摘 要：司法實踐中，返還原物糾紛案的判決中存在民事案由與裁判依據(jù)不一致的亂象，其原因在于請求權(quán)競合的客觀存在、法官的認識不到位以及立法上返還原物和返還財產(chǎn)條款的混亂。實則，返還原物請求權(quán)作為物權(quán)請求權(quán)在適用范圍、舉證負擔(dān)、保護強度等方面都優(yōu)于返還財產(chǎn)請求權(quán)，因而前者的存在必要性高于后者。但考慮到《民法通則》所確立的“返還財產(chǎn)”條款也已經(jīng)被廣泛接受，成為我國民法文化傳統(tǒng)的一部分，因而也應(yīng)有所保留。不過，以編纂民法典為契機，將過于繁雜的返還原物條款和返還財產(chǎn)條款進行整理和優(yōu)化，卻是必要的。因此，未來的民法典中應(yīng)保留《物權(quán)法》中的返還原物和《民法總則》第179條和《民法通則》第134條規(guī)定的返還財產(chǎn)，而將作為侵權(quán)責(zé)任的返還財產(chǎn)予以刪除。
關(guān)鍵詞： 返還原物；返還財產(chǎn) ；民法典；裁判依據(jù)
文/丁宇翔，北京市第一中級人民法院民二庭副庭長，三級高級法官，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民商法學(xué)博士。
注：本文原載于《財經(jīng)法學(xué)》2019年第6期（感謝作者及編輯部授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)）
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《物權(quán)法》34條規(guī)定了我國民法上的返還原物請求權(quán)，該規(guī)定大體上相當(dāng)于《德國民法典》第985條。所不同者，我國的返還原物請求權(quán)規(guī)定于《物權(quán)法》總則，一般地適用于所有權(quán)和他物權(quán)。而《德國民法典》985條規(guī)定于所有權(quán)部分，故德國學(xué)者謂之“所有物返還請求權(quán)”（Eigentumsherausgabeanspruch）。
[1]從規(guī)范意義上講，我國民法上的返還原物請求權(quán)是所有基于物權(quán)的返還的權(quán)利依據(jù)。也因此，《物權(quán)法》第34條應(yīng)構(gòu)成民事審判實踐中的“返還原物糾紛”這一類案件的請求權(quán)基礎(chǔ)。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）是民事案件立案時案由選擇的基本遵循，該《規(guī)定》列明的第33項案由即為“返還原物糾紛”。所以，裁判實務(wù)中，但凡以“返還原物糾紛”作為案由的民事案件，如果法官支持原告訴訟請求的，則應(yīng)以作為返還原物請求權(quán)條款的《物權(quán)法》34條作為主要裁判依據(jù)。反之，如果法官在判決中支持原告返還原物訴訟請求，并以第34條作為裁判依據(jù)的，則其案由應(yīng)確定為返還原物糾紛，或至少案由中應(yīng)包含返還原物糾紛。[2]然而，裁判實踐中的真實情況如何呢？以下，筆者將從涉及“返還原物糾紛”或《物權(quán)法》34條的民事判決書入手，進行一些抽樣梳理，展示裁判實務(wù)中的實際情況，并以此切入展開問題的分析。
一、返還原物糾紛裁判中案由與裁判依據(jù)對應(yīng)上的混亂
在中國裁判文書網(wǎng)分別以“返還原物糾紛”和“《中華人民共和國物權(quán)法》第三十四條”為關(guān)鍵詞進行檢索，筆者從檢索結(jié)果中隨機抽取200份判決書，作為具體分析的研究樣本。通過對200份研究樣本進行逐一的爬梳，發(fā)現(xiàn)以下困惑之處。
（一）“返還原物糾紛”案由被強行匹配眾多裁判依據(jù)
如上所述，返還原物糾紛實質(zhì)上是與《物權(quán)法》34條嚴格對應(yīng)的，但裁判中的實際情況卻不全然。抽樣研究發(fā)現(xiàn)的幾種吊軌情形是：第一，案由是返還原物糾紛，但卻以侵權(quán)責(zé)任中的“返還財產(chǎn)”條款作為裁判的法律依據(jù)。在抽取的研究樣本中，有30個這樣的判決（表一），占到樣本總數(shù)的15%。在這些判決中，最終做出實體判決的法律依據(jù)除了《物權(quán)法》第34條之外，還包括《民法通則》第117條、第134條，或者還包括《侵權(quán)責(zé)任法》第15條。這一情況至少可以表明，有不少法官是把“返還原物”和“返還財產(chǎn)”混淆使用的。在他們的裁判意識中，作為返還原物請求權(quán)條款的《物權(quán)法》34條，與《民法通則》第117條等法律條文中規(guī)定的“返還財產(chǎn)”并無二致。第二，案由是返還原物糾紛，但卻以“不當(dāng)?shù)美睏l款（《民法通則》第92條）作為裁判的法律根據(jù)。調(diào)研的判決樣本中，有3個屬于這種情況（表一），所占比例為1.5%。這種情況雖然所占比例并不高，但也同樣應(yīng)該引起重視。因為，這一情況表明，實踐中有法官不僅沒有有效區(qū)分“返還原物”與“返還財產(chǎn)”，甚至也沒有有效區(qū)分“返還原物”與“返還不當(dāng)?shù)美薄５谌赣墒欠颠€原物糾紛，但卻以合同上的返還條款作為裁判的法律根據(jù)。比如，在一份返還原物糾紛案件的判決書中，[3]涉案標(biāo)的房屋的租賃期間已經(jīng)屆滿，法院以該事實為基礎(chǔ)，直接援引《合同法》第235條，做出要求被告在某一限定時間內(nèi)騰房的判決。類似此種情況的判決在隨機抽取的判決樣本中有7個（表一）。第四，案由是返還原物糾紛，但卻以關(guān)于“所有權(quán)權(quán)能”的規(guī)定作為裁判根據(jù)（表一）。依照《物權(quán)法》第39條規(guī)定，所有權(quán)人對標(biāo)的物有占有、使用、收益、處分等權(quán)能。在返還原物糾紛案件裁判中以該條規(guī)定作為法律依據(jù)，在一定程度上說明法官把返還原物請求權(quán)誤解為所有權(quán)的權(quán)能。
（二）以返還原物條款為裁判根據(jù)但案由則為“返還財產(chǎn)糾紛”
在抽取的研究樣本中，雖然根據(jù)《物權(quán)法》第34條作出判決，但案由卻并非“返還原物糾紛”的判決也屬不少，這里尤其需要提到的是“返還財產(chǎn)糾紛”。在援引第34條進行判決的案件中，以“返還財產(chǎn)糾紛”為案由的判決共有5個（表一），數(shù)量雖然不多，但其裁判案由確定的隨意性令人咋舌。因為，遍查《民事案件案由規(guī)定》中規(guī)定的424個案由，都沒有“返還財產(chǎn)糾紛”這樣的案由。所謂“返還財產(chǎn)糾紛”，完全是生造的案由。即使是當(dāng)事人起訴時囿于法律知識的欠缺而錯寫為“返還財產(chǎn)糾紛”，法官在判決中也應(yīng)該予以糾正。而從以“返還財產(chǎn)糾紛”為案由的幾份判決書內(nèi)容看，更有可能的情況卻是，法官自己即認為是“返還財產(chǎn)糾紛”這一案由。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》的精神，人民法院在立案階段，應(yīng)首先判斷當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上再行確定案由。案由的確定應(yīng)遵循從具體到一般的原則，即優(yōu)先選擇最具體的第四級案由，第四級案由沒有合適的，則選擇次具體的上一級（第三極）案由，以此類推。因此，實踐中即使法官認為沒有與當(dāng)事人主張相契合的具體案由，也應(yīng)適用上一級更為一般、更為宏觀的案由，而不是生造案由。一些法官生造“返還財產(chǎn)糾紛”這樣的案由，并將其對應(yīng)于《物權(quán)法》34條，無疑再次顯現(xiàn)出其對返還原物和返還財產(chǎn)的理解上的偏差。
表一：返還原物糾紛裁判中案由與裁判依據(jù)對應(yīng)表（抽樣統(tǒng)計）
案由 | 案號 | 裁判依據(jù) |
返還原物糾紛 | （2014）渝五中法民終字第04212號，（2013）惠中法民一終字第592號，（2015）防市民一終字第400號，（2014）長中民一終字第00706號，（2014）一中民一終字第1137號，（2014）渝高法民終字第00283號，（2014）渝五中法民終字第04212號，（2014）大民一終字第1390號，（2014）榕民終字第3296號，（2014）汴民終字第1663號，（2015）青民五終字第738號，（2014）漯民三終字第51號，（2013）新中民四終字第435號，（2013）甘民二終字第236號，（2015）寧商終字第911號，（2014）并民終字第78號，（2014）濟民終字第2751號，（2014）錫民一終字第204號，（2014）遵市法民三終字第267號，（2014）筑民二（商）終字第331號，（2014）海南二中民一終字第210號，（2014）鄭民二終字第1365號，（2015）萊中民一終字第45號，（2014）鞍民二終字第117號，（2014）徐民終字第01331號，（2014）岳中民一終字第96號，（2014）普中民終字第220號，（2014）蘇中民終字第1465號，（2014）穗中法民一終字第4050號，（2013）淄民一終字第591號 | 《民法通則》第117條、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第4項 |
返還原物糾紛 | （2013）邯市民一終字第1083號，（2014）曲中民終字第997號，（2014）岳中民一終字第520號 | 《民法通則》第92條 |
返還原物糾紛 | （2014）包民三終字第169號，（2014）榆中民一終字第00368號，（2014）烏中民四終字第1312號，（2014）烏中民四終字第1360號，（2014）二中速民終字第0265號，（2013）成民終字第5402號，（2014）常民三終字第42號 | 合同上的返還條款（如合同法第235條等） |
返還原物糾紛 | （2015）豫法民二終字第307號民事判決書，（2015）棗民一終字第284號 | 《物權(quán)法》第39條 |
返還財產(chǎn)糾紛 | （2013）連民終字第1891號，（2014）淄民一終字第131號，（2011）邯市民一終字第895號，（2015） 周民終字第79號，（2015）周民終字第79號 | 《物權(quán)法》第34條 |
（三）消極影響
上述案由與裁判依據(jù)之間的混亂問題，并非無足輕重。民事案由的確定是全方位、深層次的透視思考后對民事案件的準(zhǔn)確定性，它為審判過程中的諸多環(huán)節(jié)提供明確的適法依據(jù)。[4]合理化、科學(xué)化的案由體系能夠為當(dāng)事人恰當(dāng)確定案由提供便利，也能夠幫助法官在裁判實踐中借助本案案由進一步厘清本案當(dāng)事人的法律爭點，從而促成更妥當(dāng)?shù)姆蛇m用。同時，案由都以“某某糾紛”這樣的關(guān)鍵詞體現(xiàn)出來，非常適合通過電腦進行有效抓取。因此，民事案由的廣泛運用又能為大幅度提升司法統(tǒng)計的效率和效果奠定基礎(chǔ)。而依托案由所積累的大數(shù)據(jù)，又可以對類案的成因、規(guī)律和發(fā)展趨勢進行有效的專項分析，為一般的司法決策或更高層次的決策提供參考。[5]由于案由的確定，尤其是最常用的第三級案由的確定，是以“法律關(guān)系”加“糾紛”來表述的，[6]因此，法律關(guān)系是案由名稱中的核心要素。而案由與裁判依據(jù)對應(yīng)關(guān)系上的混亂，不但使案由機制的上述積極功能無法有效發(fā)揮，更會導(dǎo)致民事審判工作中裁判依據(jù)的邏輯混亂，損害判決的說理效果。在裁判文書上網(wǎng)后，還會誤導(dǎo)裁判文書的檢索，從而誤導(dǎo)社會公眾，誤導(dǎo)法學(xué)學(xué)術(shù)研究，不適當(dāng)?shù)赜绊懏?dāng)事人的訴訟策略。
二、案由與裁判依據(jù)不相對應(yīng)的緣由
（一）請求權(quán)競合的存在
前文涉及返還原物判決書的梳理表明，《物權(quán)法》第34條作為返還原物條款，經(jīng)常和《民法通則》第117條第1款、第134條第1款第4項、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第4項等規(guī)定的返還財產(chǎn)相混淆。在一起案件中，[7]原告欠被告貨款不還，被告無奈之下將原告的車輛取走，原告遂以返還原物糾紛提起訴訟。該案的生效判決書指出，本案中，被告擅自將原告的車輛拖走予以非法扣留，構(gòu)成了侵權(quán)。依照《民法通則》第117條第1款規(guī)定，被告應(yīng)該將涉案車輛返還給原告。這一案件的判決中，《民法通則》第117條第1款的返還財產(chǎn)條款被直接作為返還原物案件的法律依據(jù)，法官甚至都沒有援引《物權(quán)法》第34條。但是，從該案件的法理上進行分析，依據(jù)《民法通則》第117條第1款進行判決似乎也未嘗不可，只要當(dāng)事人或法官把案由變更為“侵權(quán)責(zé)任糾紛”即可。
首先，原告具備行使返還原物請求權(quán)的條件。該案中，被告擅自開走原告車輛，屬無權(quán)占有，根據(jù)《物權(quán)法》第34條，原告完全可以行使其返還原物請求權(quán)。第二，原告具備行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的條件。該案中，被告占有原告車輛既無法定事由，亦無約定事由，且造成了原告不能使用涉案車輛的損失。而占有本身也是一種利益，因此被告的行為符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，屬于占有型不當(dāng)?shù)美?/span>[8]該項請求權(quán)的基礎(chǔ)是《民法總則》第122條或《民法通則》第92條。第三，原告具備行使侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的條件。該案中，被告擅自開走原告車輛，實質(zhì)上侵犯了原告對于車輛的所有權(quán)。根據(jù)《民法通則》第117條第1款第1項，或根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第4項，原告的確可以請求被告返還財產(chǎn)。由此可見，該案中發(fā)生在被告身上的同一個法律事實，能被不同的請求權(quán)規(guī)范所涵攝，從而產(chǎn)生不同的請求權(quán)，但這些不同的請求權(quán)又有著同一性的保護目標(biāo)，[9]這就是請求權(quán)的競合。該案中，被告的行為能夠同時被返還原物請求權(quán)規(guī)范、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)規(guī)范和侵權(quán)責(zé)任返還財產(chǎn)請求權(quán)規(guī)范所涵攝，形成了請求權(quán)的競合。基于同樣的道理，在涉及房屋租賃期滿騰房的返還原物糾紛中，也可能存在返還原物請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)以及合同上（《合同法》第235條）的返還請求權(quán)的競合。
上述請求權(quán)的競合，是“人類智慧有限的副產(chǎn)品”，[10]只要有從各種角度規(guī)范社會生活的法律存在，請求權(quán)競合就不可避免。然而，也正是這種難以避免的請求權(quán)競合的情況，給涉及返還原物的案件審判帶來了困擾，在一定程度上導(dǎo)致部分法官在案件審判中無所適從，出現(xiàn)案由和裁判依據(jù)的混亂。
（二）部分法官的認識不到位
與請求權(quán)競合原因相伴的是部分法官的認識偏頗。因為，請求權(quán)競合是絕對的，人們只能通過科學(xué)嚴謹?shù)牧⒎p少競合現(xiàn)象，但卻無法完全避免。人們只要認識到了請求權(quán)競合的規(guī)律，運用科學(xué)理性的規(guī)則去應(yīng)對競合的問題，那么競合就不至于造成太大的混亂。從這個意義上講，減少法律中的競合現(xiàn)象非常重要，但同時提高司法者關(guān)于競合的認識也至關(guān)重要。而在抽樣的判決中，恰恰可以發(fā)現(xiàn)部分法官對于返還原物請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)競合的認識是模糊的。在研究樣本中有這樣一個案件，[11]當(dāng)事人雙方簽訂租賃合同，由被告承租原告所有的門面房。一年后租期屆滿，未再續(xù)簽合同。但是，被告仍然通過轉(zhuǎn)賬方式給付原告租金，后原告將該租金轉(zhuǎn)賬退回。繼而，原告提出騰房的請求，被告拒絕，原告遂訴至法院。法院認為，雙方租賃合同系真實意思表示，應(yīng)屬有效。但根據(jù)《合同法》第235條，租賃到期后，原合同不再具有拘束力，承租人應(yīng)該返還，于是作出返還的判決。該起案件中，案件的案由是返還原物糾紛，但判決的法律依據(jù)則為《合同法》第235條。這表明，法官對于《物權(quán)法》第34條規(guī)定的返還原物請求權(quán)與《合同法》第235條規(guī)定的租賃合同期滿后的返還請求權(quán)的競合并沒有十分清晰的認識，從而導(dǎo)致了判決中的案由與裁判依據(jù)不一致的問題。
此外，還有一種認識不到位是法官對于裁判文書說理的認識不到位。事實上，有的法官可能已經(jīng)認識到了返還原物請求權(quán)和返還財產(chǎn)請求權(quán)發(fā)生競合的情況，但疏于對請求權(quán)競合的情況進行分析說明，或者疏于按照當(dāng)事人所選擇行使的請求權(quán)尋找對應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)進行判理的闡述，最終也導(dǎo)致了裁判依據(jù)和案由的不協(xié)調(diào)。但根據(jù)筆者長期從事民事審判的經(jīng)驗，這種情況屬于少數(shù)。
（三）民事立法中涉及返還原物和返還財產(chǎn)的內(nèi)容過于繁雜
涉及返還原物和返還財產(chǎn)制度時，我國民事立法中有一個特有的現(xiàn)象就是存在著大量的涉及返還原物和返還財產(chǎn)的法律條款。首先看《民法總則》。該法第53條第1款規(guī)定了對被撤銷死亡宣告人的返還財產(chǎn)，脫胎于《民法通則》第25條，但有所調(diào)整，因為它在該條中刪除了“返還原物”而統(tǒng)稱為“返還財產(chǎn)”，看似避免了繁雜，但也產(chǎn)生了新的問題，容后詳述。此外，該法第157條規(guī)定了法律行為出現(xiàn)效力瑕疵時的返還財產(chǎn)，第179條第1款第4項規(guī)定了作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的返還財產(chǎn)。其次看《民法通則》。該法第25條規(guī)定了對被撤銷死亡宣告的人的返還財產(chǎn)和返還原物，第61條第1款規(guī)定了法律行為無效或撤銷時的返還財產(chǎn)，第79條第2款規(guī)定了拾得遺失物和漂流物時的返還原物，第117條第1款規(guī)定了作為侵權(quán)責(zé)任的返還財產(chǎn)，第134條第1款第4項規(guī)定了作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的返還財產(chǎn)。再次看《物權(quán)法》。該法第34條規(guī)定了作為物權(quán)請求權(quán)的返還原物，第44條規(guī)定了征用情況下的返還原物，第107條規(guī)定了遺失物被第三人受讓情況下的返還原物，第109條規(guī)定了遺失物權(quán)利人對于拾得人的返還原物請求權(quán)，第215條第2款規(guī)定了質(zhì)物有毀損、滅失風(fēng)險時出質(zhì)人的返還原物請求權(quán)。此外，該法第19章還規(guī)定了占有情況下的返還原物。復(fù)次看《合同法》。該法第58條規(guī)定了合同無效或撤銷情況下的返還財產(chǎn)，第59條規(guī)定了惡意串通情況下的返還財產(chǎn)，第194條撤銷贈與情況下的返還財產(chǎn)，第235條規(guī)定的租賃合同屆滿時出租人的返還原物請求權(quán)，第248條規(guī)定了融資租賃合同解除情況下出租人的返還原物請求權(quán)，第308條規(guī)定了貨運合同中托運人要求承運人中止運輸時的返還原物請求權(quán)，第373條第1款規(guī)定了保管合同履行中第三人對保管物主張權(quán)利情況下的返還原物，第377條規(guī)定了保管期間屆滿時的返還原物。最后看《侵權(quán)責(zé)任法》。該法第15條第1款第4項規(guī)定了返還財產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任。由此可知，我國現(xiàn)行民事立法中至少規(guī)定了20個涉及返還原物或返還財產(chǎn)的法律條款。
而我國立法中這種大量存在的返還原物與返還財產(chǎn)條款，在大陸法系國家并不具有普遍性。大陸法系國家民法典中雖然也存在很多關(guān)于返還的規(guī)定，但大都是所有物返還請求權(quán)、合同上的返還請求權(quán)以及不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)，而并無作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的返還財產(chǎn)。[12]當(dāng)然，在德國等他大陸法系國家的法律生活中，也都有可能發(fā)生強行占有他人之物（如侵奪）這樣的侵權(quán)行為，當(dāng)然也會產(chǎn)生侵權(quán)行為人將強行占有之物返還給權(quán)利人的實際后果。從最終的效果上看，這與我國民法中的“返還財產(chǎn)”也并無二致。但在德國法上，將強行占有的標(biāo)的物返還給權(quán)利人并不謂之“返還財產(chǎn)”，而是屬于所謂“實物賠償”（Naturalrestitution），[13]或者恢復(fù)原狀。在本質(zhì)上，實物賠償或恢復(fù)原狀仍然是損害賠償?shù)姆绞蕉选?/span>[14]因此，在德國民法上，沒有作為民事責(zé)任方式的返還財產(chǎn)，而只有損害賠償。損害賠償已經(jīng)涵蓋了恢復(fù)原狀，當(dāng)然也涵蓋了我們所說的“返還財產(chǎn)”。[15]這種情況使得德國法中不會出現(xiàn)我們這里討論的關(guān)于返還原物和返還財產(chǎn)的紛爭。在我國臺灣地區(qū)，同樣是只有損害賠償，并且損害賠償以恢復(fù)原狀為原則，因而我們所謂的“返還財產(chǎn)”也被歸入損害賠償之中。[16]由此可見，關(guān)于返還原物，抑或是返還財產(chǎn)的問題，實際是我國特有法律環(huán)境下的地方性問題，但同時卻也是我們在編纂民法典，優(yōu)化現(xiàn)有法律體系時不得不直面其難的問題。
上述原因的交織，導(dǎo)致了司法實踐中返還原物糾紛的裁判混亂。然而，仔細分析這三個原因可以發(fā)現(xiàn)，請求權(quán)的競合是無法避免的，只能盡力減少，而減少的主要途徑是立法的縝密。至于法官的認識問題，除了進一步提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，也還是需要提高立法的科學(xué)性。因此，可以說司法實踐中返還原物糾紛的裁判混亂與立法中返還原物和返還財產(chǎn)條款的混亂有很大關(guān)系。在這種情況下，通過進一步完善立法，尤其是以編纂民法典為契機，進一步優(yōu)化現(xiàn)有的民事法律體系，對解決返還原物糾紛案件裁判的混亂問題無疑具有十分重要的意義。
三、返還原物在我國社會發(fā)展中的價值優(yōu)勢
（一）返還原物在經(jīng)濟上的價值優(yōu)勢
從解釋論的角度看，國內(nèi)學(xué)者一般都認為《物權(quán)法》第34條規(guī)定的是返還原物請求權(quán)。[17]從性質(zhì)上看，返還原物請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)，[18]并且是最為核心的物權(quán)請求權(quán)。確立返還原物請求權(quán)至少有以下幾點經(jīng)濟價值。首先，在矯正失當(dāng)?shù)奈餀?quán)關(guān)系時，返還原物的制度設(shè)計無疑是最有效率的。羅馬法上有古老的法諺“發(fā)現(xiàn)己物，我即取回”，這是對返還原物請求權(quán)最質(zhì)樸的表達。然而這一表達中，卻也蘊含了非常深厚的經(jīng)濟合理性。當(dāng)權(quán)利人的標(biāo)的物被他人無權(quán)占有時，返還原物的制度設(shè)計可以使權(quán)利人成本最小，而無權(quán)占有人成本最高。從權(quán)利人方面看，當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己的所有物被他人侵奪時，他可以不需要調(diào)查地當(dāng)面行使請求權(quán)，要求侵奪人返還原物。如果侵奪人對此置之不理，權(quán)利人在起訴時也只需要證明自己是權(quán)利人且標(biāo)的物由被告占有即可。而不需要證明被告有主觀過錯，更不需要證明被告無占有權(quán)源。從這一點上看，返還原物請求權(quán)的行使成本比損害賠償請求權(quán)還要低，因為后者一般還需要證明被告的過錯。與此相反，在面對權(quán)利人返還原物的請求時，作為侵權(quán)占有人的被告卻需要對自己占有標(biāo)的物的理由進行證明，并且在實際返還時還要對返還的花費負責(zé)。在標(biāo)的物有孳息時，該孳息也往往構(gòu)成占有人返還范圍的一部分。所以，在返還原物之下，侵權(quán)占有人在其與權(quán)利人的關(guān)系格局中，處于相對劣勢的地位，這也反襯了返還原物請求權(quán)人地位的優(yōu)勢。
其次，返還原物的制度設(shè)計可以實現(xiàn)社會交易中外部性的內(nèi)在化。外部性是指一個主體的決策和選擇使得另一主體受益或受損的情況。在外部性之下，成本和收益被分配給沒有參與決策的人，[19]導(dǎo)致私人成本與社會成本的不一致，私人收益與社會收益的不一致，最終影響資源配置的有效性。在自己之物被他人侵奪或侵占的情況下，實際上出現(xiàn)了負的外部性。因為在正常狀態(tài)下，一個人參與社會交往進行決策時，不大會考慮到發(fā)生他人侵奪己物的可能。而這種侵奪一旦發(fā)生，就意味著作為權(quán)利人的決策者要負擔(dān)的個人成本大于社會成本，而其個人收益卻小于社會收益；同時意味著作為侵占人的決策者要負擔(dān)的個人成本小于社會成本，而其個人收益卻大于社會收益。如果權(quán)利秩序在這種狀態(tài)下運行，則任何理性人都將沒有積極性。法律上設(shè)計返還原物制度，不僅使得侵占行為人要負擔(dān)被權(quán)利人直接取回原物的風(fēng)險，還要負擔(dān)被起訴以及承擔(dān)訴訟費用、返還費用等風(fēng)險。從而最終使得大部分潛在的侵占行為人（有侵占動機的人）不再實施侵占他人之物這樣的行為。在經(jīng)濟學(xué)的視角看來，這實際上相當(dāng)于把侵占人自己行動的外部性通過返還原物機制而內(nèi)在化了。這就很好地穩(wěn)定了權(quán)利人對自身財產(chǎn)權(quán)益的預(yù)期，提升了社會的整體效率。[20]
第三，在現(xiàn)代社會經(jīng)濟交往中，返還原物的現(xiàn)實作用不可替代。近代以來的社會，是商品經(jīng)濟日益發(fā)達的社會，隨著交易關(guān)系的日常化，社會已經(jīng)普遍地商化，參與經(jīng)濟流轉(zhuǎn)和交易的組織形式亦日趨多元。但無論交易組織如何豐富多變，有一點是共同的，那就是基本都會設(shè)立會計賬簿。即使在那些并不強制要求設(shè)立會計賬簿的法域，商事主體基于納稅、考察盈虧、破產(chǎn)清算及參加訴訟進行舉證等的考慮，通常都會設(shè)置較為詳實的會計賬簿。[21]因此，與制作會計賬簿有關(guān)的票據(jù)等原始憑證、確認交易有效性的印章印鑒，都成為經(jīng)濟交往中的特定物而無可替代。在正式場合，使用原始憑證的復(fù)制件、偽造的印章印鑒都會引發(fā)巨大的法律風(fēng)險。因而，原本的會計憑證，原初的印章印鑒具有非常重要的經(jīng)濟意義和法律意義，一旦被他人無權(quán)占有，主要靠返還原物請求權(quán)尋求救濟。當(dāng)然，經(jīng)過相關(guān)的掛失和備案程序后，印章印鑒可以重新制作，但在此之前，原本的印章印鑒仍然無可替代。而很多原始憑證甚至是無法再制作的，一旦被他人無權(quán)占有，只能仰賴返還原物請求權(quán)的行使。由此，返還原物制度在經(jīng)濟交往日趨發(fā)達的當(dāng)今社會，也發(fā)揮著舉足輕重的作用。
（二）返還原物在社會交往中的價值優(yōu)勢
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對物的需求已經(jīng)脫離了基本生活需要的階段，而進入更高級的精神追求階段。一些原本沒有特殊價值的物，隨著人們社會交往的精細化和精神追求的品質(zhì)化而被附載特殊的情感價值。親子之間、夫妻之間、師生之間、朋友之間，甚至偶像和粉絲之間相互饋贈的普通物，即使原來是種類物，也會因特定場合被賦予特定的情感價值而成為特定物。這些物品如果被他人無權(quán)占有，所造成的對權(quán)利人的損害有時可能更大。對于一個十足的球迷而言，自己珍藏的由梅西簽名的十號球衣，其價值可能勝過黃金。對于情深似海的一對夫妻而言，戀愛時期的一只手帕，其價值可能高于白金項鏈。職是之故，對于這些看似普通卻寄托著特殊精神意義的物的侵奪，除賦予權(quán)利人返還原物請求權(quán)之外，其他任何救濟手段都不是最優(yōu)的。只有在這些有紀(jì)念意義的物從物理上滅失了，才會考慮損害賠償或其他救濟方式。同時也正因為此，對于這些物的滅失，法律專門賦予權(quán)利人主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利。[22]而在這些物從物理上滅失之前，無人能夠否認返還原物請求權(quán)在救濟權(quán)利人方面的特殊價值。實踐中，之所以很多人選擇訴請返還原物而不是獲取金錢利益的損害賠償，正在于返還的原物對于權(quán)利人的意義重大，非金錢可以比擬。
（三）返還原物較之返還財產(chǎn)的比較優(yōu)勢
與上述返還原物的特殊價值相比，返還財產(chǎn)則是另外一種情況。雖然“財產(chǎn)”（property）這一概念在英美法中非常普遍，[23]但大陸法系國家卻并沒有一致地接受并普遍采用，法國是在民法典中直接用了這一概念，[24]但德國卻沒有如此。[25]我國從清末變法開始學(xué)習(xí)西方，民法從形式到內(nèi)容，基本采用了德國和瑞士民法的模式，[26]因此，受德意志法系民法影響較大，注重嚴謹縝密的體系化思維。基于此，我國對于作為權(quán)利客體的財產(chǎn)的把握，應(yīng)該更為細致和嚴格。首先，財產(chǎn)概念具有多義性，其外延比“物”更廣。然而，寬泛概念在描述事物時并不都是最好的。在我國的法律傳統(tǒng)之下，財產(chǎn)概念的缺陷主要在于其難以有效地把權(quán)利內(nèi)容與權(quán)利客體區(qū)分開來。也就是，在我國的法律語境下“財產(chǎn)”一詞無法滿足法律概念精確性的要求，只能適用于財產(chǎn)的概括性清理場合，如破產(chǎn)清算和遺產(chǎn)繼承。[27]我國司法實踐中存在的超越《規(guī)定》的“返還財產(chǎn)糾紛”也恰恰表明一些法官用“返還財產(chǎn)”的模糊性去大而無當(dāng)?shù)厥占{返還原物糾紛案件，看似合理，實則反而戕害了本來較為精確的“返還原物”概念。其次，在具體適用返還財產(chǎn)的各種場合，如果原告要求返還的財產(chǎn)是有體物，則直接請求返還原物即可；如果原物不存在，則直接請求損害賠償即可，似無必要另外添加一個“返還財產(chǎn)”。第三，返還財產(chǎn)在很多情況下作為一種侵權(quán)責(zé)任而出現(xiàn)，[28]在法律沒有明確規(guī)定無過錯責(zé)任的情況下，侵權(quán)責(zé)任的成立要求原告證明被告有過失。而返還原物作為物權(quán)請求權(quán)則“邏輯地不要求以過失作為構(gòu)成要件”，[29]因此，通過返還原物條款維權(quán)比通過返還財產(chǎn)條款維權(quán)的難度要小。
通過以上比較可以看出，返還原物條款更具必要性，而返還財產(chǎn)條款則相對來說不是那么必要。根據(jù)奧卡姆剃刀原理，如無必要，勿增實體。[30]如果任意創(chuàng)設(shè)或增加概念，必將加大思維的負擔(dān)，也會加大溝通交流的信息成本。因此，如果是純理論探討，完全可以把“返還財產(chǎn)”的概念去除掉。不過，考慮到《民法通則》自頒行至今已三十二年，它開創(chuàng)的民事立法體例，確立的法律規(guī)則已經(jīng)隨著時間的沉淀內(nèi)化為中國民法傳統(tǒng)之核心，[31]它所確立的“返還財產(chǎn)”條款也已經(jīng)被廣泛接受，成為我國民法文化傳統(tǒng)的一部分，因而也不好把“返還財產(chǎn)”完全廢除。2017年頒行的《民法總則》在第53條、第157條和第179條繼續(xù)保留“返還財產(chǎn)”的概念，也說明了這一點。但既然要編纂民法典，那么法的清理、整合就是必不可少的，借此機會將過于繁雜的返還原物條款和返還財產(chǎn)條款進行整理和優(yōu)化，尤其是將二者過多的競合現(xiàn)象予以減少，也是大有裨益的。
四、返還原物與我國現(xiàn)行民法中返還財產(chǎn)的協(xié)調(diào)
（一）返還原物與《民法總則》《民法通則》規(guī)定的返還財產(chǎn)條款
我國《民法通則》中規(guī)定了四種情形的返還財產(chǎn)條款，《民法總則》保留了其中的三種。這些條款都有可能與返還原物發(fā)生混淆而被作為返還原物糾紛的裁判依據(jù)，以下分別進行闡述。
第一種情形的返還財產(chǎn)是《民法總則》第53條和《民法通則》第25條規(guī)定的被撤銷死亡宣告人的返還財產(chǎn)請求權(quán)。從《民法通則》第25條的內(nèi)容上看，這里的返還財產(chǎn)至少包括三點內(nèi)容：一是依照繼承法取得被撤銷死亡宣告人的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；二是依照繼承法取得被撤銷死亡宣告人的財產(chǎn)，原物如果不存在的，要給予他適當(dāng)補償；三是其他人無權(quán)占有被撤銷死亡宣告人財產(chǎn)的，原物如果存在，應(yīng)返還原物，原物如不存在，應(yīng)給予適當(dāng)補償。因此，這里的返還財產(chǎn)既包括物權(quán)請求權(quán)意義上的返還原物，也包括金錢補償，是一種特殊的返還財產(chǎn)請求權(quán)。然而，從維護被宣告死亡人的合法權(quán)益的角度看，只要死亡宣告被撤銷，則因死亡宣告而直接取得“遺產(chǎn)”的，因撤銷失去其權(quán)源，[32]此時，被撤銷死亡宣告人卻仍然立于所有權(quán)人的地位，因而自然可以行使返還原物請求權(quán)而使其被“繼承”的權(quán)利得到回復(fù)。但是，依照繼承程序取得的“遺產(chǎn)”是一種概括性的財產(chǎn)，其具體的構(gòu)成既有一般的物權(quán)如車輛等動產(chǎn)物權(quán)和房屋等不動產(chǎn)物權(quán)——有觀點還認為應(yīng)包括違法建筑，[33]但也有股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等積極財產(chǎn)權(quán)，同時還有債務(wù)等消極財產(chǎn)權(quán)，甚至還將公法上的債務(wù)囊括在內(nèi)。[34]在此情況下，如果返還義務(wù)人返還的是基于物的權(quán)利如房產(chǎn)、車輛，當(dāng)然可以也應(yīng)該是“返還原物”。但如果需要返還的是股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等其他財產(chǎn)，則直接適用恢復(fù)原狀即可，而不宜再用“返還”的表述。因為對于股權(quán)而言，其取得的前提是股東資格。而就股東而言，即使傳統(tǒng)上存在所謂的“非在冊股東”，[35]但隨著電子計算機技術(shù)的發(fā)展，上市公司的股票發(fā)行和交易都實現(xiàn)了無紙化，傳統(tǒng)公司實踐中存在的無記名股票股東實質(zhì)上都成為了記名股東。因此，在撤銷死亡宣告后，只需要將股東資格回復(fù)登記到曾被宣告死亡的人名下即可，不存在返還的問題。對于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)也都是同樣的道理，并不存在返還的問題。因此，在撤銷死亡宣告之后，邏輯上只有返還原物和恢復(fù)原狀的問題，而不存在返還其他財產(chǎn)的問題。因此，2017年頒布的《民法總則》第53條刪除了《民法通則》第25條中“返還原物”的表述，而統(tǒng)一為“返還財產(chǎn)”，似乎還有再斟酌的余地。所以，如果被撤銷死亡宣告后需要返還的僅僅是物權(quán)，則既可以《民法總則》第53條規(guī)定作為裁判依據(jù)，也可以《物權(quán)法》第34條作為裁判依據(jù)。但如果需要返還的是股權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)，則直接以《民法總則》第179條中的恢復(fù)原狀作為裁判依據(jù)即可。根據(jù)以上分析，《民法總則》第53條規(guī)定的返還財產(chǎn)和《民法通則》第25條規(guī)定的返還原物和返還財產(chǎn)應(yīng)該進行改造，保留返還原物的內(nèi)容，刪除返還財產(chǎn)的內(nèi)容，同時可以加上恢復(fù)原狀的內(nèi)容。
第二種情形的返還財產(chǎn)是《民法總則》第157條和《民法通則》第61條規(guī)定的法律行為無效后或撤銷后的返還財產(chǎn)。在因法律行為發(fā)生物權(quán)變動的場合，如果法律行為（債權(quán)行為）嗣后被確認無效或被撤銷，則物權(quán)出讓人提起的返還原物糾紛能否得到支持取決于是否承認物權(quán)行為理論。如果承認物權(quán)行為理論，則按照物權(quán)行為理論中的無因性原則，[36]法律行為（債權(quán)行為）無效不影響物權(quán)行為的效力，因此物權(quán)變動的效果不受影響，受讓人可以保有物權(quán)。此時，因物權(quán)已經(jīng)歸屬于受讓人，則出讓人只能請求返還不當(dāng)?shù)美谄飘a(chǎn)時，則只能參加分配，于第三人為強制執(zhí)行時，不得提起異議之訴。[37]而如果不承認物權(quán)行為理論，則不認為在債權(quán)行為之外尚有獨立的物權(quán)行為，故債權(quán)行為的無效或撤銷將直接導(dǎo)致物權(quán)變動的無效或撤銷，因而物權(quán)的出讓人仍然保有其物權(quán)，可以基于其物權(quán)行使返還原物請求權(quán)，于破產(chǎn)時，有取回權(quán)，于第三人為強制執(zhí)行時，得提起異議之訴。[38]當(dāng)然，無論是否承認物權(quán)行為理論，物權(quán)的出讓人也都可直接依據(jù)上述第157條或第61條的規(guī)定請求受讓人返還財產(chǎn)。這樣，實際上會出現(xiàn)如下的競合現(xiàn)象：如果承認物權(quán)行為理論，則物權(quán)出讓人主張權(quán)利時可以發(fā)生《民法總則》第122條規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與上述第157條或第61條規(guī)定的返還財產(chǎn)請求權(quán)的競合；如果不承認物權(quán)行為理論，則可以發(fā)生《物權(quán)法》第34條規(guī)定的返還原物請求權(quán)與第157條或第61條規(guī)定的返還財產(chǎn)請求權(quán)的競合。那么，這里請求權(quán)的競合是否應(yīng)當(dāng)避免呢？前文已經(jīng)述及，基于《民法通則》頒行32年及《民法總則》繼續(xù)保留部分返還財產(chǎn)條款的事實，《民法通則》規(guī)定的“返還財產(chǎn)”條款不可能完全廢除，但對于部分確無存在價值的條款，應(yīng)以編纂民法典為契機進行清理。那么，為了減少競合，本條規(guī)定的返還財產(chǎn)請求權(quán)是否還有存在價值、是否有必要清理呢？答案是還有存在價值，無需進行清理。本條規(guī)定有利于為財產(chǎn)行為和身份行為無效和撤銷的法律效果提供一般基礎(chǔ)。首先，本條是對法律行為無效和撤銷的法律后果的規(guī)定，理論上對民法中的財產(chǎn)法律行為和身份法律行為都有適用余地，盡管身份行為無效或撤銷后返還財產(chǎn)的情況非常罕見。婚姻被確認無效或被撤銷后彩禮的返還有可能被認為屬于身份行為無效或撤銷后的返還財產(chǎn)。[39]但實際上，彩禮的返還雖然與結(jié)婚行為這一身份行為有關(guān)，但彩禮的支付本身在性質(zhì)上被界定為附解除條件的贈與，[40]仍屬財產(chǎn)法律行為，只是其所附條件為身份關(guān)系的解除而已。而財產(chǎn)法律行為無效或撤銷的返還財產(chǎn)則在合同法領(lǐng)域大量存在，如《合同法》第58條規(guī)定的合同無效或撤銷之后的返還財產(chǎn)。《民法通則》雖不是民法總則，也不是民法典，但它以傳統(tǒng)民法典總則部分的內(nèi)容為基干，[41]在很大程度上發(fā)揮著民法總則的功能。而《民法總則》又繼續(xù)保留了這一條款。因此，《民法總則》第157條和《民法通則》第61條中設(shè)置具有“母款”性質(zhì)的返還財產(chǎn)條款，作為合同行為和身份行為無效或撤銷之后返還財產(chǎn)（盡管身份行為中很罕見）的一般條款是有意義的。
其次，本條規(guī)定的容納性能為判決中援用物權(quán)行為理論提供可能。盡管有人認為我國《物權(quán)法》中就基于法律行為的物權(quán)變動沒有采物權(quán)行為無因性理論，[42]但我國《物權(quán)法》中的第15條實際上已經(jīng)采納了物權(quán)行為理論中的區(qū)分原則，[43]司法實踐中的不少文件也已經(jīng)對該理論采取開放和接納的態(tài)度。[44]如果承認物權(quán)行為理論，則產(chǎn)生原出賣人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，而如果不承認物權(quán)行為理論，則產(chǎn)生原出賣人的返還原物請求權(quán)，到底是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)還是返還原物請求權(quán)，取決于是否承認物權(quán)行為理論。而從目前的情況看，不論是學(xué)界還是法律實務(wù)中，對于是否認可物權(quán)行為理論還未完全達成共識。在這種情況下，保留法律行為無效或撤銷時的“返還財產(chǎn)”條款，能夠為司法裁判中合理解釋法律提供可能。畢竟，返還財產(chǎn)的解釋空間較之返還原物更有彈性，它可以基于合同而解釋，也可基于物權(quán)法、不當(dāng)?shù)美ê颓謾?quán)法而解釋。[45]如果認可物權(quán)行為理論，可以把“返還財產(chǎn)”解釋為“返還不當(dāng)?shù)美保绻徽J可物權(quán)行為理論，可以把“返還財產(chǎn)”解釋為“返還原物”。這樣既能為案件裁判解決實際問題提供條件，也可以為理論上繼續(xù)探討是否應(yīng)采納物權(quán)行為理論預(yù)留空間。因此，《民法總則》第157條和《民法通則》第61條規(guī)定的“返還財產(chǎn)”條款仍然有存在的價值。但在司法審判中應(yīng)注意，如果已經(jīng)有更為具體的規(guī)定，則應(yīng)首先援引具體規(guī)定，畢竟本條屬于更高位階的一般規(guī)定。比如，在涉及合同的無效或撤銷時，應(yīng)首先援引《合同法》第58條之規(guī)定，只有在沒有更為具體的規(guī)定時，才援引這兩條規(guī)定。
第三種情形的返還財產(chǎn)是《民法通則》第117條第1款規(guī)定的作為侵權(quán)責(zé)任的返還財產(chǎn)。關(guān)于《物權(quán)法》第34條規(guī)定的返還原物與《民法通則》第117條第1款規(guī)定的返還財產(chǎn)的關(guān)系，一直存有爭議。一種觀點認為，《民法通則》第117條第1款中的返還財產(chǎn)，作為一種承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，與返還原物并不相同，勿需統(tǒng)一；[46]但也有觀點認為，從權(quán)利角度看，該條的返還財產(chǎn)就是返還原物請求權(quán)；[47]另有第三種觀點，主張把《物權(quán)法》中“物權(quán)保護”一章整體視作侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，完成變革。[48]鑒此，回答《物權(quán)法》第34條規(guī)定的返還原物和《民法通則》第117條第1款規(guī)定的返還財產(chǎn)的關(guān)系問題，需要以實定法為前提，從解釋論的角度去闡釋。首先，將《物權(quán)法》第34條的返還原物請求權(quán)認定為物權(quán)請求權(quán)當(dāng)無疑問。其次，《民法通則》第117條第1款應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)也無疑問，這一點從該條被放到《民法通則》第六章第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”即可看出。第三，作為物權(quán)請求權(quán)的返還原物與作為侵權(quán)責(zé)任的返還財產(chǎn)無論如何是大不相同的。因為，物權(quán)請求權(quán)是不能脫離所附屬的物權(quán)的一種防護性請求權(quán)，[49]其作用在于物權(quán)的保護和實現(xiàn)，具有優(yōu)先性。而侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)作為債權(quán)請求權(quán)則追求平等，不具有優(yōu)先性。同時，返還原物請求權(quán)構(gòu)成要件強調(diào)占有的剝奪或占有的扣留，[50]并不考慮主觀過失。而侵權(quán)責(zé)任則在沒有法律明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任的情況下，需要考慮主觀過失。此外，在時效的適用上也有不同。比如，德國法上，返還原物請求權(quán)經(jīng)30年罹于時效，而基于侵權(quán)行為發(fā)生的請求權(quán)，則時效期為3年。[51]第四，在承認返還原物與作為侵權(quán)責(zé)任的返還財產(chǎn)不同的前提下，侵權(quán)責(zé)任中設(shè)置返還財產(chǎn)責(zé)任是否有意義，就是需要討論的。一方面，本條規(guī)定的返還財產(chǎn)責(zé)任比之《物權(quán)法》34條規(guī)定的返還原物，在保護力度上有所欠缺。從權(quán)利人救濟的成本上看，權(quán)利人如果提起返還原物糾紛訴訟，只需要證明自己是權(quán)利人即可。至于是否為有權(quán)占有，需要被告進行舉證。[52]而權(quán)利人如果提起侵權(quán)責(zé)任糾紛，則除了需要證明自己是權(quán)利人外，還需要證明被告的過失。同時，提起返還原物糾紛所依據(jù)的返還原物請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)，優(yōu)先于作為侵權(quán)責(zé)任的債權(quán)請求權(quán)。當(dāng)被告進入破產(chǎn)程序時，依返還原物請求權(quán)起訴，則可優(yōu)先于普通債權(quán)而直接行使取回權(quán)保護其權(quán)利；而依返還財產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任起訴，則只能與其他普通債權(quán)人按比例受償，從而使物權(quán)名存實亡，[53]無法有效保護其權(quán)利。另一方面，本條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)的返還財產(chǎn)責(zé)任比之《物權(quán)法》34條規(guī)定的返還原物，在適用性上也有差異。返還財產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任需要被告構(gòu)成侵權(quán)，返還原物卻沒有這一要求。而實際生活中，有很多無權(quán)占有是不構(gòu)成侵權(quán)的。比如，甲盜竊乙之名貴手表放入丙的住所，丙誤以為是自己的同款手表失而復(fù)得。此時，丙構(gòu)成無權(quán)占有，可以適用《物權(quán)法》34條之返還原物條款；但卻不構(gòu)成侵權(quán)，無法適用《民法通則》第117條第1款之返還財產(chǎn)條款。可見，返還原物在適用性上有自己的明顯優(yōu)勢。在為權(quán)利人提供救濟方面，以《物權(quán)法》第34條作為裁判依據(jù)要遠勝于以《民法通則》第117條第1款作為裁判依據(jù)，后者的存在必要性不大，可以在編纂民法典時予以刪除。王澤鑒教授曾針對《民法通則》中侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的諸多相同規(guī)定進行評價，他認為，二者“區(qū)別或嫌不夠，但有助于簡化法律關(guān)系，減少二者是否競合以及民事責(zé)任體系調(diào)整的爭議。”[54]這是就《民法通則》中的民事責(zé)任體系整體而言的。單就具體的侵權(quán)責(zé)任方式而言，則未必如此。
第四種情形的返還財產(chǎn)是《民法總則》第179條第1款第4項和《民法通則》第134條第1款第4項規(guī)定的返還財產(chǎn)，二者的法律意義完全相同，以下為了簡化，只稱其一，但二者可以互指。首先，雖然都是返還財產(chǎn)，但《民法通則》第117條第1款規(guī)定的返還財產(chǎn)和第134條第1款第4項規(guī)定的返還財產(chǎn)并非等值概念。有一種意見是將《民法總則》第179條和《民法通則》第134條規(guī)定的返還財產(chǎn)解釋為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，同時認為以侵權(quán)責(zé)任取代物權(quán)請求權(quán)不可取，而應(yīng)將返還財產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任方式歸入物權(quán)請求權(quán)范疇，通過返還原物請求權(quán)來具體落實。[55]這種思路是可以推崇的，不過，將134條的“返還財產(chǎn)”作為侵權(quán)責(zé)任方式對待未必妥當(dāng)。從上述兩個條文在《民法通則》中的位置看，第117條置于“侵權(quán)的民事責(zé)任”一節(jié)，而第134條置于“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”一節(jié)。從邏輯層次上看，“侵權(quán)的民事責(zé)任”應(yīng)該是“民事責(zé)任”的下位概念。民事責(zé)任包括合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任、無因管理中的責(zé)任等等，[56]侵權(quán)的民事責(zé)任只是諸多民事責(zé)任的一種。因此，第134條規(guī)定的“返還財產(chǎn)民事責(zé)任”是最高層級的概念，它涵蓋了第117條的“返還財產(chǎn)侵權(quán)責(zé)任”。其次，第134條規(guī)定的返還財產(chǎn)作為所有的返還類民事責(zé)任的“母款”，具有存在的必要性。德意志法系國家民法典大都具有韋伯所說的“形式性特點”，[57]通過借助“提取公因式”之?dāng)?shù)學(xué)技術(shù)，[58]提綱挈領(lǐng)地以一般化形式對共同內(nèi)容先行規(guī)定，這就可以提高法律的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟性，從而避免冗贅的重復(fù)。[59]同時，在總則建立的規(guī)則引導(dǎo)下，人們總是能夠方便快捷地對于某一案件或行為進行分析歸類，從而迅速找到適用的法律條文，這就像電腦中的“視窗”技術(shù)一樣，通過點擊視窗圖標(biāo)而迅速到達指定區(qū)域。[60]而第134條第1款第4項規(guī)定的返還財產(chǎn)正是提取公因式的結(jié)果，它成為合同法上的返還責(zé)任、不當(dāng)?shù)美ㄖ械姆颠€責(zé)任以及無因管理中的返還責(zé)任的一般規(guī)定。最后，在返還原物糾紛或與此相關(guān)的糾紛中，判決應(yīng)避免首先援引《民法總則》第179條第1款第4項和《民法通則》第134條第1款第4項之規(guī)定。拉倫茨曾經(jīng)指出，為了減少抽象立法體裁的缺點，立法者無奈地在法典中規(guī)定了一般條款，這些條款具有指令的特點，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容還需加以填補。[61]在另外的場合，拉倫茨又指出，誠實信用這樣的一般條款，含義開放，難以概括構(gòu)成要件，故學(xué)說判例多以類型化方式界定其適用場合。[62]因而，在法律的具體適用中，一直有“禁止向一般條款逃逸”的規(guī)則。第179條或第134條作為整個民事責(zé)任的一般規(guī)定，也具有指令的特點，不宜首先作為裁判依據(jù)進行援引。當(dāng)具體的訴訟請求是返還原物時，應(yīng)首先以《物權(quán)法》第34條作為裁判依據(jù)；訴訟請求是請求返還不當(dāng)?shù)美麜r，應(yīng)首先以《民法通則》第92條作為裁判依據(jù)；訴訟請求是基于合同的返還請求時，應(yīng)首先以《合同法》第58條或相應(yīng)條款作為裁判依據(jù)。
（二）返還原物與《物權(quán)法》中的返還原物條款
返還原物糾紛案件判決的直接依據(jù)是《物權(quán)法》第34條。但是，在《物權(quán)法》中還規(guī)定了幾種特殊的返還原物請求權(quán)，分別是第44條規(guī)定的征用情況下的返還原物請求權(quán)，第107條規(guī)定的遺失物被第三人受讓情況下的返還原物請求權(quán)，第109條規(guī)定的遺失物權(quán)利人對于拾得人的返還原物請求權(quán)，第114條因援引拾得遺失物規(guī)則而產(chǎn)生的漂流物、埋藏物、隱藏物返還請求權(quán)，第215條第2款規(guī)定的質(zhì)物有毀損、滅失風(fēng)險時出質(zhì)人的返還原物請求權(quán)。這些特殊的返還原物請求權(quán)本身都是《物權(quán)法》第34條在不同情況下的具體化，相互之間并不存在競合的情況。具體在案件裁判中，基于“禁止向一般條款逃逸”的原則，同樣應(yīng)該優(yōu)先援引特殊規(guī)定。同時，因不存在競合，在案由上應(yīng)該以比返還原物糾紛更為具體的案由進行列明。比如，以漂流物返還糾紛、埋藏物返還糾紛或隱藏物返還糾紛等作為案由。此時，判決也應(yīng)援引《物權(quán)法》中相應(yīng)的特別條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)。
（三）返還原物與《合同法》規(guī)定的返還財產(chǎn)條款
《合同法》中規(guī)定了大量的返還財產(chǎn)條款，但基本可以分為三類：第一類是適用于因合同效力瑕疵而可能發(fā)生的返還財產(chǎn)，第二類是適用于因合同自然終止或提前終止而可能發(fā)生的返還財產(chǎn)，第三類是適用于因合同解除而可能發(fā)生的返還財產(chǎn)。因這三類都可能涉及與返還原物的混淆，因而可能存在裁判依據(jù)的混亂問題。由此，必須明確返還原物與合同法上的返還財產(chǎn)的區(qū)別。從二者的性質(zhì)上考量，前者屬物權(quán)請求權(quán)，而后者屬債權(quán)請求權(quán)，二者在不少方面存在差異。[63]這種差異分布于性質(zhì)、主體、義務(wù)人、能否適用公示原則、舉證責(zé)任、訴訟時效、既判力主觀范圍七個方面。[64]因為有這樣的不同，法官在裁判返還原物的案件時，不宜直接以合同法上的返還財產(chǎn)規(guī)范作為裁判依據(jù)。以下按照類別分別予以闡述。
第一類關(guān)于因合同效力瑕疵而發(fā)生的返還財產(chǎn)條款的適用問題。《合同法》中規(guī)定的合同效力瑕疵情況下的返還財產(chǎn)主要是指合同無效或被撤銷時的返還財產(chǎn)，其請求權(quán)基礎(chǔ)主要是《合同法》第58條。這種情況下的返還財產(chǎn)與返還原物、返還不當(dāng)?shù)美嬖诟偤系目赡埽⒁蚴欠癯姓J物權(quán)行為理論而有所不同，這一道理與法律行為無效和撤銷時返還財產(chǎn)的道理相同，前文已經(jīng)述及，此處不贅。需要另外指出的是，《合同法》第59條專門規(guī)定了惡意串通，損害國家、集體、第三人利益時的返還財產(chǎn)。根據(jù)《合同法》第52條第2項之規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體、第三人利益屬合同無效的法定事由，因而，盡管第59條專門作了規(guī)定，但其仍屬于合同無效時的返還財產(chǎn)，其適用規(guī)則同《合同法》第58條的適用規(guī)則。至于其存在是否必要的問題，為了對物權(quán)行為理論的探討保持開放態(tài)度，這里同樣應(yīng)該把“返還財產(chǎn)”保留下來，為理論上繼續(xù)探討是否應(yīng)采納物權(quán)行為理論預(yù)留空間。
第二類關(guān)于因合同自然或提前終止而發(fā)生的返還財產(chǎn)條款的適用問題。在《合同法》的規(guī)定中，租賃合同、融資租賃合同、貨物運輸合同、保管合同、倉儲合同等不轉(zhuǎn)移所有權(quán)而僅在特定期間內(nèi)轉(zhuǎn)移占有的財產(chǎn)性合同和勞務(wù)性合同，[65]在自然終止或提前終止時，占有人需要將標(biāo)的物返還給權(quán)利人。其請求權(quán)基礎(chǔ)有《合同法》第235條、第308條、第377條等。在這些合同中，讓渡標(biāo)的物占有的人并沒有因轉(zhuǎn)移占有而喪失其所有權(quán)。只是按照合同，承租人、保管人等相對人在約定的期限內(nèi)為有權(quán)占有，所以所有權(quán)人不能行使返還原物請求權(quán)。當(dāng)合同終止時，相對人占有標(biāo)的物的理由已經(jīng)不存在，其占有已經(jīng)轉(zhuǎn)化為無權(quán)占有，此時所有權(quán)人完全可以行使返還原物請求權(quán)直接回復(fù)對物的控制的圓滿狀態(tài)。于是，就出現(xiàn)了返還原物請求權(quán)與第235條、第308條、第377條等規(guī)定的合同上的返還請求權(quán)的競合。這些競合雖然增添了司法實踐中的混亂可能，但《合同法》第235條、第308條、第377條等規(guī)定本身仍然有存在的價值。因為身處上述合同關(guān)系中的當(dāng)事人對于標(biāo)的物并不都享有物權(quán)，因此不能向相對人主張返還原物請求權(quán)，但卻可以基于合同而主張返還財產(chǎn)的權(quán)利。例如，第三人出租房屋給原告，并約定原告可以轉(zhuǎn)租，嗣后原告把房屋轉(zhuǎn)租給被告。此后當(dāng)轉(zhuǎn)租的期限屆滿時，被告拒不返還租賃房屋，原告即可基于租賃合同主張返還。[66]合同上的返還請求權(quán)注重的是對合法有效合同的當(dāng)事人的保護，上例中，原告雖然不是所有人或他物權(quán)人，不能依照返還原物請求權(quán)獲得保護，但卻可以依照合同上的返還請求權(quán)獲得保護。
第三類關(guān)于因合同解除而發(fā)生的返還財產(chǎn)條款的適用問題。雖然有人認為《合同法》第97條關(guān)于解除的法律效果中的恢復(fù)原狀的規(guī)定中實際上包含了返還原物請求權(quán)，[67]但因該條規(guī)定并沒有使用“返還原物”或“返還財產(chǎn)”的概念，因此，本文暫不討論。《合同法》中明確規(guī)定解除合同后返還財產(chǎn)的是第248條，即融資租賃合同的承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以解除合同，要求返還租賃物（收回租賃物）。根據(jù)融資租賃合同的特點，在出賣人將租賃物交付給承租人時起，出租人即對租賃物享有所有權(quán)。[68]因此，在融資租賃合同解除后，出租人當(dāng)然可以首先依據(jù)《物權(quán)法》第34條行使物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的返還原物請求權(quán)。同時，出租人也可依據(jù)本條規(guī)定行使合同上的返還請求權(quán)即租賃物的返還請求權(quán)，該請求權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。此時，發(fā)生合同上的返還請求權(quán)與返還原物請求權(quán)的競合。從保護力度上看，當(dāng)然是物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的返還原物請求權(quán)更勝一籌。并且，融資租賃合同解除后的租賃物返還請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)）本身也沒有像上文舉例的租賃合同中租賃物返還請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)）那樣獨特的存在價值，因此，可以考慮在將來的民法典中予以調(diào)整，直接規(guī)定按照《物權(quán)法》第34條予以返還。
（四）返還原物與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的返還財產(chǎn)條款
《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第4項規(guī)定了返還財產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式。前文的抽樣調(diào)查表明，返還原物糾紛案件判決中，法官援引該條作為裁判依據(jù)非常常見。盡管適用《物權(quán)法》第34條的案件也越來越多，但在判決理由部分，也多用侵權(quán)法的思路予以說理。[69]因本條的規(guī)范性質(zhì)與《民法通則》第117條第1款相同，基于前文已經(jīng)闡述的同樣的道理，在規(guī)定了返還原物請求權(quán)的情況下，并無侵權(quán)法上返還財產(chǎn)請求權(quán)存在之必要性與合理性。[70]令人欣慰的是，立法機關(guān)公布的民法典侵權(quán)責(zé)任編草案一審稿和二審稿中都沒有規(guī)定作為侵權(quán)責(zé)任方式的返還財產(chǎn)，這一點應(yīng)予肯定。也希望這一思路能夠一直貫徹下去，確保最終通過的民法典中不再規(guī)定作為侵權(quán)責(zé)任方式的返還財產(chǎn)。
另外需要指出，本文的見解之一是盡量減少競合，但也承認競合是不可完全避免的。對于返還原物請求權(quán)與其他請求權(quán)的不可避免的競合情形，應(yīng)該遵循競合的一般處理規(guī)則。在德國法中，發(fā)生請求權(quán)競合時的一般處理規(guī)則是可由當(dāng)事人進行選擇。[71]在我國的法律實踐中，《合同法》第122條明定的規(guī)則也是由當(dāng)事人選擇，學(xué)理上也予以支持。[72]問題是，當(dāng)事人一旦選擇，則法官的裁判依據(jù)也就隨之被選擇了，而不能再出現(xiàn)飄忽。如果當(dāng)事人選擇了返還原物請求權(quán)，則意味著案由就被固定為“返還原物糾紛”，請求權(quán)基礎(chǔ)也被固定為“《物權(quán)法》第34條”。如果當(dāng)事人選擇了合同上的返還財產(chǎn)請求權(quán)，則案由就被固定為相應(yīng)的“合同糾紛”——比如租賃合同糾紛，請求權(quán)基礎(chǔ)也被固定為《合同法》第235條、第308條或第377條等。但是，當(dāng)事人不宜再選擇侵權(quán)責(zé)任上的返還財產(chǎn)請求權(quán)，否則，現(xiàn)有的混亂不但無法遏制，反而會更為嚴重
五、返還原物條款在未來民法典中的構(gòu)建——兼及返還財產(chǎn)條款
根據(jù)以上分析，著眼于返還原物請求權(quán)特征、功能，并充分考慮其與返還財產(chǎn)請求權(quán)的諸多聯(lián)系與區(qū)別，同時考慮《民法總則》《民法通則》中返還財產(chǎn)條款在中國社會的強大影響力，未來的中國民法典中應(yīng)按照如下的思路設(shè)計返還原物條款和返還財產(chǎn)條款。
第一，《民法總則》第179條第1款第4項和《民法通則》第134條第1款第4項規(guī)定的返還財產(chǎn)予以保留，并置于未來民法典總則中的“民事責(zé)任”部分，該條款作為民法典中所有返還類民事責(zé)任的一般條款。
第二，對《民法總則》第53和《民法通則》第25條進行改造，保留返還原物的內(nèi)容，刪除其返還財產(chǎn)的內(nèi)容，建議該條文內(nèi)容為：“死亡宣告被撤銷的，依照繼承法取得被宣告人財產(chǎn)的自然人或法人，應(yīng)當(dāng)返還原物或恢復(fù)原狀，原物不存在的，給予適當(dāng)補償。利害關(guān)系人隱瞞真實情況，致使他人被宣告死亡取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)當(dāng)返還原物、恢復(fù)原狀外，還應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”
第三，《民法總則》第157條和《民法通則》第61條規(guī)定的法律行為不成立、無效或被撤銷后的返還財產(chǎn)應(yīng)予以保留，并規(guī)定于民法典總則的“法律行為”部分。
第四，《民法通則》第117條第1款規(guī)定的返還財產(chǎn)條款予以廢除，在未來的民法典中也不做規(guī)定。
第五，《物權(quán)法》第34條、第44條、第107條、第109條、第114條、第215條第2款等規(guī)定的返還原物請求權(quán)和特殊情況下的返還原物請求權(quán)條款應(yīng)予保留，并直接置于將來民法典物權(quán)編相應(yīng)章節(jié)。
第六，《合同法》第58條規(guī)定的合同無效或被撤銷后的返還財產(chǎn)應(yīng)予保留，并置于民法典債權(quán)編合同部分進行規(guī)定。
第七，《合同法》第235條、第308條、第377條等具體合同中的返還請求權(quán)條款應(yīng)予保留，并置于民法典債權(quán)編合同部分進行規(guī)定。
第八，《合同法》第248條中涉及融資租賃合同解除后返還財產(chǎn)的內(nèi)容進行調(diào)整，可以將條文改為：“承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同。解除合同的，出租人可以根據(jù)本法第**條（即物權(quán)編中的返還原物請求權(quán)條款）請求返還原物。”并將該內(nèi)容置于民法典債權(quán)編合同部分。
第九，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第4項規(guī)定的返還財產(chǎn)條款予以刪除，民法典侵權(quán)責(zé)任編中不再規(guī)定返還財產(chǎn)的責(zé)任承擔(dān)方式。
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[10] 程嘯. 合同上的返還請求權(quán)與所有物返還請求權(quán)的關(guān)系 [N].人民法院報, 2004-4-2.
注釋：
[1]Manfed Wolf, Sachenrecht, 18.Auflage, C. H. Beck, 2002, S. 94
[2]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》（法[2011]42號）第三部分“適用修改后的《民事案件案由規(guī)定》時應(yīng)注意的幾個問題”的精神，同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)確定案由，均為訴爭法律關(guān)系的，則按訴爭的兩個以上法律關(guān)系確定并列的兩個案由。由此，在有些情況下可能存在包含“返還原物糾紛”案由在內(nèi)的多個案由的情況。
[3]參見《內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院民事判決書》，（2014）包民三終字第169號。
[4]李健：“淺議民事案件案由在審判過程中的導(dǎo)向功能及確定規(guī)則”，載《山東審判》，2001年第3期，第61頁。
[5]曹建明主編：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第2頁。
[6]羅東川、黃建中：“民事案件案由規(guī)定的理解與適用”，載《法律適用》2008年第5期，第20頁。
[7] 參見《福建省福州市中級人民法院民事判決書》，（2014）榕民終字第3296號民事判決。
[8]孫森焱先生指出，所有人無權(quán)占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，是所有物雖為第三人無權(quán)占有或侵奪，所有權(quán)并未喪失。該第三人既未取得所有權(quán)而獲得利益，所有人于行使所有物返還請求權(quán)之同時，即無從主張受領(lǐng)人取得所有權(quán)而受利益，自不發(fā)生所有權(quán)之不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。惟受領(lǐng)人既占有所有物，就占有亦得成立不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，蓋占有雖非權(quán)利，仍屬利益之一種，如無法律上原因，因占有而受利益致他人受損害，則受損人即得行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，請求返還占有。可見，就同一標(biāo)的物之返還，所有物返還請求權(quán)與占有之不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)可能發(fā)生競合。參見孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第162—163頁。類似的論述，還可參見王澤鑒：《債法原理：不當(dāng)?shù)美罚袊ù髮W(xué)出版社2002年版，第269頁。
[9]Vgl. Larenz / Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §18 Rn. 26.
[10]王軼：“物權(quán)保護制度的立法選擇”，載《中外法學(xué)》2006年第1期，第43頁。
[11]《陜西省榆林市中級人民法院民事判決書》，（2014）榆中民一終字第00368號。
[12]如《德國民法典》在“侵權(quán)行為”一節(jié)中，也只是規(guī)定了損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第306—314頁。而德國的侵權(quán)法學(xué)者，也沒有在學(xué)理上提出過“返還財產(chǎn)責(zé)任”的概念。請參見：（德）馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》（第5版），齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第95—100頁。在《日本民法典》中也沒有“返還財產(chǎn)責(zé)任”的條款，只是在第709條、710條、711條、721條、722條、724條規(guī)定了損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則，參見王愛群譯；《日本民法典》，法律出版社2014年版，第114—116頁。
[13]Deutsch/ Ahrens, Deliktsrecht: UnerlaubteHandlungen, Schadensersatz, Schmerzensgeld, 4. Auflage, Carl HeymannsVerlag, 2002, S. 204.
[14]a.a.O.,S. 198.
[15]《德國民法典》第249條是其集中體現(xiàn)。
[16]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第220—222頁；曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第147—154頁。
[17]參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2014年版，第436頁；王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第215頁；崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第125—126頁；高富平：《物權(quán)法原論》（第二版），法律出版社2014年版，第361—362頁；冉克平：《物權(quán)法總論》，法律出版社2015年版，第508頁。
[18]參見王澤鑒：《民法物權(quán)：通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第63頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第37頁。
[19][美]蘭德爾：《資源經(jīng)濟學(xué)》，商務(wù)印書館1989年版，第155頁。
[20]此處的闡述，借鑒了周林彬教授關(guān)于物權(quán)請求權(quán)經(jīng)濟分析的觀點。參見周林彬：《物權(quán)法新論——一種法律經(jīng)濟分析的觀點》，北京大學(xué)出版社2002年版，第191頁。
[21]趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第97頁。
[22]參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條規(guī)定。
[23]Property 所指稱的“財產(chǎn)”，是所有權(quán)（Ownership）的客體，是一種權(quán)利和利益。SeeWM. L. Burdick,Handbook of the Law of Real Property,West Publishing Co., (1914), p. 2. 另可參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1107頁。
[24]《法國民法典》用了“財產(chǎn)”的概念，根據(jù)學(xué)者的介紹，法國法中的財產(chǎn)，包括物、物權(quán)、無形產(chǎn)權(quán)，和債權(quán)。參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社2009年版，第13—14頁。
[25]德國民法中，一般的權(quán)利客體的物為廣義的“物”，包括有體物、無體物、收益和使用等。KarlLarenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, VerlagC. H. Beck, 1989, S. 281-303.轉(zhuǎn)引自孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第2頁。
[26]謝懷栻：《大陸法系國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第106頁。
[27]孫憲忠主編：《民法總論》（第2版），社會科學(xué)文獻出版社2010年版，第198頁。
[28]這一點可以從《民法通則》第117條第1款、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第4項表現(xiàn)出來。
[29]參見前注[17]，崔建遠書，第123頁。
[30]奧卡姆曾經(jīng)指出：“一切既無邏輯自明性又缺乏經(jīng)驗證據(jù)的命題和概念都必須從知識中剔除出去，可以用經(jīng)驗證據(jù)直接說明的東西不需要用非經(jīng)驗的原因解釋，可用自明的命題證明的東西不需用意義不明的論辯。”參見趙敦華：《基督教哲學(xué)1500年》，人民出版社2005年版，第511頁。
[31]參見前注[10]，王軼文，第41頁。
[32]朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第384頁。在我國臺灣地區(qū)，因死亡宣告而取得財產(chǎn)者，如因撤銷死亡宣告判決失其權(quán)利，則于現(xiàn)受利益之限度內(nèi)，負歸還財產(chǎn)職責(zé)。參見姚瑞光：《民法總則論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第33頁；施啟揚：《民法總則》（修訂第八版），中國法制出版社2010年版，第80頁。
[33]參見董學(xué)立：“違法建筑的繼承權(quán)與占有——對一起經(jīng)一、二審判決案例的評析”載《法治研究》2017年第1期，第24—26頁。
[34]參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第159頁。
[35]周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第219頁。
[36]德國法上的物權(quán)行為理論，包括三個原則，分別是區(qū)分原則，形式主義原則和抽象性（無因性）原則。其中的無因性原則即指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則，因為在物權(quán)的變動中，物權(quán)變動直接來源于當(dāng)事人之間獨立的物權(quán)意思，而不是債權(quán)法的意思，所以物權(quán)變動的結(jié)果不直接受債權(quán)意思的約束。Baur / Stürner,Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Verlag C. H. Beck, 1992, S. 43.轉(zhuǎn)引自前注[25]，孫憲忠書，第61—64頁；另請參見孫憲忠：《論物權(quán)法》（修訂版），法律出版社2008年版，第156—157頁。
[37]王澤鑒：“物權(quán)行為無因性理論之檢討”載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第266頁。
[38]參見前注[18]，王澤鑒書，第87頁。
[39]應(yīng)當(dāng)指出的是，我國盡管建立了婚姻無效（《婚姻法》第10條）和婚姻撤銷制度（《婚姻法》第11條），但對于無效或撤銷后彩禮如何處理的問題并沒有涉及（婚姻法第12條）。《婚姻法司法解釋二》第10條雖然規(guī)定了彩禮的返還問題，但是以未辦理結(jié)婚登記手續(xù)或離婚為前提的，而不涉及婚姻無效和撤銷時的彩禮處理問題。如果將之視為法律漏洞，則應(yīng)類推適用《婚姻法司法解釋二》第10條，認為婚姻無效或撤銷時，彩禮亦應(yīng)返還。
[40]參見黃松有主編：《最高人民法院婚姻法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第101頁；參見張學(xué)軍：《“彩禮返還制度研究——兼論禁止買賣婚姻和借婚姻索取財物”》，載《中外法學(xué)》2006年第5期。
[41]參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第10頁。前引[17]
[42]參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第80頁；王利明書，第266頁。
[43]參見前引[17]，孫憲忠書，第278頁。
[44]比如，最高人民法院于2008年和2011年兩次發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》中都明確指出“按照物權(quán)變動原因與結(jié)果相區(qū)分的原則”確定相應(yīng)的案由。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。這表明認定購房人的所有權(quán)人身份只要有物權(quán)意思表示即可，并非必須取得登記。另外，2012年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。這表明，該解釋也采納了把債權(quán)行為與物權(quán)變動相區(qū)分的做法，是否有處分權(quán)并不影響債權(quán)行為的效力，而只影響物權(quán)變動。
[45]Vgl. Hemmer/ Wüst / Verse, Herausgabeansprüche, 5. Auflage, 2008, Verlag Hemmer- Wüst,Würzburg, S. 1.
[46]參見李建華、王琳琳：“我國未來民法典中私法責(zé)任承擔(dān)方式的立法選擇——兼論停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的二元定位”，載《海南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版），2012年第3期，第68—73頁。另外，楊代雄教授也認為，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)被認為是截然不同的制度傳統(tǒng)，前者以權(quán)利的效力為視角，后者以不法行為的非難為視角，因循不同的發(fā)展進路，如同兩條平行的軌道，互不干涉，并行不悖。參見楊代雄：“我國民法典中權(quán)利復(fù)原請求權(quán)的立法構(gòu)想”，載《法學(xué)評論》2009年第2期，第120—125頁。
[47]比如，崔建遠教授曾認為，《民法通則》第117條第1款規(guī)定：侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)。此處的返還財產(chǎn)，在權(quán)利的層面解釋，均為物的返還請求權(quán)。參見崔建遠：“物權(quán)救濟模式的選擇及其依據(jù)”，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第1期，第116—129頁。此外，冉克平教授也認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的返還財產(chǎn)應(yīng)指返還原物，與《物權(quán)法》第34條的規(guī)定相同。參見前注[17]，冉克平書，第495頁。
[48]參見魏振瀛：“侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系”，載《中國法學(xué)》2010年第2期，第27—39頁；魏振瀛：“論返還原物責(zé)任請求權(quán)——兼與所有物返還請求權(quán)比較研究”，載《中外法學(xué)》2011年第6期，第1171—1193頁。需要指出的是，盡管魏振瀛教授在文中強調(diào)，將《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的返還財產(chǎn)解釋為返還原物，但并非是把返還財產(chǎn)的請求權(quán)解釋為返還原物請求權(quán)，而是解釋為“返還原物責(zé)任請求權(quán)”，即把返還原物請求權(quán)作為侵權(quán)請求權(quán)的一種，把返還原物也作為民事責(zé)任承擔(dān)方式。
[49]參見前注[17]，孫憲忠書，第432頁。
[50]Picker,Der vindikatorische Herausgabeanspruch, in: Festgabe BGH, S.693 f.
[51]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第212頁；另請參見前注[12]，陳衛(wèi)佐書，第68頁、第323頁。
[52]參見丁宇翔：《返還原物請求權(quán)研究——一種失當(dāng)物權(quán)關(guān)系矯正技術(shù)的闡釋》，中國社會科學(xué)院研究生院2017年博士學(xué)位論文，第336頁。
[53]參見前注[17]，崔建遠書，第120頁；另請參見崔建遠：“絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式”，載《法學(xué)》，2002年第11期，第41頁。
[54]王澤鑒：“《中華人民共和國民法通則》之侵權(quán)責(zé)任：比較法之分析”，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第6卷），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第305頁。
[55]崔建遠：“論物權(quán)救濟模式的選擇及其依據(jù)”，載《清華大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年第3期，第111—116頁；崔建遠：“論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系”，載《中國法學(xué)》，2010年第2期，第40—50頁。此外，辜明安博士也認為，《民法通則》第134條規(guī)定的“返還財產(chǎn)”是物權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)方式。參見辜明安：《物權(quán)請求權(quán)制度研究》，西南財經(jīng)大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第288頁。
[56]參見前注[41]，魏振瀛主編書，第46頁，另請參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第533—534頁。
[57]MaxWeber, Wirtschaft und Gesellschaft, Besorgt von Johannes Winckelmann, 5.Auflage, Studienausg., 1980, S. 397.
[58]Gustav Boehmer,Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Ⅱ1, 1951, S. 72 f.
[59][德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第221頁。
[60]參見前注[27]，孫憲忠主編書，第77頁。
[61][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第34頁。
[62]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §16, Rn. 18.
[63]參見前引[17]，王利明書，第208—209頁；前引[17]，孫憲忠書，第432—433頁。
[64]參見程嘯：《合同上的返還請求權(quán)與所有物返還請求權(quán)的關(guān)系》，載《人民法院報》2004年4月2日。
[65]租賃、融資租賃等屬于財產(chǎn)性契約，參見邱聰智：《新訂債法各論》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第45頁；貨運、保管、倉儲等則屬于勞務(wù)性契約，參見邱聰智：《新訂債法各論》（中冊），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第3頁。
[66]參見前注[64]，程嘯文。
[67]崔建遠主編：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第253頁。
[68]張懋主編：《合同法條文案例釋解》，人民出版社1999年版，第428頁，另請見《合同法》第242條。
[69]王洪亮：“原物返還請求權(quán)：物上請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式”，載《法學(xué)家》，2014年第1期，第100頁。
[70]參見上注，王洪亮文，第101頁
[71]Medicus,SchuldrechtⅠ, Aufl.13, 2002, Rn. 356.
[72]參見我國《合同法》第122條；另請參見前注[41]，魏振瀛主編書，第738頁；前注[67]，崔建遠主編書，第304頁。
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