欄目介紹
本期欄目：懷孕女員工管理的
十個(gè)法律實(shí)務(wù)問題
本期特邀嘉賓：王強(qiáng)。廣東德納律師事務(wù)所資深律師，廣東省律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法律專業(yè)委員會(huì)委員、深圳市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法律專業(yè)委員會(huì)委員。
其辦案經(jīng)驗(yàn)豐富，訴訟技巧嫻熟，業(yè)務(wù)能力超強(qiáng)，尤其在勞動(dòng)和社會(huì)保障法、公司法等業(yè)務(wù)領(lǐng)域，積累了豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。
近一段時(shí)間以來，懷孕女員工的產(chǎn)假可謂是最熱門話題，自從去年底國家放開二胎政策后，各地紛紛修改有關(guān)女職工產(chǎn)假的地方法規(guī)，除了國家法定的 98 天產(chǎn)假之外，各省市額外增加的鼓勵(lì)生育假少則 30 天，多則 3 個(gè)月，北京市、重慶市和吉林省等地還創(chuàng)立了彈性產(chǎn)假制度，即：產(chǎn)假期滿后，經(jīng)本人申請(qǐng)，所在單位批準(zhǔn)，女職工可連續(xù)休假至子女一周歲止，產(chǎn)假延長期間工資按本人基本工資的 75—80% 發(fā)放。
特別值得關(guān)注的是，廣東省人大常委會(huì)一年內(nèi)先后兩次修改計(jì)劃生育條例，先是在 2015 年 12 月 30 日取消 15 天晚育假，改為增加 30 天獎(jiǎng)勵(lì)假，之后又于 2016 年 9 月 29 日將之前規(guī)定的獎(jiǎng)勵(lì)假 30 天增加到 80 天。
各地方立法大幅增加產(chǎn)假天數(shù)，對(duì)女員工來講肯定是好消息，但是對(duì)企業(yè)來說，無疑是增加了用工成本。那么，我們就很多 HR 小伙伴所關(guān)心的問題，來聊一聊有關(guān)懷孕女員工管理的那些事兒吧。
深圳市內(nèi)女員工產(chǎn)假究竟是多少天？
193 天 = 國家法定產(chǎn)假 98 天 + 廣東省獎(jiǎng)勵(lì)假 80 天 + 深圳市晚育假 15 天。
如果女員工是難產(chǎn)的，還須增加難產(chǎn)假 30 天，合計(jì) 223 天，大約就有 7 個(gè)半月之多。有 HR 朋友認(rèn)為，深圳市規(guī)定的晚育假應(yīng)該作廢了，呵呵，在《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計(jì)劃生育條例》尚未被修改之前，這個(gè) 15 天的晚育假還是有效的。據(jù)了解，2016 年 7 月 15 日深圳市政府法制辦發(fā)布了該條例的修訂征求意見稿，向社會(huì)公開征求意見，在征求意見稿中，將 15 天晚育假刪除，并規(guī)定，除了享受國家和廣東省的假期優(yōu)待以外，再增加產(chǎn)假 30 天。
也許是因?yàn)閺V東省條例再次修改的緣故，2016 年 11 月 9 日深圳市政府法制辦發(fā)布通告，公開征求廢止《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計(jì)劃生育條例》的意見。呵呵，從修法到廢止，真讓人眼花繚亂。如此看來，深圳今后是要統(tǒng)一按廣東省的規(guī)定執(zhí)行了，不僅不再會(huì)額外增加 30 天產(chǎn)假，而且晚育假 15 天也將會(huì)一并被取消了。深圳企業(yè)老板們終于可以小小的松一口氣了。
正在休產(chǎn)假的女員工能享受增加的 50 天產(chǎn)假嗎？
依據(jù)《廣東省人大常委會(huì)關(guān)于修改<廣東省人口與計(jì)劃生育條例>的決定》規(guī)定，本決定自公布之日起施行，因該修改決定是 2016 年 9 月 29 日公布實(shí)施的，所以，正在休產(chǎn)假的女員工是有權(quán)享受額外增加的 50 天獎(jiǎng)勵(lì)產(chǎn)假的，甚至在 2016 年 9 月 29 日當(dāng)天恰好在休最后一天產(chǎn)假的女員工，也有權(quán)享受這增加的 50 天產(chǎn)假。
但是，如果在上述修改條例發(fā)布實(shí)施之前，女員工已經(jīng)休完產(chǎn)假的，是否還有權(quán)享受額外增加的 50 天產(chǎn)假呢？從法律不朔及既往的原則來講，已休完產(chǎn)假的女員工，應(yīng)不能享受額外增加的 50 天獎(jiǎng)勵(lì)假了。
深圳市女員工的產(chǎn)假可享受生育津貼嗎？
《廣東省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》規(guī)定，女職工依照計(jì)劃生育法律、法規(guī)規(guī)定享受獎(jiǎng)勵(lì)增加的產(chǎn)假或者看護(hù)假期間，由用人單位按照規(guī)定發(fā)放工資，職工不享受生育津貼。據(jù)此可知，國家法定產(chǎn)假 98 天和難產(chǎn)假 30 天可以享受生育津貼，廣東省和深圳市規(guī)定的獎(jiǎng)勵(lì)假期間的工資要由用人單位承擔(dān)，不能獲得生育津貼的報(bào)銷的。
男員工未就業(yè)配偶生育的，能享受生育保險(xiǎn)待遇嗎？
男員工未就業(yè)的妻子可以享受生育醫(yī)療費(fèi)用報(bào)銷待遇，但不能享受生育津貼。
女員工參加生育保險(xiǎn)未滿 1 年，能享受保險(xiǎn)待遇嗎？
是可以享受的，但必須滿足相應(yīng)的條件。
首先，關(guān)于生育醫(yī)療費(fèi)用：女員工累計(jì)參加生育保險(xiǎn)未滿 1 年的，其生育醫(yī)療費(fèi)用先由員工個(gè)人支付，待其累計(jì)參加生育保險(xiǎn)滿 12 個(gè)月后的 1 年內(nèi)，可以向社保部門申請(qǐng)報(bào)銷。這里須同時(shí)滿足兩個(gè)限制性條件：一是生育醫(yī)療費(fèi)用已先由員工本人支付，二是待女員工累計(jì)參加生育保險(xiǎn)滿 12 個(gè)月后的 1 年以內(nèi)提出報(bào)銷申請(qǐng)。
其次，關(guān)于生育津貼：女員工累計(jì)參加生育保險(xiǎn)滿 1 年并且用人單位已向其墊付生育津貼的，用人單位可在職工生育的次月起 1 年內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)撥付生育津貼。這里須同時(shí)滿足三個(gè)限制性條件：一是待女員工參加生育保險(xiǎn)滿 1 年，二是用人單位已向女員工墊付了生育津貼，三是自女員工生育的次月起 1 年以內(nèi)提出保險(xiǎn)申請(qǐng)。
協(xié)商解除勞動(dòng)合同后，員工稱之前已懷孕的，怎么辦？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第 54 條規(guī)定，如果女員工在簽訂解除勞動(dòng)合同協(xié)議書時(shí)，對(duì)其已懷孕的事實(shí)并不知情，那么，就是構(gòu)成了重大誤解，而且，《勞動(dòng)合同法》第 42 條規(guī)定，用人單位不得解除或終止在「孕期、產(chǎn)期、哺乳期」女員工的勞動(dòng)合同關(guān)系，因此，女員工可以請(qǐng)求撤銷協(xié)議書，并恢復(fù)雙方勞動(dòng)合同關(guān)系。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第 42 條規(guī)定，用人單位不得根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第 40 條、第 41 條解除在「三期」內(nèi)女職工的勞動(dòng)合同。但是，對(duì)于雙方協(xié)商解除一致勞動(dòng)合同的，法律并不禁止。而且，即使女員工對(duì)自己懷孕的情況不知情，但是對(duì)協(xié)商解除勞動(dòng)合同這一行為的性質(zhì)、內(nèi)容，以及協(xié)商解除后的法律后果并無錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并不構(gòu)成民法意義上的「重大誤解」。而女員工在簽訂協(xié)商解除合同協(xié)議后發(fā)現(xiàn)懷孕，是對(duì)自身客觀情況判斷有誤。因此，解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議對(duì)雙方具有約束力，在簽訂解除勞動(dòng)合同協(xié)議書后，雙方勞動(dòng)合同關(guān)系即已解除。
在司法實(shí)踐中，第二種觀點(diǎn)得到更多仲裁和法院的支持。
不符合錄用條件被辭退的，女員工稱被辭之前已懷孕，怎么辦？
假如有合理合法的證據(jù)證明，該員工不符合錄用條件，那么，公司解除勞動(dòng)合同的行為就是合法有效的。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第 39 條規(guī)定，員工不符合錄用條件的，用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位不得解除或終止「三期」女員工勞動(dòng)合同，只包括第 40 條和第 41 條情形，而未包括第 39 條規(guī)定情形。
懷孕女員工嚴(yán)重違紀(jì)，企業(yè)能解除勞動(dòng)合同嗎？
依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第 39 條規(guī)定，即使是懷孕女員工，如果存在嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的行為，或因嚴(yán)重失職、營私舞弊給公司造成重大損害的，公司同樣是可以解除勞動(dòng)合同的。
不能勝任工作被辭退，女員工稱已懷孕的，怎么辦？
有這樣一個(gè)案例，某公司以女員工不能勝任崗位工作為由，提前一個(gè)月通知解除勞動(dòng)合同，但是，女員工在被通知后的一個(gè)月內(nèi)提出已懷孕，那么，公司就不能解除勞動(dòng)合同。因?yàn)橐罁?jù)《勞動(dòng)合同法》第 40 條、第 42 條規(guī)定，用人單位不得以不勝任工作為由解除「三期」內(nèi)女員工的勞動(dòng)合同關(guān)系。
在此案例中，可能會(huì)存在兩種情況，一是女員工是在被通知解除勞動(dòng)合同之前已懷孕的，二是女員工是在被通知解除勞動(dòng)合同之后才懷孕的。但無論是哪種情形，用人單位都不能解除勞動(dòng)合同，而應(yīng)續(xù)延至女員工「三期」結(jié)束后才能解除。
合同到期終止后，女員工稱之前已懷孕，合同能續(xù)延嗎？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司已向女員工提出不續(xù)簽勞動(dòng)合同的要求，屬于公司方的「要約」，女員工未表示異議，并領(lǐng)取了勞動(dòng)合同到期終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，其以實(shí)際行動(dòng)對(duì)公司的「要約」進(jìn)行了「承諾」，雙方就勞動(dòng)合同終止事宜達(dá)成了一致，屬于協(xié)商一致終止勞動(dòng)合同，符合勞動(dòng)合同法第 36 條之規(guī)定，因此，公司已與懷孕女員工經(jīng)協(xié)商一致后終止了勞動(dòng)合同。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第 42 條和第 45 條規(guī)定，用人單位不得終止「三期」女員工的勞動(dòng)合同關(guān)系。女員工因不知道自己懷孕才同意終止勞動(dòng)關(guān)系，按普通常識(shí)和邏輯分析，假如女員工知悉自已懷孕的事實(shí)，她肯定不會(huì)同意終止勞動(dòng)合同，因此，女員工存在重大誤解。而且，企業(yè)有權(quán)單方提出終止勞動(dòng)合同關(guān)系，是無須員工認(rèn)可的，終止勞動(dòng)合同的通知是可以到達(dá)對(duì)方即可生效的，故不存在雙方協(xié)商一致終止勞動(dòng)合同的法定情形，《勞動(dòng)合同法》第 36 條是有關(guān)協(xié)商一致解勞動(dòng)合同的情形，不宜做出協(xié)商一致「終止勞動(dòng)合同」的擴(kuò)大性解釋。因此，女員工知悉自已在合同終止前已懷孕的事實(shí)后，有權(quán)要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。
我認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更符合法律規(guī)定，亦符合《勞動(dòng)合同法》的立法本意。
人事圈會(huì)持續(xù)關(guān)注針對(duì)醫(yī)院機(jī)構(gòu)員工勞動(dòng)關(guān)系常見法律糾紛，并在后期丁香法律專題中邀請(qǐng)更多專業(yè)律師，共同探討期間的法律風(fēng)險(xiǎn)管理及防范。
活動(dòng)時(shí)間： 2016 年 11 月 17 日 ~ 11 月 24 日
參加方式：丁香人才合作客戶可以通過銷售顧問進(jìn)行提問。（非丁香人才客戶也可通過留言提問，注：請(qǐng)附上單位全稱+崗位+姓名，留言內(nèi)容僅作為問題收集用途，不會(huì)公開提問者信息。）
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