（四維空間按注：該文為張明楷大師所作）
【正文】
眾所周知，數(shù)罪并罰存在三種情況：一是判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰；二是刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰；三是刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰。
可以肯定的是，在上述第三種情況下，即使行為人所犯新罪與已經(jīng)判決（正在執(zhí)行）的犯罪的罪名相同（同種數(shù)罪），也應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。一方面，前一判決沒有任何不當(dāng)，故不可能以變更前一判決的方式處罰新罪；另一方面，對行為人所犯新罪必須定罪量刑。因此，唯一的辦法是實行并罰。
但是，在上述第一種情況下，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，應(yīng)否實行并罰，就成為需要研究的問題。例如，行為人兩次犯故意傷害罪，對此是以一個故意傷害罪論處，還是以兩個故意傷害罪實行并罰？一罰說主張，對同種數(shù)罪一概不并罰，作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處罰即可。并罰說主張，對同種數(shù)罪一概實行并罰。折中說主張，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補充方法。 [1]但折中說并沒有明確提出一罰與并罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。本文的基本觀點是，從原則上說，對同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰；從結(jié)局上說，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，既可能實行并罰，也可能以一罪論處（以并罰為原則的折中說）。與此同時，需要明確區(qū)分實行并罰和以一罪論處的基本原則與具體標(biāo)準(zhǔn)。
在上述第二種情況下，當(dāng)漏罪與已判決的犯罪為異種數(shù)罪時，理當(dāng)實行并罰。但是，當(dāng)漏罪與已判決的犯罪屬于同種數(shù)罪時，是實行并罰，還是通過審判監(jiān)督程序重新做出判決，也成為需要研究的問題。對此，應(yīng)當(dāng)采取與第一種情況相同的處理原則。
一、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)并罰
本文認(rèn)為，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)當(dāng)并罰。其中所謂的“原則上”應(yīng)當(dāng)并罰，是從原理、規(guī)則上而言，亦即，實行并罰是需要堅持的原則，但原則總是有例外，不并罰只是例外。這里的原則與例外的關(guān)系，不是從數(shù)量上而言。換言之，即使從結(jié)局上說，不并罰的情形較多，也只是表明例外情形較多，而不意味著不并罰是應(yīng)當(dāng)遵循的原則。
首先，“一罪一刑”的罪刑關(guān)系原理決定了對同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)實行并罰。犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果。因此，行為人實施一個犯罪，就應(yīng)當(dāng)針對該罪科處一個刑罰； [2]行為人實施數(shù)個犯罪，就必須針對每一個犯罪判處相應(yīng)的刑罰，同種數(shù)罪也不能例外。一罪數(shù)刑，是明顯不妥當(dāng)?shù)?；除刑法有特別規(guī)定的以外，數(shù)罪一刑，在原理上也是不成立的。
我國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定明顯肯定了“一罪一刑”原理。眾所周知，除死刑與無期徒刑外，我國刑法對數(shù)罪并罰并沒有采取加重單一刑主義，而是采取了加重綜合刑主義。所謂加重單一刑主義，是指首先確定加重的處斷刑，然后在處斷刑的范圍內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。例如，日本《刑法》第47條規(guī)定：“并合罪中有兩個以上判處有期懲役或者有期監(jiān)禁的犯罪時，應(yīng)將最重的罪所規(guī)定的刑罰的最高刑期加其二分之一作為最高刑罰，但不得超過對各罪所規(guī)定的刑罰的最高刑期的總和?！睋?jù)此，當(dāng)行為人觸犯了甲罪與乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑為3年以上10年以下懲役，乙罪為輕罪，法定刑為1年以上4年以下懲役時，并合處罰時處斷刑的最高刑就是15年懲役（10年的1/2加10年）。但甲罪與乙罪的最高刑的總和為14年，故甲、乙二罪的處斷刑的最高刑為14年懲役。于是，法官就在3年以上14年以下懲役（處斷刑）的范圍內(nèi)，同時考慮行為人的甲罪與乙罪，決定一個刑罰?？梢姡诓扇〖又貑我恍讨髁x時，并不是對每一個罪都分別量刑。換言之，加重單一刑主義，難以體現(xiàn)“一罪一刑”的思想。
與加重單一刑主義不同的加重綜合刑主義的做法是，對數(shù)罪分別量刑，然后在總和刑期內(nèi)，根據(jù)一定的規(guī)則，再確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。加重綜合刑主義，明顯以“一罪一刑”的思想為基礎(chǔ)。我國《刑法》第69條至第71條采取的正是加重綜合刑主義，這足以說明，我國刑法貫徹了“一罪一刑”的原則。既然如此，對于同種數(shù)罪，也應(yīng)當(dāng)堅持“一罪一刑”的原則，亦即，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。
其次，行為責(zé)任論決定了對同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)實行并罰。日本刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定沒有體現(xiàn)“一罪一刑”的思想，其根本原因是制定于1907年的日本《刑法》受到了新派刑法理論的影響。根據(jù)新派所采取的性格責(zé)任論，責(zé)任非難的對象不是各個犯罪行為，而是行為人對社會的危險性格。順理成章的是，對數(shù)個行為背后的危險性格，必須進(jìn)行綜合判斷、整體評價，故不可能采取“一罪一刑”的并罰方法。團藤重光教授所主張的人格責(zé)任論， [3]也要求采取加重單一刑主義。這是因為，“數(shù)個行為雖然不是一個人格態(tài)度的發(fā)現(xiàn)，但在根底上是由一連串的人格形成聯(lián)系起來的，在此意義上應(yīng)當(dāng)綜合起來進(jìn)行評價?！?[4]換言之，行為背后的行為人的人格與環(huán)境，對數(shù)個犯罪或多或少在共同起作用，采取加重單一刑主義就可以考慮行為人的人格與環(huán)境。
然而，從人權(quán)保障的角度來看，將危險性格作為處罰對象，明顯不當(dāng)。認(rèn)為犯罪行為只具有征表危險性格的觀點，與違法性的本質(zhì)（法益侵害）不協(xié)調(diào)，與刑法的目的（保護法益）不一致。正因為如此，性格責(zé)任論已退出學(xué)術(shù)舞臺。同時，人格責(zé)任論也存在缺陷?！叭烁裥纬傻倪^程是復(fù)雜的，幾乎不可能區(qū)分有責(zé)任的人格形成與無責(zé)任的人格形成。只要考慮到這一點，追究責(zé)任至人格形成，就是有疑問的。” [5]換言之，現(xiàn)實中能否區(qū)分宿命地形成的人格與行為人有責(zé)地形成的人格，就是一個根本的疑問。即使能夠進(jìn)行區(qū)分，但提出有關(guān)犯罪人生活的全部經(jīng)歷的證據(jù)，不僅在訴訟程序上是不可能的，而且如此介人個人生活也不妥當(dāng)。此外，追溯人格形成的全過程，對于社會的弱者而言是不利的。 [6]性格責(zé)任論與人格責(zé)任論的缺陷，決定了加重單一刑主義存在缺陷。
作為通說的行為責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任非難的對象是各個犯罪行為以及指向各個犯罪行為的意思，因而又稱為個別行為責(zé)任論與意思責(zé)任論。行為責(zé)任論認(rèn)為，應(yīng)受處罰的不是行為人，而是行為?；蛘哒f，被追究責(zé)任的是行為，而不是其背后的性格、人格。行為責(zé)任論決定了責(zé)任是對特定違法事實的非難可能性，既不存在無違法的責(zé)任，也不存在超出違法事實范圍的責(zé)任。而且，對特定違法事實的非難可能性，不是一般意義上的倫理譴責(zé)，而是從法的立場進(jìn)行的非難。順理成章的是，行為人實施了一個符合構(gòu)成要件的違法行為時，就要對這一違法行為判斷行為責(zé)任，即使行為人另外實施的違法行為與前一違法行為的性質(zhì)相同，也需要重新判斷行為責(zé)任。所以，行為責(zé)任論要求對同種數(shù)罪實行并罰。
再次，量刑情節(jié)的差異性決定了對同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)實行并罰。量刑公正依賴于量刑的精確，而量刑是否精確，取決于如何處理量刑情節(jié)。同種數(shù)罪，只是意味著行為人的數(shù)次犯罪行為觸犯了相同罪名，并不意味著每次犯罪的量刑情節(jié)完全相同。但是，每次犯罪的量刑情節(jié)，只能對本次犯罪的量刑起作用，而不能對另一次犯罪的量刑也起作用。對同種數(shù)罪實行并罰，可以促使量刑的精確化，使刑罰與犯罪相適應(yīng)。如果不實行并罰，就不利于分別考慮每次犯罪的量刑情節(jié)，既不利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，也會導(dǎo)致忽略對被告人有利的量刑情節(jié)。例如，甲兩次行賄，但在被追訴前主動交代了第一次行賄事實，而沒有主動交代第二次行賄事實；乙第一次搶劫1000元是為了賭博，時隔三年之后的第二次搶劫1000元是為了給母親治病；丙第一次尋釁滋事時不滿18周歲，第二次尋釁滋事時已滿18周歲。類似這樣的案件，只有實行并罰，才能妥當(dāng)處理各自的量刑情節(jié)，從而實現(xiàn)量刑的精確化與合理化。最為重要的是，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪實行并罰，有利于自首的認(rèn)定。例如，行為人甲于2010年3月1日犯搶劫罪，次日投案自首，如實交代了此次的搶劫罪行。偵查人員后來發(fā)現(xiàn)甲還于2009年12月1日實施過一次搶劫行為，雖然證據(jù)確實充分，但甲拒不承認(rèn)。倘若對甲的行為實行并罰，就能理所當(dāng)然地認(rèn)定甲對前一次搶劫不成立自首，對后一次搶劫成立自首。但是，如果僅以一罪論處，對自首的認(rèn)定就出現(xiàn)困難。再如，乙犯收買被拐賣的婦女罪被抓獲，在被拘留期間，如實供述了司法機關(guān)尚未掌握的前一起收買被拐賣的婦女的犯罪事實。如若對乙的行為實行并罰，則能順理成章地認(rèn)定乙對前一起收買被拐賣的婦女罪成立自首，對后一起收買被拐賣的婦女罪不成立自首。但是，假若僅以一罪論處，按照現(xiàn)行司法解釋，就難以認(rèn)定乙的行為成立自首。 [7]顯然，對同種數(shù)罪不實行并罰，對被告人存在一定的不公平。
最后，對同種數(shù)罪實行并罰有利于刑事訴訟的進(jìn)行與特殊情況的處理。對同種數(shù)罪分別定罪量刑后實行并罰，可以清楚地看出法官對每個罪是如何定罪量刑的。被告人可以據(jù)此考量自己能否接受每一個定罪量刑，從而決定是否上訴；檢察院可以據(jù)此判斷每一個量刑是否公正，從而決定是否抗訴；上級法院也能順利處理上訴、抗訴案件。在發(fā)現(xiàn)同種數(shù)罪中的某一罪行不成立或超過追訴時效，或者對某一犯罪的定性不準(zhǔn)、量刑不當(dāng)?shù)奶厥馇樾蜗?，如果先前的判決按照“一罪一刑”的原則實行并罰，改判就很容易，而且能維持其中正確判決的權(quán)威性。從理論上說，在執(zhí)行過程中，也可能發(fā)生對某一時間之前的犯罪實行赦免的情況。顯然，實行并罰有利于赦免。
綜上所述，對判決宣告前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)當(dāng)實行并罰。一罰說堅持主張對任何同種數(shù)罪都以一罪論處，理由主要有：(1)建國以來的刑事立法與司法審判，對于同種數(shù)罪不并罰，只是從重處罰。(2)我國現(xiàn)行刑法分則條款，規(guī)定了多個量刑幅度，基本上能夠解決同種數(shù)罪不并罰的公正處罰問題。(3)否定同種數(shù)罪并罰并不會輕縱罪犯，能夠滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的公正需要，倒是并罰肯定論者有時會輕縱罪犯。如多次普通強奸罪，若按照并罰論，則只能判處有期徒刑，而依照一罰說中的加重情節(jié)處理，則可判處無期徒刑或者死刑。(4）慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)，實為一人犯有數(shù)罪的情形，毋需并罰。若肯定同種數(shù)罪的并罰性，則會出現(xiàn)部分同種數(shù)罪需并罰，而另一些同種數(shù)罪不并罰的矛盾現(xiàn)象。(5)國外的立法例一般認(rèn)為數(shù)罪并罰原則中的數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪。 [8]
但是，上述理由存在疑問。其一，姑且不論建國以來的刑事立法與司法審判，是否對同種數(shù)罪不并罰，即便如此，這一點也不是一罰說的理由。在社會不斷發(fā)展變化的時代，“傳統(tǒng)”不可能永遠(yuǎn)是正確的、正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻麑ⅰ皞鹘y(tǒng)”、慣例作為根據(jù)，刑事立法、司法與理論，就難以進(jìn)步。其二，既然一罰說只是“基本上能夠解決同種數(shù)罪不并罰的公正處罰問題”，那就意味著一罰說不能完全解決不并罰產(chǎn)生的不公正問題。不難看出，如果將本文第二部分列舉的必須并罰的幾種情形以一罪論處，就明顯導(dǎo)致處罰不公正。刑罰關(guān)系到被告人的生命、健康、自由與財產(chǎn)，不能滿足于“基本上”解決問題，必須做到精確地解決全部問題。其三，不可否認(rèn)，在現(xiàn)行立法體例下，一概采取并罰說，也會造成處罰的不公正、不協(xié)調(diào)。所以，本文第三部分主張對某些同種數(shù)罪不必并罰。但對部分同種數(shù)罪不必并罰，不意味著對所有同種犯罪都不必并罰。其四，慣犯、連續(xù)犯是被刑法明文規(guī)定為一罪的情形，并不是數(shù)罪，當(dāng)然不應(yīng)讓同種數(shù)罪的處理與慣犯、連續(xù)犯相同。至于連續(xù)犯與同種數(shù)罪難以區(qū)分，則是另一回事。其五，認(rèn)為國外的刑法立法，一般不對同種數(shù)罪實行并罰的說法，是不成立的。相反，由于國外刑事立法并沒有像我國刑法分則那樣，對一個犯罪規(guī)定幾個檔次的法定刑，也沒有“多次”之類的規(guī)定，所以，對同種數(shù)罪更多地是實行并罰。
還有觀點指出：對同種數(shù)罪實行并罰有違禁止重復(fù)評價原則?！耙驗橥N數(shù)罪雖為數(shù)罪，但數(shù)罪都是犯罪行為人基于同一的主觀罪過而實施的……這些數(shù)罪盡管形式上具有數(shù)罪特征，但究其為行為人基于同一的犯意而反復(fù)實施的多個行為來說，顯然不同于行為人基于數(shù)個不同的犯意而實施的多個犯罪行為。” [9]然而，上述觀點難以成立。首先，不管是從心理意義上將罪過理解為故意與過失，還是在規(guī)范意義上將罪過理解為有責(zé)性，都不能認(rèn)為同種數(shù)罪的行為人，只有一個罪過?！爸挥幸粋€罪過”與“具有兩個相同的罪過”并不是等同的含義。其次，罪過或者責(zé)任要素是為了解決主觀歸責(zé)問題，即在客觀地認(rèn)定了違法行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為與結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過失等責(zé)任要素所要解決的問題。既然行為人兩次實施了相同的客觀違法事實，并對兩個客觀違法事實都具備有責(zé)性，那么，行為人就必須對兩個犯罪行為負(fù)責(zé)。這里完全不存在重復(fù)評價的問題。再次，罪過或者責(zé)任要素，與行為人的人身危險性（再犯罪危險性）并非等同概念。將行為人的數(shù)個罪過綜合起來判斷其人身危險性，不僅是主觀主義的觀點，而且將影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)相混淆， [10]亦即，將責(zé)任刑的內(nèi)容全部納入預(yù)防刑的范圍，明顯不合適。最后，如后所述，對部分同種數(shù)罪實行并罰，并非只是考慮了報應(yīng)刑（責(zé)任刑），而是完全可以同時考慮預(yù)防刑。
二、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪必須并罰的情形
量刑是否正當(dāng)，不能簡單地根據(jù)感覺判斷?！?為什么’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，也是'何種程度的’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)?！?[11]在整體上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，也就在具體的量刑問題上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。所以，量刑是否正當(dāng)，必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價。當(dāng)今的通說采取的是并合主義（綜合說），亦即，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是報應(yīng)的正義性，另一方面是預(yù)防犯罪目的的合理性。 [12]因此，刑罰的裁量既要與罪行本身的輕重（行為責(zé)任）相適應(yīng)，又要考慮預(yù)防犯罪的目的。根據(jù)這一原理以及“一罪一刑”的原則，如果對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪不實行并罰，便不能做到罪刑相適應(yīng)時，就必須實行并罰。此外，如果將同種數(shù)罪作一罪處理，難以判斷預(yù)防必要性的大小時，也應(yīng)當(dāng)實行并罰。
（一）當(dāng)犯罪只有一個幅度的法定刑時，對同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰
例如，故意延誤投遞郵件罪只有一個法定刑（2年以下有期徒刑或者拘役），被告人在判決宣告以前，兩次犯此罪，倘若以一罪論處，就不符合罪刑相適應(yīng)原則；實行數(shù)罪并罰，才能做到罪刑相適應(yīng)。再如，以暴力分別干涉兩個人的婚姻自由的，應(yīng)當(dāng)實行并罰。又如，兩次盜竊尸體的，應(yīng)當(dāng)以兩個盜竊尸體罪實行并罰。
?。ǘ┓缸镫m有兩個以上幅度的法定刑，但不可能將同種數(shù)罪作為法定刑升格的情節(jié)時，對同種數(shù)罪以一罪論處，不符合罪刑相適應(yīng)原則的要求，應(yīng)當(dāng)實行并罰
例如，故意傷害罪雖然有3個幅度的法定刑，但不可能將同種數(shù)罪作為法定刑升格的情節(jié)。即使行為人3次造成3人輕傷且情節(jié)嚴(yán)重，也不可能按照“致人重傷”的法定刑處罰，可是，僅以一罪論處或者雖主張成立同種數(shù)罪但不并罰，就只能處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是，這樣的處罰，明顯過輕。同樣，即使行為人3次造成3人重傷且情節(jié)嚴(yán)重，也不可能按照“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的法定刑處罰。如果不實行并罰，就只能科處3年以上10年以下有期徒刑?？墒?，這樣的量刑，明顯不當(dāng)。在這種情況下，只有實行數(shù)罪并罰，才能做到罪刑相適應(yīng)。
又如，引誘、容留、介紹賣淫罪有兩個法定刑。行為人一次容留幼女賣淫，另一次介紹婦女賣淫，雖然觸犯的是一個罪名，即容留、介紹賣淫罪，但根據(jù)相關(guān)司法解釋， [13]這種情形沒有達(dá)到“多次”，并不屬于《刑法》第359條所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，就不能適用升格的法定刑。只有實行并罰，才能使刑罰與罪行相適應(yīng)。
?。ㄈ┊?dāng)司法解釋確定的一個罪名包含了兩種不同的犯罪，而行為人實施了該罪名下的兩種不同類型的行為時，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰
司法機關(guān)無一例外地按照司法解釋確定罪名。但是，司法解釋存在將異種犯罪確定為一個罪名的現(xiàn)象。在這種情況下，只有對同種數(shù)罪實行并罰，才能避免司法解釋的缺陷。例如，《刑法》第277條規(guī)定了四種行為類型，每種情形的對象不同、職務(wù)的內(nèi)容不同，其中第四種情形對行為與結(jié)果的要求不同，法條所規(guī)定的法定刑單一且較輕（3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金），但司法解釋將其確定為一個罪名（妨害公務(wù)罪），如果對該同種數(shù)罪不實行并罰，就會造成量刑的不均衡。例如，甲在一年內(nèi)，以暴力方法分別阻礙國家機關(guān)工作人員、人民代表、紅十字會工作人員執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)，還阻礙國家安全機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，造成嚴(yán)重后果。按照司法解釋的規(guī)定，甲僅觸犯了一個罪名。但是，如若采取同種數(shù)罪不并罰的做法，便明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。只有實行并罰，才能克服這一缺陷。
再如，《刑法》第128條第1款規(guī)定了非法持有、私藏槍支、彈藥罪，第2款與第3款分別規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規(guī)定處罰?！薄耙婪ㄅ渲脴屩У娜藛T，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰”。顯然，第2款與第3款所規(guī)定的犯罪在行為主體、行為對象、結(jié)果等方面的要求都不相同，只是非法出租、出借的外表形式相同，但司法解釋卻將這兩款規(guī)定的犯罪歸納為一個罪名：非法出租、出借槍支罪?？墒牵@樣的歸納明顯不符合罪數(shù)區(qū)分的原理。為了避免由此帶來的缺陷，對行為人實施上述兩種行為的，應(yīng)當(dāng)實行并罰。例如，甲起先依法配置槍支，并非法出租槍支，造成嚴(yán)重后果，情節(jié)嚴(yán)重；后來成為配備公務(wù)用槍的人員，并非法出租槍支，情節(jié)嚴(yán)重。倘若僅以一罪論處，而不實行數(shù)罪并罰，就不符合罪刑相適應(yīng)原則。 [14]
（四）行為人個人實施某種犯罪，同時作為單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任時，應(yīng)實行數(shù)罪并罰
例如，甲公司犯走私普通貨物罪，被告人張某作為甲公司的直接責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，被告人張某單獨犯有走私普通貨物罪，依法亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。對被告人張某依法承擔(dān)的上述兩部分刑事責(zé)任如何量刑，在司法實踐中有兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，對張某僅認(rèn)定為自然人走私普通貨物罪，將其作為公司的直接責(zé)任人員所承擔(dān)的刑事責(zé)任作為從重處罰的情節(jié)。因為不論是單位或者自然人，如果實施了走私行為，均構(gòu)成同一罪名即走私普通貨物罪，故其觸犯的是同種數(shù)罪，但對同種數(shù)罪不實行并罰。另一種意見認(rèn)為，對張某應(yīng)認(rèn)定為兩個走私普通貨物罪，再實行數(shù)罪并罰。即將被告人張某單獨實施的多次走私行為定一個走私普通貨物罪，將甲公司實施的多次走私行為另定一個單位走私普通貨物罪，分別對被告人張某所承擔(dān)的刑事責(zé)任量刑后，再實行數(shù)罪并罰。 [15]本文贊成后一種觀點，根據(jù)司法解釋，張某的行為僅觸犯了一個罪名，據(jù)此，張某實施了同種數(shù)罪。但是，張某作為自然人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，與作為直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，并不完全相同；張某在自然人犯罪與單位犯罪中的行為內(nèi)容與故意內(nèi)容，均不完全相同。所以，僅對張某的行為以一個走私普通貨物罪論處，就不能合理說明其承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。如果僅將張某的行為認(rèn)定為自然人的走私普通貨物罪，并從重處罰，就意味著將張某的另一犯罪作為單純的從重處罰情節(jié)，這顯然不合適。反之，只有對張某的行為分別定罪量刑，然后實行并罰，才能明確張某承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，才能作出與罪行相適應(yīng)的判決。
?。ㄎ澹┫喔魰r間長的同種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)實行并罰
將相隔時間長的同種數(shù)罪以一罪論處，有不合適之處。例如，被告人前后所犯的一般情節(jié)的強奸罪相隔10年。若將前后兩個強奸罪作為一罪論處，認(rèn)定為情節(jié)惡劣，就可以處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，明顯過重；如將前后兩個強奸罪作為一罪論處，不認(rèn)定為情節(jié)惡劣，適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑，則顯得過輕。若實行數(shù)罪并罰，是在3年以上20年以下有期徒刑，則能夠使刑罰適當(dāng)。此外，在這樣的場合，法官難以就前后相隔10年的兩次犯罪綜合地判斷預(yù)防必要性的大小，尤其不能判斷一般預(yù)防必要性的大小 [16]。（因為某種犯罪10年前與10年后的一般預(yù)防必要性大小不可能完全相同。）只有分別判斷，才有利于得出合理結(jié)論。
三、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪不應(yīng)并罰的情形
從原理上說，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，均應(yīng)當(dāng)實行并罰。但是，在決定對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪應(yīng)否并罰時，必須考慮刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。如前所述，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)不是僅具有抽象的理論意義，而是還具有現(xiàn)實的具體指導(dǎo)作用。換言之，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)既是量刑的正當(dāng)化根據(jù)，同樣也是數(shù)罪并罰的正當(dāng)化根據(jù)。根據(jù)并合主義的原理，當(dāng)對同種數(shù)罪不實行并罰，就能夠做到罪刑相適應(yīng)和實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的時，就可以不實行并罰。
大體而言，無論對同種數(shù)罪不實行并罰還是實行并罰，一般都能夠考慮預(yù)防必要性的大小（如前所述，相隔時間長的個別情形例外）。例如，甲兩次故意致人重傷，在將兩次重傷作為一個故意傷害罪處理而不實行并罰時，法官會在“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑內(nèi)， [17]考慮預(yù)防必要性的大小。同樣，假如對甲的兩次犯罪實行并罰，分別判處5年與6年有期徒刑，法官會在“6年以上11年以下有期徒刑”的處斷刑內(nèi)，考慮預(yù)防必要性的大小。所以，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪是否實行并罰，最重要的是取決于以一罪論處能否貫徹罪刑相適應(yīng)原則。從原理上說，如果以一罪論處更能做到罪刑相適應(yīng)，就沒有必要實行并罰。
但是，對判決以前一人犯同種數(shù)罪以一罪論處，能否做到罪刑相適應(yīng)，不只是取決于案件的具體情況，更重要的是取決于刑法分則對相關(guān)犯罪的規(guī)定。例如，如果刑法分則條文規(guī)定的罪狀事實上包括了同種數(shù)罪，就意味著相應(yīng)的法定刑與該同種數(shù)罪相適應(yīng)。因此，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，只要對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪以一罪論處能夠做到罪刑相適應(yīng)，就不必并罰。
本文認(rèn)為，以下兩種情形不應(yīng)當(dāng)并罰：
1．刑法分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件包含了多次犯罪時，不應(yīng)當(dāng)并罰。例如，《刑法》第236條將強奸婦女、奸淫幼女多人作為法定刑升格的情節(jié)；第263條將多次搶劫作為法定刑升格的情節(jié)。這不僅意味著對多次強奸、多次搶劫的同種數(shù)罪不并罰，而且意味著不并罰反而能夠做到罪刑相適應(yīng)。換言之，如果在這種情況下，對同種數(shù)罪實行并罰，不僅違反了刑法的規(guī)定，而且不能做到罪刑相適應(yīng)。例如，倘若將四次強奸行為，分別認(rèn)定為四個犯罪實行并罰，就意味著忽視了《刑法》第236條第3款對強奸婦女多人應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑的規(guī)定，導(dǎo)致對這種行為最高只能判處20年有期徒刑，難以做到罪刑相適應(yīng)。
2．刑法分則條文將數(shù)額（或數(shù)量）較大作為犯罪起點，并針對數(shù)額（數(shù)量）巨大、數(shù)額（數(shù)量）特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑時，不應(yīng)當(dāng)并罰。例如，對于多次詐騙、多次走私、多次逃稅、多次貪污、多次受賄等情形，不管刑法分則條文是否明文規(guī)定“累計”犯罪數(shù)額， [18]都應(yīng)當(dāng)累計犯罪數(shù)額，以一罪論處，不實行并罰。在這種情況下，即使行為人多次實施的是同一犯罪的不同類型的行為，也只需要按照累計數(shù)額（數(shù)量）適用相應(yīng)的法定刑，而不必并罰。例如，行為人使用偽造的信用卡騙取2萬元，使用作廢的信用卡騙取3萬元，冒用他人信用卡騙取4萬元。對此，不應(yīng)以3個信用卡詐騙罪實行并罰，而應(yīng)按一個信用卡詐騙罪，適用與信用卡詐騙9萬元相對應(yīng)的法定刑。
由上可見，對判決宣告前一人犯數(shù)罪的，不能一概并罰。并罰說的基本理由是，“我國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定并未限定于異種數(shù)罪，既然同種數(shù)罪也是數(shù)罪的表現(xiàn)形式，則當(dāng)然不能將其排斥在并罰之外”。 [19]但是，這種理由過于形式化，沒有考慮刑法分則不同條文對罪狀與法定刑的不同規(guī)定，沒有考慮罪刑相適應(yīng)原則對數(shù)罪并罰制度的制約。還有人指出：“采用并罰制可以極大地提高現(xiàn)有刑法的精簡性。我國現(xiàn)行刑法在涉及到有關(guān)數(shù)罪的問題時，由于對不同情況下的數(shù)罪采取的處罰制不同，無法作出統(tǒng)一的原則性規(guī)定，因此，不得不在刑法分則中逐條規(guī)定，這就使法律異常繁雜起來。如果采用統(tǒng)一的并罰制，則只須在刑法總則中作出原則性規(guī)定即可，無須在分則條文中逐條規(guī)定。” [20]但是，一方面，這種觀點只是一種立法論，而不是解釋論。當(dāng)前擺在司法工作人員面前的問題是，根據(jù)現(xiàn)行刑法對判決宣告前一人犯同種數(shù)罪應(yīng)否并罰，而不是如何修改刑法的問題。另一方面，倘若在刑法總則中規(guī)定對任何數(shù)罪都必須實行并罰，就必須同時對刑法分則實行全面修改（需要修改刑法分則的多數(shù)條文），但這并不現(xiàn)實。
四、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪需要靈活處理的情形
以上分別列舉了對同種數(shù)罪必須并罰與不應(yīng)并罰的情形。一方面，雖然列舉了常見情形但不可能沒有遺漏。另一方面，還存在一些既難以一概不并罰，也難以一概并罰，而是需要靈活處理的情形。所謂靈活處理，是指即使外表相同的情形，有時應(yīng)并罰，有時不應(yīng)并罰。之所以存在這種現(xiàn)象，也是由我國刑法分則規(guī)定的特點造成的。換言之，完全可能出現(xiàn)同時存在不應(yīng)并罰和必須并罰的根據(jù)或理由，或者說可能出現(xiàn)本文第二部分與第三部分相交叉的情況。在這種情況下，只能以刑法規(guī)定為根據(jù)，以罪刑相適應(yīng)原則為指導(dǎo)靈活地處理。
?。ㄒ唬┰瓌t上并罰、例外不并罰的情形
1．對想象競合犯的同種數(shù)罪，原則上實行并罰，但有時不應(yīng)當(dāng)或者沒有必要并罰。按照刑法理論的通說，對想象競合犯從一重罪論處。但是，想象競合犯侵害了兩個以上的法益，行為人對侵害兩個以上法益的事實，都具備有責(zé)性。在許多情況下，如果對想象競合犯的同種數(shù)罪，仍然以一罪論處，則明顯不公平。例如，患有嚴(yán)重性病的甲兩次嫖宿幼女。顯然，每次行為都同時觸犯了傳播性病罪與嫖宿幼女罪，但由于每次只有一個行為，故對每次行為只能認(rèn)定為一罪。倘若僅將前一次嫖宿行為認(rèn)定為嫖宿幼女罪（從一重罪），只將后一次嫖宿行為認(rèn)定為傳播性病罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對甲就必然實行并罰。既然如此，在將前后兩次嫖宿行為均從一重罪論處認(rèn)定為嫖宿幼女罪時，更應(yīng)實行并罰。否則，就明顯不協(xié)調(diào)、不公平。與下面的案例相比，更應(yīng)得出對甲應(yīng)實行并罰的結(jié)論。乙在患嚴(yán)重性病前嫖宿幼女，患嚴(yán)重性病后對成年賣淫者實施嫖宿行為，乙的行為明顯成立不同種數(shù)罪，肯定實行并罰。與乙相比，無論是從違法性的角度還是從有責(zé)性的角度，亦或從預(yù)防必要性的角度，甲的行為比乙的行為都有過之而無不及。倘若對乙肯定實行并罰，對甲卻僅以一罪論處，就必然導(dǎo)致對甲與乙的處罰不均衡，有悖刑法的公平正義。只有對甲也實行并罰，才能避免這樣的缺陷。
但是，當(dāng)想象競合犯的同種數(shù)罪，屬于本文第三部分列舉的不應(yīng)并罰的情形時，則需要權(quán)衡按照哪一種方式處理更利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如，甲兩次盜竊公用電信設(shè)施，每次盜竊數(shù)額巨大，累計數(shù)額特別巨大，盜竊行為同時破壞了公用電信設(shè)施，但對公共安全沒有造成嚴(yán)重后果。如果并罰，不管是按兩個盜竊罪并罰，還是按兩個破壞公用電信設(shè)施罪并罰，亦或按盜竊罪與破壞公用電信設(shè)施罪并罰，都不合適，僅按一個盜竊罪論處，適用數(shù)額特別巨大的法定刑，才能做到罪刑相適應(yīng)。再如，乙也是兩次盜竊公用電信設(shè)施，每次盜竊數(shù)額較大，累計也沒有達(dá)到數(shù)額巨大，每次盜竊行為同時破壞了公用電信設(shè)施，危害了公共安全，但沒有造成嚴(yán)重后果。顯然，即使將前一次行為評價為盜竊（以輕罪論處，或者假定前一次行為沒有危害公共安全），將后一次行為以破壞公用電信設(shè)施罪論處（以重罪論處），也應(yīng)按異種數(shù)罪實行并罰。既然如此，對乙的行為就只能實行并罰，即以兩個破壞公用電信設(shè)施罪論處，實行并罰。不難看出，雖然甲與乙都是盜竊公用電信設(shè)施，都實施了兩個同一類型的想象競合犯，但對甲不必并罰，對乙應(yīng)當(dāng)并罰。
2．對牽連犯的同種數(shù)罪，原則上實行并罰，但有時不應(yīng)當(dāng)或者沒有必要并罰。當(dāng)刑法分則條文規(guī)定對某種牽連犯實行并罰時，這種牽連犯實際上是異種數(shù)罪，對此不必展開討論。但是，對于刑法分則條文沒有明文規(guī)定以數(shù)罪論處的牽連犯，刑法理論的通說主張僅從一重罪論處。本文認(rèn)為，如果行為人數(shù)次實施這種僅按一罪論處的同種牽連犯，原則上應(yīng)實行并罰。例如，甲兩次侵入他人住宅，強制猥褻婦女。倘若僅將前一次行為認(rèn)定為強制狠褻婦女罪（從一重罪），僅將后一次行為認(rèn)定為非法侵入住宅罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對甲就應(yīng)當(dāng)實行并罰。既然如此，在將前后兩次強制狠褻行為均從一重罪論處認(rèn)定為強制狠褻婦女罪時，更應(yīng)實行并罰。再如，乙一次非法侵入住宅，另一次強制狠褻婦女。則行為明顯構(gòu)成異種數(shù)罪，只能并罰。倘若對乙肯定實行并罰，對甲卻僅以一罪論處，就必然導(dǎo)致對甲與乙的處罰不均衡，有悖刑法的公平正義。只有對甲也實行并罰，才能避免這樣的缺陷。
但是，當(dāng)牽連犯的同種數(shù)罪，屬于本文第三部分列舉的不應(yīng)并罰的情形時，也需要權(quán)衡按照哪一種方式處理更利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如，甲第一次偽造國家機關(guān)證件騙取他人財物2萬元，第二次偽造公司印章騙取他人財物2萬元。根據(jù)相關(guān)司法解釋， [21]認(rèn)定為一個詐騙罪（詐騙數(shù)額為4萬元）所適用的法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”，而認(rèn)定兩個詐騙罪實行并罰所形成的處斷刑是“6年以下有期徒刑”。顯然，對甲的行為不實行并罰具有合理性。再如，乙三次入戶盜竊，每次盜竊的數(shù)額較大，累計數(shù)額巨大。對此，就不應(yīng)當(dāng)實行并罰。
3．對吸收犯的同種數(shù)罪，原則上實行并罰，但有時不應(yīng)當(dāng)或者沒有必要并罰。按照刑法理論的通說，對吸收犯從一重罪論處。但是，在不少情況下，如果對同種吸收犯，仍然以一罪論處，就明顯不公平。例如，甲第一次盜竊面值4000元的假幣并持有，第二次盜竊面值5000元的假幣并持有。顯然，甲的兩次行為都觸犯了盜竊罪與持有假幣罪，二者之間具有吸收關(guān)系，故對每次行為只能認(rèn)定為一罪。倘若僅將前一次行為認(rèn)定為持有假幣罪（從一重罪），僅將后一次行為認(rèn)定為盜竊罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對甲就應(yīng)當(dāng)實行并罰。既然如此，在將前后兩次行為均從一重罪論處認(rèn)定為持有假幣罪時，更應(yīng)實行并罰。否則就明顯不協(xié)調(diào)、不公平。
但是，當(dāng)吸收犯的同種數(shù)罪，屬于不必并罰的情形時，則需要權(quán)衡按照哪一種方式處理更利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如，甲兩次盜竊非軍用槍支（每次盜竊一支）后非法持有槍支。顯然，每次行為都同時觸犯了盜竊槍支罪與非法持有槍支罪，但由于每次行為都是吸收犯，故對每次行為只能認(rèn)定為一罪。倘若僅將前一次行為認(rèn)定為盜竊槍支罪（從一重罪），僅將后一次行為認(rèn)定為非法持有槍支罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對甲就應(yīng)當(dāng)實行并罰。既然如此，在將前后兩次行為均從一重罪論處認(rèn)定為盜竊槍支罪時，更應(yīng)實行并罰。再如，乙第一次盜竊非軍用槍支一支并持有，第二次盜竊軍用槍支一支并持有。兩次行為都同時觸犯盜竊槍支罪與非法持有槍支罪，但每次行為都是吸收犯。根據(jù)2009年11月16日修正后的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，盜竊軍用槍支的，屬于《刑法》第127條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，且法定刑為“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。在這種情況下，將乙的兩次盜竊并持有槍支的行為，認(rèn)定為一個情節(jié)嚴(yán)重的盜竊槍支罪，不實行并罰，更有利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。 [22]
（二）原則上不并罰，例外并罰的情形
1．刑法分則條文將情節(jié)嚴(yán)重（或后果嚴(yán)重）、情節(jié)特別嚴(yán)重（后果特別嚴(yán)重）作為法定刑升格條件，規(guī)定了相應(yīng)的加重法定刑時，對同種數(shù)罪原則上不需要并罰。例如，《刑法》第152條第2款規(guī)定：“逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運輸進(jìn)境，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”行為人多次走私廢物的，認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，處5年以上有期徒刑即可做到罪刑相適應(yīng)，沒有必要實行并罰。再如，《刑法》第286條第1款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑?！毙袨槿硕啻畏钙茐挠嬎銠C信息系統(tǒng)罪的，可以將多次犯罪的嚴(yán)重后果評價為特別嚴(yán)重的后果，適用5年以上有期徒刑即可做到罪刑相適應(yīng)，毋需并罰。
但是，如果兩次行為不能達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重的要求時，仍然要實行并罰。例如，行為人兩次強迫他人賣淫，并不符合強迫賣淫罪的法定刑升格的條件，對此應(yīng)實行并罰。
2．法定最高刑為無期徒刑或者死刑的同種數(shù)罪，原則上不需要并罰。這是因為，一般來說，對于最高刑為無期徒刑或者死刑的犯罪，應(yīng)以一罪論處，也能夠做到罪刑相適應(yīng)。因為即使實行并罰，也沒有現(xiàn)實意義。在此意義上說，對于最高刑為無期徒刑或者死刑的同種數(shù)罪，不需要并罰。例如，甲兩次綁架他人致人死亡。由于法定刑是絕對的死刑，故沒有并罰的必要。
但是，對此也不應(yīng)當(dāng)絕對化。在刑法分則條文并不是因為多次、數(shù)額增加、情節(jié)（特別）嚴(yán)重，而是因為罪質(zhì)嚴(yán)重而規(guī)定了無期徒刑或者死刑的情況下，將同種數(shù)罪完全按一罪論處會導(dǎo)致對行為的綜合評價，可能作出對行為人不利的判決。例如，乙三次基于義憤殺人，每一次都不應(yīng)當(dāng)判處死刑，實行數(shù)罪并罰的結(jié)局，也不可能是死刑。但是，如果以一個故意殺人罪論處，很可能因為“殺死三人”而判處行為人死刑。但作出死刑判決，是將“多次殺人”作為一個整體來評價的，而《刑法》第232條并沒有像第263條那樣，將多次行為作為一個整體來評價。既然如此，對于乙的三次殺人，就應(yīng)當(dāng)分別評價。
此外需要說明的是，對結(jié)合犯（如兩次強奸后迫使賣淫）的同種數(shù)罪與連續(xù)犯（如兩次連續(xù)故意毀壞財物）的同種數(shù)罪，只能根據(jù)前述原理靈活處理，難以歸人某一類型。
綜上所述，筆者采取的是以并罰為原則的折中說。一種觀點指出：“折中說存在一個致命的缺陷，即它對法律性質(zhì)和意義相同而具體罪名不同的同種數(shù)罪，在是否并罰的問題上，采取有的實行并罰，有的不實行并罰的做法，缺少一個貫徹始終的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)邏輯學(xué)的原理，對性質(zhì)相同的事物采取相互矛盾的策略是不夠科學(xué)的。” [23]
正是因為以往的折中說缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，所以，本文提出以并罰說為原則，同時分別說明了必須并罰、不應(yīng)并罰與需要靈活處理的具體情形。貫徹其中的就是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)（尤其是罪刑相適應(yīng)原則）與刑法分則的明文規(guī)定。另一方面，對不同的同種數(shù)罪做出不同的處理，并不意味著存在邏輯矛盾。換言之，何謂性質(zhì)相同的事物，這也是值得深究的問題。不同行為人實施的同種數(shù)罪，僅在同種數(shù)罪意義上說是相同的，但是，如果以更為實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)來考察，或者從刑法規(guī)定上進(jìn)行分析，則會認(rèn)為它們性質(zhì)不同。例如，甲兩次盜竊公用電信設(shè)施，累計數(shù)額特別巨大，與乙兩次盜竊公用電信設(shè)施，累計數(shù)額較大，雖然都是觸犯同種罪名，但從違法性與有責(zé)性方面來說，二者實質(zhì)上存在很大差別，需要作出不同處理。再如，多次強奸婦女與多次強制狠褻婦女，雖然都是同種數(shù)罪，但刑法對二者的處罰規(guī)定明顯不同（多次強奸婦女是法定刑升格情形之一，而多次強制狠褻婦女并非法定刑升格情形），因而不可能采取相同的處罰原則。
五、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的并罰
最高人民法院1993年4月16日《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》指出：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定實行數(shù)罪并罰?！睂ε袥Q宣告前一人犯同種數(shù)罪是否并罰采取折中說的觀點認(rèn)為，在這種情況下，“對發(fā)現(xiàn)的漏罪，不管其罪數(shù)如何，也不管是否與原判之罪屬于同種性質(zhì)的犯罪，都應(yīng)當(dāng)單獨定罪量刑。……對前后兩個判決所判處的刑罰，即前罪所判處的刑罰與漏罪所判決的刑罰，按照相應(yīng)的數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰?！?[24]筆者也曾持這種觀點。 [25]但是，這種做法與觀點值得反思。
首先，一概并罰的觀點存在不協(xié)調(diào)之處?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！迸袥Q宣告以前的同種數(shù)罪，與判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪，本質(zhì)上沒有任何區(qū)別。正因為如此，《刑法》第70條與第69條所規(guī)定的并罰原則完全相同。既然如此，對判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的是否并罰，與對判決宣告以前的同種數(shù)罪是否并罰，就必須采取相同的原則與做法。既然判決宣告前的同種數(shù)罪，例外地不并罰，那么，對于判決執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，也應(yīng)當(dāng)例外地不并罰。
其次，一概并罰的做法導(dǎo)致罪刑不均衡。例如，甲在不同場所3次犯強奸罪，每次強奸1名婦女。對甲作出第一次判決前，就發(fā)現(xiàn)其3次強奸婦女的事實，對甲適用《刑法》第236條第3款，對甲最低處10年有期徒刑，最高處死刑。乙同樣在不同場所3次犯強奸罪，每次強奸1名婦女。但是，在判決前僅發(fā)現(xiàn)乙1次強奸婦女的事實，于是法院按照《刑法》第236條第1款的法定刑，所判處的刑罰只能是3年以上10年以下有期徒刑。在乙服刑3年后，發(fā)現(xiàn)他所犯另外2次強奸婦女的事實。如果按同種漏罪一概并罰的做法，法院對2次強奸漏罪所判處的刑罰，如不并罰只能是3年以上10年以下有期徒刑，如并罰只能是3年以上20年以下有期徒刑。于是，對已判決的罪與新發(fā)現(xiàn)的罪實行數(shù)罪并罰的結(jié)局是，對乙最低處3年有期徒刑，最高處20年有期徒刑。顯然，這樣的處理明顯不公平、不協(xié)調(diào)。 [26]在刑法分則條文將多次（如多次搶劫）、數(shù)額巨大或特別巨大（如盜竊、詐騙、走私等）作為法定刑升格條件以及其他不應(yīng)當(dāng)并罰的場合，都存在完全相同的問題。為了實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，在不應(yīng)當(dāng)并罰的情況下，就只能通過審判監(jiān)督程序，對上述情形中的乙重新定罪量刑，適用《刑法》第236條第3款的法定刑，決定執(zhí)行的刑罰，已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計算在重新決定的刑期之內(nèi)。
