作者簡介：
薛軍，北京大學法學院教授，博士生導師。
標題注釋：
本文為2014年國家社會科學基金重大項目“中國民法重述、民法典編纂與社會主義市場經濟法律制度的完善”(項目批準號：14ZDC018)的階段性成果。
中國民法典編纂工作已經重新啟動，但各界對于中國民法典的“愿景”，卻并沒有相對清晰、一致的判斷。沒有合理的愿景，就無法形成合理的民法典編纂的工作方案。這一問題的解決，在很大程度上取決于在中國民法典編纂中，究竟選擇采納何種法典觀念作為我們的目標。不同的法典觀念會有不同的法典編纂的工作規劃。
歐洲的法典編纂運動，可以追溯到作為歐洲大陸法系之歷史基礎的羅馬法時代。羅馬法上最具典型意義，而且對大陸法系產生了最為深刻的歷史影響的法典編纂是東羅馬皇帝優士丁尼開展的法典編纂。優士丁尼法典編纂運動中產生的三大法律文本之間存在顯著的差異。優士丁尼編纂《法典》（Codex）與《學說匯纂》（Digesta）的主要目的是收集和整理現行有效的法律規則，消除現行法之中可能存在的矛盾和沖突之處。《法學階梯》則呈現出完全不同的特征。優士丁尼也將其稱為“法典”，但卻基于完全不同的理念來編纂這一法律文本。優士丁尼通過把《法學階梯》納入他的法典編纂框架，在事實上引入了一種獨特的法典觀念。這種法典觀念，不追求對法律規范面面俱到的搜羅，甚至有意識地限制法典所涵括的法律領域的范圍，但這種法典觀念，高度強調法律規范的可接近性，以及嚴密的具有邏輯性的體系化構造。這種法典觀念不特別關注法的完備性以及由此帶來的法的安全價值的維護，但卻關注將法律規范以法典法的形式加以呈現出來之后，所能夠發揮的教化與認知功能。這一觀念，深刻影響了后世歐洲大陸法系國家的民法典編纂史。當近現代的歐洲進入大規模的民法典編纂時代之后，更多地追隨了《法學階梯》所體現的法典觀念，而且歐洲后世幾乎所有的民法典，從體系和結構上，都受到《法學階梯》體系的影響。
大體來說，以優士丁尼《法典》和《學說匯纂》為中心的編纂工作，代表了一種匯編式、重述式的法典觀念。這種類型的法典編纂的目的主要是為了提高法律規范的確定性，為此就試圖通過法典編纂將既存的主要法律規范予以收集整理，消除其中存在的重復、矛盾和不協調之處。就其功能而言，這種類型的法典編纂主要解決服務于法律實踐的法律形式淵源問題，它為法律的實踐活動提供“法律在哪里”（where is the law）的答案。以優士丁尼《法學階梯》為中心的法典編纂工作的目的則在于為法律的學習者提供一部教材，它所要解答的是“法律是什么”（what is the law）這一問題。由于不同的編纂目的，導致這兩種類型的法典設立的閱讀主體存在區分。匯編式、重述式的法典關注的是實際的法律工作者或者說是法律從業人員。他們已經被推定具備相當程度的法律知識，因此法典的主要目的是提供清晰、完備和具有可操作性的法律規范。但教科書式的法典預設的閱讀主體則是普通人，正是因為普通人不具備法律知識，所以對法律規范的存在形態，提出了更高要求。法典的內容必須追求體系化和邏輯化，以實現更高程度的可接近性。
梳理羅馬法的法典編纂思路，其實也是對大陸法系的法典編纂理論傳統和法典觀念的追根溯源的反思。二元化的法典編纂思路背后其實是對法典功能與意義的不同設定。優士丁尼以及現代法典編纂運動的開創者們，對于不同的法典觀念，應該以不同的法律文本類型來予以對應，這一點有著清晰的認識。但在18世紀興起的自然法學派的理性主義的影響之下，法典編纂中對于法典的體系化和抽象化的追求，與演繹理性聯系起來，被視為理所當然，甚至成為法律理性化程度的標志。高度體系化和抽象化的法典，被認為創造了一種理性化程度更高的法律規范存在的形態——法典法。相比之下，沒有實現法典編纂的普通法，則被認為是理性化程度較低，因此飽受詬病和奚落。法典編纂也與啟蒙運動所推崇的民眾啟蒙教化聯系起來，民法典被看作是普通市民的法律教科書。法典化的形態增加了法律的可接近性，提高了法治的水平。大陸法系的民法典編纂運動正是在這樣的觀念之下進一步發展，并且隨著法典繼受和法律移植，在全世界范圍內流播。這些來自歐洲大陸的法典觀念深刻影響了中國學者對理想型的“民法典”形態的認知。在很多時候，我們對其如此習焉不察，甚至認為理所當然。但毫無疑問，我們應該對這種法典觀念加以深刻反思。
中國民法典的編纂工作應該以現行民法規范的匯編與重述為中心來展開。換言之，當下中國民法典的編纂更多的應該是匯編式（compilation）、重述式（restatement）性質的法典編纂。首先，就中國民法典編纂的基礎和前提條件來說，最主要的問題并非民商事領域的法律規范的欠缺。中國民法典編纂的主要任務并不是大規模地創制民事法律規范，而是對現有的民事法律規則進行整理，消除其彼此之間存在的矛盾沖突和不一致之處。這樣的工作比較適合通過匯編式、重述式的法典編纂來實現。其次，就維持中國民事法律秩序的穩定性與連續性而言，匯編式的、重述式的法典編纂更加契合當下需要。由于歷史因素，中國民法的發展走了一條民事單行法先行，然后再統合為民法典的發展道路。經過10年到30年不等的司法實踐和學術研究，中國民法學界已經逐漸形成了自己的司法實踐和理論學說的積累，雖然短暫，但也已經有了自己的傳統。雖然這一傳統不可避免地存在各種問題，但它畢竟立足于中國現實生活而發展起來，彌足珍貴，不應該通過法典編纂予以拋棄。這一點通過匯編式、重述式的法典編纂可以做到。再次，從現實可能性的角度看，如果把現有的以民事單行法為中心的民法體系結構全部揉碎打亂，然后按照一個全新的體系框架來重塑中國的民法體系，換言之，中國民法典編纂采取一種原創性、革命性的編纂思路，這一工作很難在可以預見的短時期內完成。
支持中國民法典編纂應該采取匯編式與重述式的法典編纂思路的更加實質性的理由在于，優士丁尼以來教科書式的法典觀念在現代民法典編纂中已經逐漸被超越。將民法典定位為一個比較純粹的，服務于法律實務活動的文本，將其所承載的多元化的功能予以純化，給民法典“減負”，或者說更加現實主義、實用主義地來對待民法典，是大陸法系法典編纂歷史發展的趨勢。從民法典編纂的歷史發展來看，越是編纂得晚近的民法典，越是呈現出結構松散、內容匯編的特征。19世紀法典編纂中的那種理性化、教科書化的法典觀念已經不再具有強大的規定性力量。在這樣的宏觀背景之下，如果中國民法典的編纂者，仍然要去堅守19世紀的歐洲法典觀念，以之來指導21世紀的中國民法典編纂，顯然存在巨大的時代錯位。我們現在急需要做的，是基于我們的現實情況，界定出需要通過民法典編纂來解決的中國的具體問題，以此來設定中國民法典編纂的合理且可行的愿景，然后基于我們的愿景，來確定這一次民法典編纂的基本方略。
對于中國民法典而言，必須基于內部視角，分析目前中國民法實務中所面臨的，可以而且也應該通過民法典編纂來予以解決的主要問題。中國的民法實務所面臨的問題，首先來自民事立法層面上。中國現有民事立法產生于不同歷史時期，貫徹了不同的社會、經濟政策導向，彼此之間多有沖突而不能融洽無間。這些相互沖突的法律需要彼此協調，形成一個邏輯嚴密、價值自洽的規范群，才能便于司法適用，有效規范社會生活。其次是民事的法源體系存在的問題。除了立法層面上的問題之外，中國民事領域存在的另外一個嚴重問題是立法者與裁判者角色錯位，法源體系混亂，各種類型的法源之間，尤其是制定法與各種類型的司法解釋之間的效力關系界定不清，法律適用的確定性因此受到損害。要解決這類問題，就必須通過民法典編纂，將到目前為止已經頒布的司法解釋進行系統的整理、清理，對于其中合理的部分，應該直接吸納到民法典的文本之中，使之成為正式的法律，而對于其余不合理的部分，以及重復的內容，則應該予以全部廢止。最高人民法院應該利用這次民法典編纂的契機，在根本上轉變自己參與法律規范發展的方式，不再頒布脫離于具體案件的大規模的、條文化的司法解釋，而是專注于通過高質量的針對具體個案的判決，借由學界的協力，以日積月累的漸進性的方式來推動中國民法規范的發展。以上愿景如果能夠通過民法典得以實現，還可能順帶實現另外一個重要目標：通過民法典編纂，為中國民事領域的立法者、法官和法學家建立一個共同的實踐性的話語交流平臺，并且以此為基礎形成真正的法律人共同體。
中國民法典編纂應當選擇一條更具現實主義的思路。這一思路強調，民法典就其核心功能而言，主要是一個服務于司法實踐的法律文本，除此之外，沒有必要，也不應該賦予民法典以其他諸如啟蒙、教化之類的公民法律教科書功能。現實主義的思路意味著，必須要現實主義地對待現行有效的民事法律體系，在民法典編纂中，要盡量維持現行法體系的連續性，在沒有必要的情況下，不要僅僅基于學理上的體系性訴求，而對現行法進行大幅度的拆建和重構。在現代立法中，基于學理體系建構的目的，而創造出來的“抽象—具體”的規則模式，作為一種立法方法，已經趨于衰落。體系化的訴求，主要應該在法學理論層面上展開。法學與法律，二者應該有所分離，沒有必要完全合二為一。現代的法典編纂運動中的法典觀念，恰恰是要逐漸破除學理體系應該毫無例外地落實為立法體系的19世紀法典觀的“迷思”。立法需要關注的是具體情景，針對具體情境提供更有針對性的具體規范的調整，這是一種值得追求的法律價值。高度抽象化的法律規則，“看上去很美”，但卻過于脫離實際，不能關注具體情境之中相關當事人之間千差萬別的利益格局，反而導致僵化。法典編纂中對于體系化的追求，即使可以有，應該是實用主義的，是因地制宜的。
民法典編纂是中國法治發展的重要歷史時刻。但這種重要性并不在于民法學者獲得了將自己學理上的理想和見解寫入民法典，使其成為法條的契機。中國民法典編纂，其成功的唯一標準在于是否能夠有效地回應中國法治發展中存在的現實問題，以及是否能夠給出妥當的答案。從這個意義上來說，中國民法典編纂必須立足于中國現實語境，尊重既有的實踐經驗的積累，主要采取匯編式和重述式的方法，一方面查漏補缺，引入新的制度，另外一方面則是歸納和總結近30年的發展中取得的有益經驗。教科書式的民法典觀念，已經逐漸被拋棄，不值得中國民法典編纂去追隨。基于學理的體系而構造立法體系，應該有其限度。基于實用主義的考慮，將法典更多地看作是為司法裁判提供具體規范依據的文本。過度抽象的一般規則，不應該在民法典編纂中占據主導性的地位。無論是體系建構還是內容取舍，是否能夠最大程度地服務于司法實踐的需要，應該是中國民法典編纂中最主要的考量因素。
