無效施工合同的責任認定——兼談無效后“違約”和“解除”的處理(呂杰明景鑫)
在施工合同有效的前提下，當事人主張違約責任或解除合同都是有法律基礎和規范依據的。在施工合同無效的情形下，“違約”和“解除”將會遇到理論和實務上的障礙。無效施工合同下的工程，經竣工驗收合格或實際交付使用以后，法律和司法解釋已經賦予了包括支付工程款、賠償損失等在內的訴訟權利，而審判實務中也大量存在著當事人主張無效合同的“違約”和“解除”的訴請。
一、責任認定的障礙
（一）問題與實例
1．無效施工合同欠付工程款利息應否支付及計算。依據最高法院相關司法解釋，即使合同被認定為無效，工程竣工驗收合格后，承包人仍有權參照合同約定主張工程款。這是肯定了無效合同的承包人在工程竣工驗收合格情況下，仍具有按照合同約定主張工程款請求權，同時也應具有工程款法定孳息——利息的請求權。當承包人起訴發包人支付工程款時，可將該部分作為計算利息的本金，再按照司法解釋的規定和同期銀行貸款利率計取利息。
2．司法實例的參考分析。華強公司經過招投標將工程發包給南通四建，并據此簽訂了施工合同，因這次招投標不符合法定程序，華強公司進行了第二次招標，仍由南通四建中標。但此后雙方未再簽訂書面合同，南通四建根據第一次的施工合同進場施工。因施工進度等原因，華強公司認為南通四建已構成嚴重違約，故請求解除雙方簽訂的建設工程施工合同，承擔違約金1500萬元并賠償損失。
本案爭議焦點是建設工程施工合同是否有效；如認定無效，責任和損失應如何認定和分擔。涉案工程第一次招投標因不符合規定，故據此簽訂的建設工程施工合同也因違法而無效；合同無效，自始沒有法律約束力，既不能作為雙方履行的依據，也無需解除。第二次招投標后，雙方未按規定簽訂書面施工合同，但南通四建已經進場施工，雙方形成了事實上的施工關系。鑒于雙方已無繼續維持施工關系的可能，也不可能補簽施工合同，因此雙方之間的施工關系應予解除。
雖然合同無效，但南通四建實際已完成的工程量應當進行結算；相互之間的損失，可以基于施工關系的解除以及責任比例來認定和分擔。關于華強公司主張的違約金1500萬元，因雙方尚無合法有效的合同約定，要求承擔違約金無合同基礎，且導致施工關系解除雙方均有過錯，故雙方之間互不承擔違約責任。［1］
（二）理論上的困境
依合同法一般原理，合同被確認無效后，自始沒有法律約束力，該合同對當事人不再具有任何約束力，包括合同約定的違約責任條款。合同被撤銷的前提是訂立合同存在重大誤解或顯失公平，故合同無效也不存在被撤銷的基礎。因無效合同取得財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯，應各自承擔相應責任。
而施工合同案件中，考慮到建筑市場并不規范，非法轉包違法分包、借用資質掛靠施工導致合同無效現象較多，但工程已經通過竣工驗收或者事實上已交付使用，承包人或實際施工人付出的勞力與物力已轉化為已完工程，理應得到一定的對價支付。所以最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”第2條規定的僅是工程價款的結算條款，并非違約責任條款，守約方僅能據此主張工程款，不能主張違約金、賠償損失等違約責任。
（三）實務中的爭議
建設工程審判實務中，一般都認為無效合同中當事人不得請求另一方承擔違約責任。由于當事人對合同效力理解有偏差或法律水平較低，在無效合同中主張了違約責任，法院應告知當事人變更訴訟請求。如當事人堅持主張違約責任而不愿意變更的，可直接駁回當事人的訴訟請求。［2］同時，也有人認為，建設工程施工合同無效，但承包人存在逾期竣工或者發包人存在延期支付工程款等情形的，有過錯一方應當賠償對方因此所受到的損失；發包人請求承包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，承擔工程質量責任的，應予支持。［3］
二、從無效原因看“違約”認定
（一）無效原因及法律后果
《合同法》第52條明確了合同無效的法定情形。關于施工合同的無效，《解釋》第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第52條第5項的規定，認定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”同時《解釋》第4條還規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”
《合同法》第58條規定了合同無效的法律后果，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯，應當各自承擔相應的責任。依據《解釋》第2條的規定，鑒于工程的特殊性，一般無法返還，所以只能以支付工程款的方式進行折價補償，這也是法律對施工人勞動成果的保護。此外，關于發包人、承包人能否相互主張賠償損失，以及應如何處理，《解釋》并無明確法律基礎和適用規范。
（二）法定的締約過失責任
根據法律、司法解釋，并結合司法實踐，施工合同無效的原因主要有：（1）涉及承包人的資質：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；承包人（實際施工人）沒有資質而借用有資質的建筑施工企業名義；（2）涉及發包人的資質：發包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規劃許可證；（3）涉及違反法律法規：建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效，承包人非法轉包、違法分包建設工程，因違反《招投標法》和《建設工程質量管理條例》的規定而無效。一方如存在上述行為，故意隱瞞資質，提供虛假的施工文件或存在違背誠實信用原則等行為，導致合同無效，給對方造成的損失應如何賠償，可以參照《合同法》第42條認定。該條明確，“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。這是關于締約過失責任的規定。
有學者認為，根據“無合同即無責任”的規則，合同未有效成立，當事人本來不應當承擔責任；但是無過失一方當事人常常因此遭受損失，而適用侵權法往往不能有效保護受損當事人的利益；盡管此時合同未有效成立，但“締約當事人已進入了一個具體的，而且可以產生權利義務之債的關系”。［4］可見，締約過失責任是依據契約法而成立的責任，但卻不是依據契約本身而產生的責任；它的基礎不是有效成立的合同，而是合同法的直接規定。
（三）賠償的方式和范圍
無效合同下承擔責任的主要形式就是損害賠償，該損害賠償應當基于合理信賴，有合理的范圍，是對受害人信賴利益損失的彌補，一般以實際損失或直接損失為主。施工合同糾紛中，發包人實際損失主要體現在承包人逾期竣工導致延期交房的租金損失、工程存在質量問題導致的修復費用損失，承包人實際損失主要體現在發包人逾期支付工程款的利息損失，未能順利施工的停窩工損失。上述損失，應當本著過錯責任以及過錯相抵的原則，由過錯一方賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應責任。
合同無效則不能支持違約金，但在確定實際損失時，一方面可以參照合同中關于違約金的約定，另一方面可以向當事人釋明，告知其合同無效后不支持違約金，是否將違約金損失調整為賠償實際損失。
三、以施工關系看“解除”合同
（一）合同解除的法定情形
《合同法》明確了雙方可以協商解除合同，也規定了在一方不能實現合同目的時，另一方可以單方解除合同。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，可以恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。從《解釋》看，承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務；合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工；已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復；將承包的建設工程非法轉包、違法分包，發包人可以請求解除施工合同。發包人未按約定支付工程價款；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準；不履行合同約定的協助義務，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人可請求解除施工合同。
（二）施工關系的存在和解除
施工合同無效，解除合同也無從談起。但實務中確有解除合同并主張結算工程價款、賠償損失的情形，此時適用《解除》會遇到障礙。盡管合同無效，但從尊重意思自治看，合同關于工程價款、工期、質量等內容的約定系雙方的真實意思表示，雙方就施工關系的建立及施工內容的履行所作的意思表示是一致的；從實際履行情況看，雙方可能已按約定開始履行或者已經履行了施工內容，甚至已就部分工程量、工程價款進行了確認和結算；從現有法律規范看，工程竣工驗收合格或交付使用后，也賦予了雙方確認工程量和結算工程價款的權利。因此，在承發包雙方之間已經形成了事實上的施工關系，基于締結合同的交涉和施工關系的成立，一方對另一方能夠誠實信用的履行義務產生了合理的信賴，雙方之間形成了以信賴施工關系成立為基礎的債權債務關系。若當事人一方在此期間有故意或過失違背信賴關系的行為，一方當事人基于對對方的合理信賴未果而造成信賴利益的損失，亦可以違反債務為理由要求解除施工關系并主張損害賠償責任。
施工關系解除后，已完成的工程質量合格的，發包人應按約支付相應的工程價款；已完成的工程質量不合格，可以參照《解釋》第3條的規定結算工程價款。因一方有過錯導致解除的，過錯方應當賠償因此給對方造成的損失；賠償損失的方式和范圍，與違反無效合同約定而承擔損害賠償責任相一致。
四、無效施工合同的處理
綜上分析，在施工合同被確認無效后，除了依據《解釋》的規定結算工程價款外，應以締約過失責任為切入，認定違背信賴關系當事人的過錯和責任；以事實上成立的施工關系為基礎，認定解除施工關系后當事人的過錯和責任。具體包括：
（一）以折價補償來結算價款
《解釋》第2條明確了無效施工合同的結算依據，只要建設工程經竣工驗收合格或實際交付使用，承包人即可請求參照合同約定支付工程價款的。建設工程經竣工驗收不合格的，按照《解釋》第3條處理：（1）發包人仍應參照合同約定支付工程款，但承包人應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔發包人的維修費用；（2）修復后的建設工程經竣工驗收仍不合格，承包人不得請求支付工程價款，修復費用的損失由承包人自行承擔。
（二）在恢復原狀后相互返還
合同被確認無效后，合同內容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行；當事人一方請求繼續履行無效的施工合同，應予駁回。對于已完工部分質量低劣，無法彌補質量缺陷，存在影響安全隱患的，應按照一般無效合同的處理原則，已完工部分應該拆除，發包人支付的工程款應當返還。
對于未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證、未辦理報建手續的工程（即違章建筑），無論工程質量是否合格，均應立即停止履行，并拆除所建工程和返還所支付的工程款。
（三）依過錯程度定損失賠償
損失主要包括簽訂、履行合同所支出的費用，以及合同被確認無效后產生的損失，主要是直接費用和實際損失。應區分情況：一是已建工程應該拆除的，如系發包人存在過錯，發包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如系承包人存在過錯，承包人對自己的損失自負，同時要賠償發包人的材料費等實際支出的費用；雙方都有過錯的，應按雙方的過錯程度及比例承擔相應的賠償責任。二是已建工程質量合格或可以彌補工程缺陷時，建筑材料和人工工資屬于工程款結算的范疇，賠償損失的范圍應限于此外的修復費用、另行委托施工等實際費用，以及逾期完工和延期付款等直接損失，仍按照各自的過錯大小和比例承擔責任。
［1］參見江蘇省無錫市中級人民法院（2010）錫民初字第0004號民事判決書。
［2］參見江蘇省高級人民法院民一庭在《建設工程施工合同案件審判指南》中的意見。
［3］參見《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）》。
［4］王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第97頁。
