【案情】
2015年5月4日，案外人張某向袁某借款400000元，約定借期三個月，張某作為借款人在借條上簽名，陳某作為擔(dān)保人在借條上簽名。借款到期后，張某于2015年10月18日歸還了100000元，陳某于2016年2月5日還款50000元，于2016年9月30日還款20000元。2016年10月18日，陳某向袁某出具借條一份，載明：“今借到袁某現(xiàn)金計人民幣391900元，借款到2016年12月底還清”，后陳某未能按時足額還款，袁某遂向法院起訴，要求陳某立即償還原告借款并支付逾期利息。
【分歧】
法院審理后，對于該借條的性質(zhì)如何認定，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：被告陳某在原告袁某催要借款時以借款人名義直接向原告出具了一份借條，視為債務(wù)轉(zhuǎn)移，被告應(yīng)當(dāng)以借款人身份向原告承擔(dān)還款責(zé)任。
第二種意見認為：被告陳某以借款人名義向原告袁某出具借條，本質(zhì)上仍屬于擔(dān)保性質(zhì)，被告應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保人身份向原告承擔(dān)還款責(zé)任，然后再行向?qū)嶋H借款人張某追償。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
首先，民間借貸法律關(guān)系是指借貸雙方通過簽訂書面的借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，民間借貸關(guān)系成立的前提是借貸物的實際交付。《中華人民共和國合同法》第二百一十條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。故據(jù)此可知，借貸雙方之間是否形成借貸關(guān)系，要對借款標的、借期等內(nèi)容意思表示一致，并且出借人要將貨幣交付給借款人，這時借款合同成立并生效，借貸關(guān)系才算產(chǎn)生。本案中，根據(jù)合同相對性，雖然本案中原告所示的2016年10月18日的借條是由被告出具，但原告并未將款項交付給被告使用，故原、被告之間借貸關(guān)系不成立，被告不應(yīng)以借款人身份承擔(dān)還款責(zé)任。而所謂債務(wù)轉(zhuǎn)移是指債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人同意，將自己的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)，債務(wù)人自己退出與債權(quán)人之前的合同關(guān)系。本案中，2015年5月4日的借條并未收回，實際借款人張某并未退出與原告袁某的合同關(guān)系，故不應(yīng)認定債務(wù)轉(zhuǎn)移，被告不應(yīng)以借款人身份承擔(dān)還款責(zé)任。
其次，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任；連帶保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期間沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任；保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。2015年5月4日，案外人張某向原告借款并出具借條時，被告作為擔(dān)保人在借條上簽字確認，但未明確約定保證方式，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)視為連帶責(zé)任保證，原告作為出借人可就借款向借款人或擔(dān)保人中任何一方主張權(quán)利。在原告向被告主張催要借款時，被告雖以借款人名義向原告出具借條，但其本質(zhì)上仍是原有借款合同關(guān)系的延續(xù)，原告與被告之間應(yīng)為保證關(guān)系，待被告承擔(dān)保證責(zé)任后再行向?qū)嶋H借款人張某追償。
最后，原告主張被告2016年10月18日出具的391900元的借條系對2015年5月4日的借條所載明的400000元借款本息結(jié)算后所得的剩余本金及利息的金額，雖未提供書面證據(jù)證明與案外人張某、被告之間約定了利息，但被告明知借款人張某償還了100000元，其也在2016年10月18日之前償還了70000元，其仍在2016年10月18日向原告出具了391900元的借條，且其出具借條后多次向被告履行了還款責(zé)任，視為自愿對案外人張某400000元借款及利息承擔(dān)保證責(zé)任。我國法律及司法解釋并未規(guī)定保證責(zé)任的范圍不能超過主債務(wù)，故保證責(zé)任的范圍屬于債權(quán)人與保證人意思自治的范疇，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，則合法有效，但超過主債務(wù)的范圍及強度，應(yīng)由保證人自行承擔(dān)，不能向債務(wù)人追償。
綜上，被告陳某以借款人名義向原告袁某出具借條屬于擔(dān)保性質(zhì)，被告應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保人身份向原告承擔(dān)還款責(zé)任，然后可對未超過主債務(wù)的范圍及強度的金額再行向?qū)嶋H借款人張某追償。
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