出之間，若無實質的內在關聯，不得互相結合，禁止“與事件無關之考慮”。新兵拒絕服兵役受到失信懲戒的事例，將對拒服兵役的懲戒，同經商、信貸、困難補助、保障性安居工程、職業(yè)資質等掛起鉤來，很難稱其是正當的結合。 以比例原則檢驗失信懲戒/聯合懲戒的手段或措施。它們可以通過目的正當性審查，提高全社會的誠信意識和信用水平、加強法律實施等目的不可謂不正當。它們在有些情形中也可以通過適當性審查，一些失信懲戒措施已有一定效果。然而，它們的確很難通過必要性審查。一方面，整體上這些手段或措施是不是既可提高社會誠信、加強法律實施等，又對人民侵害最小，是很難有確定答案的。另一方面，在許多個案上有些聯合懲戒的確并不符合既能實現目標又侵害最小的要求。此外，有些擴大化的失信聯合懲戒手段或措施看似是在用“大炮打蚊子”，是無法通過均衡性審查的。由于規(guī)范制定主體和實施主體的眾多，無論在規(guī)則制定上還是在執(zhí)行上，都有可能會存在違反公平原則的情形。針對不同失信對象，因考慮不相關因素(如是否本地財稅大戶、是否有影響力的企業(yè))，而在懲戒上有不同的寬嚴對待，并非罕見。四、應對合法性危機的方案
社會信用體系建設的規(guī)范化方案，主要有四個。第一，社會信用體系建設的目標不是建立一個盡善盡美的誠信社會、完人社會，其目標應該定位于減少一些重要領域重大違法事件，或者減少較為嚴重的失信行為。第二，與此相應地，社會信用體系建設所針對的失信行為不應將“違法”與“失信”完全等同，也不應將違法、違紀、違反道德、違反職業(yè)規(guī)范等都列入失信范疇。第三，堅決摒棄“一處失信，處處受限”的導向。(二)失信懲戒應當在法定權限范圍內區(qū)別化設定公權力主體設定失信懲戒，需要受到更多限制。根據失信懲戒的種類，公權力主體不同的規(guī)范性文件，有權設定失信懲戒的范圍不同。(三)社會信用規(guī)范的制定應當符合法的一般原則社會信用體系建設的規(guī)范化，不是簡單地立法、修法，而必須符合法的一般原則。對于社會信用規(guī)范制定的私主體而言，其自主空間的邊界主要由隱私保護原則加以框定。必須明確，私主體即便是執(zhí)行國家法或公權力指令，也不能減免其事先的告知、有限收集和使用、信息準確完整、信息安全保障以及尊重個體信息權等義務。對于公權力主體制定社會信用規(guī)范而言，需要根據規(guī)范所涉及的內容，遵循相應的制定權限，保證內容符合法治國原則。而在隱私保護方面，公權力主體不應突破收集和使用信息的有限性、適當性、必要性、均衡性、公平性、安全性和程序性等一般原則。(四)社會信用規(guī)范制定或實施的審查與救濟應當是可得的社會信用規(guī)范的制定或實施，不可避免地會發(fā)生爭議。在法治國框架下的社會信用體系建設，必須保證爭議可以訴諸行之有效的解決機制，引發(fā)爭議的社會信用規(guī)范本身或其實施行為可以是被特定機構審查的，個體正當權益由此受損的可以獲得應有之賠償。結語：艱難前行
一場聲勢浩大、雄心勃勃的誠信守法工程建設正在進行之中，但不應以為只要按照現有政策，持續(xù)努力建設，定能極大地提高全社會誠信守法之水準。社會信用體系建設的法治化并非易事。唯有逐步形成共識，對其中存在的問題有更多清醒且統一的認識，對悖反法治的規(guī)定漸采不執(zhí)行的策略或使其形式或實質皆合法化、正當化的策略，才可真正做到合法地發(fā)揮制度信用的適度功效。這勢必是一個艱難的過程：講明“道理”或許不易，走對“道路”可能更不易，這就是社會信用體系建設法治之“道”的艱難。本刊已發(fā)相關主題的文章還有：
2. 王瑞雪: 《政府規(guī)制中的信用工具研究》(2017年第4期)；
3. 王偉國: 《誠信體系建設法治保障的探索與構想》(2012年第5期)；
4. 唐清利: 《社會信用體系建設中的自律異化與合作治理》(2012年第5期)；
5. 王青斌: 《社會誠信危機的治理:行政法視角的分析》(2012年第5期)；
等等。
