對于任何特定國家的法律人——尤其是實務法律人——來說,“什么是法律”這一命題的具體意義是“什么是有效的法律規范”或者“哪些規范是法律規范”。因為,對于法律人來說,他們針對特定案件事實作出法律判斷或法律決定,必須要以有效的法律規范為大前提;如果他們不以法律規范為大前提,則他們所作的法律判斷或決定就不可能被稱為“法律”的判斷或決定。任何特定法體系中的法律人都會遭遇到法律規范有效性的最終追問。例如,某個稅務征收員向某行政相對人作出征稅一定數額的決定,這是一個個別法律規范,因此,當該公民提出,為什么應該服從稅務征收人員的決定時,實質就是在提出下述問題:這個個別法律規范有效的理由或根據是什么?法律人對這個問題的答案是,稅務人員的決定是根據該國現行有效的稅法作出的。也就是說,那個個別法律規范的有效性理由或根據是特定國家現行有效的制定法。人們可以繼續追問下列問題:公民為什么應該遵守或服從制定法呢?即稅務征收員所依據的制定法為什么是有效的?法律人對這個問題提供的答案是,該國家的憲法授權該國家的立法者制定該制定法,也就是說,該制定法有效的理由或根據是憲法。至此,人們還可以繼續追問:為什么憲法是有效的?或者說憲法的有效的理由或根據是什么呢?在這樣不停地追問之中,法律人必然會遭遇到法律規范的最終有效性理據問題。
在現代法理學或法律理論中,關于前述問題,為法律人提供了經典的、具有范式意義的答案的是凱爾森的“基礎規范理論”和哈特的“承認規則理論”。這就是說,無論是凱爾森的基礎規范理論,還是哈特的承認規則理論,它們都在解決法體系中除了基礎規范或承認規則之外的其他所有法律規范的效力判準問題。(25)但是,凱爾森和哈特對他們各自“基本規范”的性質有不同的看法。就凱爾森而言,基礎規范是奠立實在法秩序客觀有效性的基礎,也就是說,它將人類行為(根據這個行為,具有實效的、強制性秩序規范被創立)的主觀意義作客觀解釋。這就意味著,基礎規范是將制憲行為的主觀意義作為客觀意義或客觀有效的法律規范來解釋的“超驗邏輯條件”。(26)哈特不同意凱爾森的觀點,他認為,作為特定法體系的最終規則,承認規則既不可能有效、也不可能無效,而只可能被接受或承認是適當的。因此,承認規則僅僅存在于法院、官員與私人援引一定判準以鑒別法律的“復雜卻通常一致的實踐”之中。它的存在是一個事實問題。(27)由此可見,凱爾森的基礎規范是超驗邏輯預設,即非經驗的;而哈特的承認規則是經驗的。因此,他們各自關于法學或法律中的最終概念或范疇的性質的觀點陷入了非經驗與經驗的二律背反之中。
也許有人會問:在凱爾森與哈特關于“基本規范”性質的爭議中,誰的觀點是更為正確或合適的呢?我們認為,在理性的法學范圍之內,這個問題是一個“無解問題”。無解的原因是作為純法學的法理學根本無能力回答它。那么,它為何不具備這種能力呢?為了探究這一要點,人們首先必須解答下述問題:關于基礎規范與承認規則各自性質的觀點為什么會處于二律背反之中?或者說,對于有效法律規范而言,基礎規范與承認規則各自是一種什么樣性質的效力理據?
為了回答這個問題,本文必須引入康德在談及自由與道德法則之關系時對“理由”的一種分類。他認為:
自由誠然是道德法則的存在理由,道德法則卻是自由的認識理由。因為如果道德法則不是預先在我們的理性中被明白地思想到,那么我們就不會認為我們有正當理由去認定某種像自由一樣的東西(盡管這并不矛盾)。但是,假設沒有自由,道德法則就不會在我們內心找到。(28)
根據康德的這個原理,理由可以被區分為“認識理由”與“存在理由”。對于某個對象或客體來說,如果沒有認識理由,我們就不可能有理由主張認識到它;如果沒有存在理由,對我們來說,該對象或客體就沒有必要存在。根據該區分原理,對于有效的法律規范來說,基礎規范與承認規則是認識理由而不是存在理由。關于這個主張,凱爾森的觀點是很明確的:
我們可以類比地運用康德的認識論概念??档聠柕溃涸谧匀豢茖W所闡釋的自然法則中,如果沒有一個形而上學的假設,對于通過我們感官感覺到的事實的解釋是怎么可能的呢?用相同的方式,法律的純粹理論問道:在法律的規則中,如果不訴諸于諸如上帝、自然等元法律的權威,將特定事實解釋為客觀有效的可描述的法律規范的體系是怎么可能的呢?法律的純粹理論提供的認識論答案是:通過假設基礎規范……(29)
雖然哈特不像凱爾森一樣是一位新康德主義者,不可能運用康德哲學的認識論說明承認規則,但是,他的承認規則與凱爾森的基礎規范一樣是有效法律規范的認識理由而不可能是存在理由。原因在于,一方面,從內在視角看,承認規則僅負責向官員與私人提供規準或判準,而官員與私人則負責根據這些規準或判準鑒別或確認他們所屬法體系中的其他所有規則的效力;從外在視角看,作為一種社會事實,承認規則是關于法體系或法規范效力之鑒別方式的規則,通過這種方式,人們可以清楚地知道,在一個具有實效的法體系中,有哪些規則得到了效力根據的確認。(30)由此可見,承認規則只是人們確認或鑒別法律規范或法體系有效性的理由或根據,而不是它們為什么必須存在的理由。這還意味著,作為純法學的法理學或法律理論不能夠為“法律規范為什么必須存在”提供理由或根據,即便它們保證了法學作為獨立科學的存在性。這便是導致如上二律背反的原因之一。
基礎規范與承認規則不僅是法律規范或有效法律規范的認知理由,而且是純法學范圍內最終或最高的概念或范疇。就后者而言,凱爾森與哈特的具體主張不同。在凱爾森看來,基礎規范并不屬于法律規范,是特定法體系之外的一個預設規范。對于哈特而言,承認規則屬于法律規則,是特定法體系中最終和最高的規則。(31)但是,這個差別并不影響它們作為純法學范圍內最終或最高概念或范疇的地位和效力。它們作為最終或最高的概念或范疇,就意味著,它們是法學或法律中的無條件者;而且根據前述,它們是認識理由中的無條件者。作為無條件者的它們會必然地陷入二律背反之中。那么,有人會說,法學不追求這種無條件是否可以呢?答案是否定的。原因在于,無論是“純粹理性”在思辨的應用中、還是在實踐的應用中,它對所有有條件者的要求都要走向“絕對的條件總體”,即“無條件者”。(32)在思辨的應用中,無條件者“是理性必然在自在之物本身中、并且完全有理由為一切有條件追求的,因而也是諸條件系列作為完成了的系列所要求的”(33),“作為純粹實踐理性,它同樣為實踐上的有條件者(那些依賴于稟好和自然需求的東西)尋求無條件者……”(34)既然純粹理性無論是在思辨應用中還是在實踐應用中都必然地為有條件者尋求無條件狀態,那么,尋求無條件者為什么會必然地陷入二律背反的沖突之中呢?這是因為,“在有條件者和條件的現象系列中,無條件者是決不可能為人見及的,于是,條件總體(從而無條件者)這個理性觀念運用于現象時,一個無可避免的假象產生了:仿佛現象是事物本身;但是,由于理性在將其為一切有條件者設定無條件者的原理運用于現象時的自相沖突……”(35)因此,“人類理性在其知識的某個門類里有一種特殊的命運,就是:它為一些它無法擺脫的問題所困擾,因為這些問題是由理性自身的本性向自己提出來的,但它又不能回答它們……”(36)一言以蔽之,在任何門類的知識里,二律背反的困境都是由理性的本性所致,因此,其中二律背反困境的產生也是必然的。上述的論述可以被總結為下列原理:關于某對象的知識整體,如果要成為一門獨立的科學或者是能夠在原則的基礎上成為知識體系,它必然地需要絕對的條件總體或無條件者。
正如前述,“什么是法律”或“哪些規范是有效法律規范”的問題必然地引導出了對基礎規范或承認規則的思考。后者只是前者的認識理由,是保證純法學作為獨立科學的最終或最高的概念或范疇,它們的性質界異必然地陷入了二律背反的困境之中。這就是作為純法學的法理學的局限性之一。也就是說,作為純法學的法理學的局限性體現在它沒有回答存在理由的問題,而且作為獨立的科學它也沒必要回答這個問題。
另一個作為純法學的法理學的局限性在于,它的最終研究對象——什么是法律——在理性觀念層面或邏輯上預設了“法律是什么”的命題。這是因為,“什么是法律”的問題在實質上就是“哪些規范是法律規范或有效法律規范”的問題。后者在邏輯上必然地預設了“法律是規范”。“法律是規范”這個命題是現代法律理論家與法理學學家——無論是法實證主義者還是非法實證主義者——都接受或承認的命題。這就是說,“法律是規范”是對“法律是什么”的一個共識性回答。但是,在邏輯上,從這個命題——“法律是規范”——推論不出“規范是法律”。或者說,在邏輯上,“規范是法律”這個命題是不可能必然為真的命題。因此,對于法律人來說,他們必然要在邏輯上回答“哪些規范是法律規范或有效的法律規范”的問題。如前所述,如果人們要回答這個問題,在邏輯上,人們首先要回答“法律為什么是規范”的問題,而這個問題就涉及“規范是什么”的問題。后者就不僅僅是作為純法學的法理學的問題,而且是其他科學或學科也必須關注并回答的問題。原因在于,無論在邏輯上,還是實際的社會生活中,規范不僅僅包含法律規范,還包含如道德規范、習慣等其他類型的規范。自此,下列問題隨之而來:人類有了道德、習慣等其他規范,為什么還需要法律規范呢?法律作為規范與其他規范之間的區別何在?我們通常所謂的法治問題便是屬于這個范圍之內的問題。對這些問題的回答實質上涉及了前述法律規范存在理由的問題,它們同樣不是作為獨立科學的法學或作為純法學的法理學能夠回答的。這便是作為純法學的法理學的另一個局限性。
若要回答這些問題,可能需要從以下兩個方面進行思考。一是理性觀念或純粹實踐理性的層面。這個層面的回答實質上是實踐哲學范圍內的回答。其對前述有關法律問題的回答屬于實踐哲學,這也正是有人將法哲學劃為哲學分支的理由所在。當然,實踐哲學或實踐理性不僅僅回答有關法律的問題,它們也回答關于道德、政治的問題。這些分別對應法律哲學、道德哲學與政治哲學。二是經驗的層面。其實質是從法律作為一種規范所具備的功能入手作答的。這個層面對前述有關法律問題的回答必然地涉及社會學、歷史學、經濟學等其他社會科學門類,分別對應于法社會學、法史學、法經濟學等交叉法學的注釋:
?、賁ee Peczenik,On Law and Reason,Kluwer Academic Publishers,1989,p.21.
②關于法律功能與其確定性之間的關系的具體論述可參見[德]尤爾根·哈貝馬斯《:在事實與規范之間》,童世駿譯,生活·讀書·新知三聯書店2003年版,第165、177頁。
③關于法律確定性與法律決定之間的關系的具體論述,請參見Aulis Aarnio,Essays on the Doctrinal Study of Law,Springer Publisher,2011,pp.20-21.
④參見[德]尤爾根·哈貝馬斯《:在事實與規范之間》,童世駿譯,生活·讀書·新知三聯書店2003年版,第177頁。該中譯本中的“法理學”在德文中是“Rechtsdogmatik”,該德文詞在中國法學中通常被翻譯為“法教義學”。
?、軸ee Aulis Aarnio,Reason and Authority,Dartmouth Publishing Company,1997,p.75.
?、轘ee Aulis Aarnio,Essays on the Doctrinal Study of Law,Springer Publisher,2011,pp.184,195.
?、邊⒁婈P子尹:《人文科學的邏輯的譯者序》,載卡西爾:《人文科學的邏輯》,關子尹譯,上海譯文出版社2004年版。
?、鄥⒁奫德]卡爾·拉倫茨《:法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第76、77頁。
?、酳ee Aulis Aarnio,Essays on the Doctrinal Study of Law,Springer Publisher,2011,pp.180-181.
?、鈪⒁奫德]卡爾·恩吉施《:法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2004年版,第3頁。
(11)See Aulis Aarnio,Essays on the Doctrinal Study of Law,Springer Publisher,2011,p.195.
(12)See Geoffrey Samuel,Epistemology and Method in Law,Ashgate Publishing,2003,p.217.
(13)參見[德]卡爾·恩吉施《:法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2004年版,第71頁。
(14)關于科學與方法之間的關系的具體論述,請參見Aulis Aarnio,Essays on the Doctrinal Study of Law,Springer Publisher,2011,pp.74-75.
(15)參見[德]卡爾·拉倫茨《:法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第119頁。
(16)參見[德]卡爾·拉倫茨《:法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第124頁。
(17)參見黃茂榮:《法學方法與現代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第390、391頁。
(18)See Geoffrey Samuel,Epistemology and Method in Law,Ashgate Publishing,2003,p.20.
(19)See Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1978,p.129.
(20)參見[德]亞圖·考夫曼《:類推與“事物本質”——兼論類型理論》,吳從周譯,學林文化事業出版社1999年版,第97-99頁。
(21)關于立法整全性的具體論述可參見[美]羅納德·德沃金《:法律帝國》,李冠宜譯,時英出版社2002年版,第225-229頁。
(22)參見[美]羅納德·德沃金《:法律帝國》,李冠宜譯,時英出版社2002年版,第119頁。
(23)關于裁判整全性的具體論述可參見[美]羅納德·德沃金《:法律帝國》,李冠宜譯,時英出版社2002年版,第234-236頁。
(24)參見[美]羅納德·德沃金《:法律帝國》,李冠宜譯,時英出版社2002年版,第99頁。
(25)參見[德]羅伯特·阿列克西《:法概念與法效力》,王鵬翔譯,五南圖書出版股份有限公司2013年版,第141、180頁。
(26)See Hans Kelsen,Pure Theory of Law,translated by Max Knight,University of California Press,1967,p.202.
(27)See H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford University Press,1961,pp.105-107.
(28)參見[德]伊曼努爾·康德:《實踐理性批判》,韓水法譯,商務印書館1999年版,第2頁。
(29)See Hans Kelsen,Pure Theory of Law,translated by Max Knight,University of California Press,1967,p.202.
(30)See H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford University Press,1961,p.108.
(31)參見顏厥安:《法與實踐理性》,中國政法大學出版社2003年版,第283頁。
(32)參見[德]伊曼努爾·康德《:實踐理性批判》,韓水法譯,商務印書館1999年版,第118頁。
(33)參見[德]伊曼努爾·康德《:純粹理性批判》,鄧曉芒譯,楊祖陶校,人民出版社2010年版,序言,第15頁。
(34)參見[德]伊曼努爾·康德《:實踐理性批判》,韓水法譯,商務印書館1999年版,第119頁。
(35)參見[德]伊曼努爾·康德《:實踐理性批判》,韓水法譯,商務印書館1999年版,第118頁。
(36)參見[德]伊曼努爾·康德《:純粹理性批判》,鄧曉芒譯,楊祖陶校,人民出版社2010年版,序言,第1頁。