鄭重聲明：嚴禁抄襲、違者必究！
引言：合同是否成立是一個事實判斷的過程，合同是否有效是一個價值判斷的過程。唯有合同已經成立，才可以談論其是否有效。房屋買賣合同未采取書面的形式是否成立及生效，關系未簽訂書面形式的房屋買賣雙方利益甚巨。司法實踐中，未采取書面形式訂立房屋買賣合同的案例不多。但是，對于房屋買賣合同的補充協議或變更協議不采取書面形式的卻非常多。如果房屋買賣合同不采取書面形式即不成立或者不生效，則未采取書面形式的補充協議或變更協議不發生效力。這對于房屋買賣雙方的利益影響非常大。一、未采取書面形式的房屋買賣合同成立
《中華人民共和國城市房地產管理法》第41條：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同，合同中應當載明土地使用權取得的方式。”
《合同法》第10條：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”
《合同法》第32條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”
看上面的三條法律規定，似乎房屋買賣合同（房地產轉讓合同）必須采取書面形式，否則合同就不成立。
《合同法》第36條：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”《合同法》第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”
再看《合同法》第36條、第37條的規定，似乎給這個死規定開了兩個口子。但是，這條規定似乎又反證了除了這種情況外，未以書面形式訂立的房屋買賣合同不成立。
《合同法》第215條：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”
再看《合同法》第215條的規定，似乎又可以理解為應當采取書面形式而未采取書面形式的合同成立并有效（除非有其他無效的情形），只是對其效力會產生一定的影響。當然，也可以將該條理解為一個特例。
對于《合同法》第36條、第37條情形的未采取書面形式的房屋買賣合同，合同是成立的。對于除《合同法》第36條、第37條情形之外的未采取書面形式的房屋買賣合同，也應當認定為有效。因為，書面形式主要是起到固定證據，規范交易的作用。從這個角度講，書面形式只是倡導性的，而不是強行性的。不以書面形式簽訂房屋買賣合同（或補充協議，或變更協議）并不改變當事人意思表示一致這一基本事實，也不會損害社會利益，而且法律也沒有必要因為形式上的要件而否認當事人的意思自治。
二、未采取書面形式的房屋買賣合同有效
《合同法》第52條：“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”《合同法解釋二》第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》：“……15.正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的"違反法律、行政法規的強制性規定"，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。16.人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的"市場準入"資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院?！?strong>”未采取書面形式并不會絕對地損害國家利益或者社會利益，因此，“應當”采取書面形式的規定并非效力性強制性規定，而是管理性規定。因此，未采取書面形式的房屋買賣合同有效。
附：
案例一：王某某訴張金某等房屋買賣合同糾紛案
案情簡介：張金某、張龍某、張紅某系張某登之子，張某昕系張紅某之女。2003年6月，張某登承租的凌家弄X號公房動遷，張金某、張某登、張紅某、張某昕、張龍某（以下簡稱張金某方）系動遷安置對象，張某登戶獲得位于上海市浦東新區民同路x弄x號203室安置房（面積69.98平方米）一套。2003年2月，王某某戶所有的上海市浦東新區定水路X弄x號私房動遷，安置對象為王某某及其妻子石素蘭（二人于2006年離婚）、女兒王芳等九人，安置所得為包括偉業X幢X號302室房屋（即上海市浦東新區東波路X弄X號302室房屋，以下簡稱系爭房屋）在內的三套房屋，該三套房屋的地址均記載于王某某與拆遷人簽署的《上海市城市居住房屋拆遷補償安置協議》。張金某方現持有的王某某該次動遷《住房配售單》原件記載，系爭房屋的受配人為王某某、石素蘭、王芳、崔俊英（系王某某岳母）四人。2004年，王某某在取得系爭房屋后即將其交由張金某居住至今，天然氣開通手續由張金某辦理。2013年6月，王某某辦理了系爭房屋的《上海市房地產權證》，登記權利人為王某某一人。 另查明，2006年3月，王某某與石素蘭簽訂《自愿離婚協議書》，約定雙方所生女兒王芳隨母親石素蘭共同生活，雙方共有的位于上海市浦東新區南洋涇路、靈山路的兩套房屋歸女方石素蘭所有等內容，但未涉及本案系爭房屋。2013年，石素蘭曾向法院提起（2013）浦民一（民）初字第12664號民事訴訟，要求確認其與王某某共有的上述兩套房屋歸石素蘭所有，王某某歸還靈山路房屋租金，依法分割王某某在夫妻關系存續期間隱匿的其他財產。該案石素蘭起訴時曾向法院遞交王某某于2003年簽訂的定水路房屋拆遷補償安置協議。訴訟中，石素蘭撤回了“要求分割王某某在夫妻關系存續期間隱匿的其他財產”的訴訟請求。2013年6月18日，法院出具《民事調解書》，對王某某、石素蘭離婚后財產分割作出處理，但未涉及本案系爭房屋。 2013年10月，張金某、張某登、張紅某、張某昕、張龍某訴至原審法院，要求：1、確認張金某方與王某某就上海市浦東新區東波路X弄X號302室房屋達成的房屋買賣協議有效；2、判令王某某協助張金某方辦理上海市浦東新區東波路X弄X號302室房屋的轉讓過戶登記手續。王某某辯稱，雙方之間并未就上述房屋訂立過買賣合同，自己系基于叔侄親戚關系將房屋免費借給張金某方居住，但其未支付任何購房款，故請求駁回張金某方的全部訴訟請求。本案審理中，王某某稱石素蘭與王芳雖曾看過定水路房屋的拆遷補償安置協議，但并不清楚系爭房屋具體坐落，所以在離婚協議及離婚后財產分割的訴訟中并未涉及系爭房屋。但在本案第二次庭審時，王芳曾到庭陳述知曉系爭房屋由張金某等人居住，但不知道房屋被出售給張金某方。審理中，張金某方還遞交了上海市浦東新區洋涇街道司法所《來訪接待處理單》兩份以及上海市浦東新區滬東新村街道偉錦居民委員會《口頭協議調解情況記錄》一份，以證明雙方之間房屋買賣真實。其中2012年11月14日《來訪接待處理單》（接待員為黃世偉、周金娣）記載，張金某陳述：“我叔（即王某某）住西鎮，我們住東鎮，現已均動遷了。上述住房（即系爭房屋）分給叔叔的，我家動遷分房困難，叔愿意收我們的動遷款，叔將上述住房給我們，但是當時是期房，不能辦手續，現在叔變卦了，當時無手續，04年底辦入戶，當時是老二（即張龍某）與阿叔王某某帳務手續結清了，2012年5月叔明講有生變化，不過戶給我了，我家困難，老二說共給26萬元，但沒有收據，住房屬于我們，從搬進后，老三（即張紅某）離婚帶孩子住在一起?！蓖跄衬硠t陳述：“不管怎樣阿叔講話也是算數的，但女兒結婚又離婚，現在沒有房子，原來東波路22萬，給我7萬元，最后又付7.8萬元，大概欠5千元左右?！睆埥鹉秤株愂觯骸拔腋⑹鍏f商，再給2萬元過戶。我們再回去退出是不可能的。原來你講過戶就結束?！?013年1月12日的《來訪接待處理單》（接待員為黃世偉）記載，王某某曾陳述：“大房子（即系爭房屋）騰出來，小房子（向東新村）一、產權做在金喜名下，二、要22萬元的話，動拆遷給我一套房子，否則22萬元不返回。……”《口頭協議調解情況記錄》也記載了2003年雙方口頭協議以25萬元動遷款購買系爭房屋，王某某現要求收回房屋等內容。審理中，就上述《來訪接待處理單》，法院前往上海市浦東新區洋涇街道司法所向黃世偉、周金娣了解情況。關于2012年11月14日的《來訪接待處理單》，黃世偉、周金娣均表示客觀記錄了當事人陳述，當天系張金某先到，王某某后到。關于2013年1月12日的《來訪接待處理單》，黃世偉陳述，當時是張金某與王某某一起到場，張金某稱王某某拿了他們22萬元動遷款替他們購買系爭房屋，但王某某將產證做到自己名下，現要求王某某將房屋過戶至張金某名下。王某某對張金某所述并未否認，并提出不將系爭房屋過戶給張金某，但愿意拿向東新村的房子替換系爭房屋，如果張金某同意拿向東新村的房子，則22萬元不退還，如果張金某不要房子，則退還22萬元。審理中，王某某對上述兩份《來訪接待處理單》真實性無異議，但稱2012年11月14日王某某并不在場，2013年1月12日雖在場，但調解員沒有如實記錄，內容不予認可。王某某對《口頭協議調解情況記錄》真實性無異議，但認為其恰恰反映了王某某要求張金某方搬出系爭房屋的主張。法院認為，上述兩份《來訪接待處理單》、《口頭協議調解情況記錄》均由無利害關系的第三方記錄，具備真實性、合法性、以及與本案的關聯性，依法予以采信。審理中，張金某方申請證人孫勤學、賈德美、張純祥、張麗萍、唐春鳳、朱龍寶出庭作證。證人孫勤學陳述，其與張金某系老鄰居，曾從張金某處得知張金某方向王某某購買了系爭房屋。證人賈德美陳述，其系系爭房屋所在小區的業委會主任，張金某曾讓賈德美開過維修基金繳費證明，并說是叔叔將系爭房屋賣給了張金某。證人張純祥陳述，其與張金某系同事，張金某曾向他說起購買了叔叔的房屋。證人張麗萍陳述，其曾向張金某購買過一套民耀路203室的動遷房，購買時是以一張約16萬元的支票支付的房款。證人唐春鳳陳述，其與雙方都認識，王某某動遷時多分得一套房屋，王某某與張龍某為叔侄關系，多出的一套房屋便以25萬元不到的價格出售給了張龍某，張金某家庭將動遷分得的民耀路房屋出售后用支票支付王某某約16萬元的房款，后來張龍某又賣掉自己的一套房屋支付了7、8萬元的余款。證人朱龍寶陳述，其與王某某系鄰居，王某某動遷時委托朱龍寶去和動遷組談判，并讓朱龍寶多爭取一套房屋賣給張龍某，售價20余萬元。王某某認為證人所述不能證明雙方之間的買賣合同關系，也不能證明張金某方實際支付了購房款，王某某確曾找朱龍寶多爭取動遷款，但并不是找其多拿安置房。審理中，張金某與王某某均表示，張金某父親張某登的繼父與王某某的父親王根寶系兄弟關系，故張金某與王某某系叔侄關系。
裁判原文節選：
一審【案號：上海市浦東新區人民法院（2013）浦民一（民）初字第37317號】本案主要爭議焦點為張金某方與王某某之間關于系爭房屋是買賣關系還是無償借用關系。張金某方認為雙方系房屋買賣合同關系，王某某則認為雙方系無償借用關系。法院認為，因雙方未訂立書面協議，故對本案爭議法律關系性質只能依據當事人舉證證明的其他事實進行認定。王某某在取得動遷安置房屋后即將其交給張金某方實際居住至今長達十年，且未收取張金某方租金，單從這一事實看，張金某方所述購房居住確有可能，但考慮到雙方存在一定親戚關系，亦不能排除王某某念及親情免費借給張金某方居住的可能。不過，雙方于2012年就系爭房屋已生糾紛，若確為“免費借住”，則張金某在司法所的陳述顯屬無端捏造，按照常理，王某某應當立即澄清事實，維護自身權益。然而，王某某并未提出“免費借住”這一對自己最為有利的辯解，不僅沒有否認張金某所述，還提出拿向東新村房屋替換、不退還22萬元等方案，明顯不合常理。另，系爭房屋坐落直接記載于王某某定水路房屋的拆遷安置協議之上，王某某前妻石素蘭在（2013）浦民一（民）初字第12664號案件起訴時曾將拆遷協議遞交法庭，表明石素蘭對系爭房屋情況知情，但在王某某與其前妻石素蘭的離婚協議以及嗣后的離婚后財產分割案件中均未涉及系爭房屋，亦與常理不符。因此，王某某關于將系爭房屋免費借給張金某方居住的辯解意見，存在諸多疑點，難以令人信服。相反，張金某方關于雙方系房屋買賣關系的訴稱具有相應的事實依據：張金某方持有系爭房屋的《住房配售單》原件，在小產證辦理之前，該《住房配售單》為系爭房屋的重要權利憑證，買方購買房屋后，賣方將房屋權利憑證交由買方，符合交易慣例；雙方在司法所時，張金某陳述了房屋買賣過程，王某某“不管怎樣阿叔講話也是算數的”、用向東新村房屋替換系爭房屋等陳述間接認可了雙方買賣系爭房屋的事實；雖然張金某方申請的部分證人所作陳述為傳來證據，但唐春鳳、朱龍寶所述為原始證據，且能與張金某方陳述及書面證據相互印證。綜合全案證據以及當事人陳述，法院認為，張金某方關于雙方系房屋買賣關系的陳述與客觀事實更為相符，依法予以采納，王某某關于雙方系免費借用關系的陳述與事實及常理不符，不予采納。雖然雙方未按照法律規定就不動產買賣訂立書面合同，但王某某早已交付房屋，履行了合同主要義務，合同成立并生效。關于房款支付情況，雖然張金某方并未提供付款的書面憑證，但王某某在司法所曾自認收取過房款，在長達十年的時間內也未向張金某方催討過房款，張金某方就付款情況以及未要求王某某出具收據的理由作出了合理解釋，且與證人張麗萍的證言相印證，法院依法認定張金某方已經付清全部購房款，王某某應當履行過戶房屋的義務。張金某方陳述系用自己的動遷款購買了系爭房屋，而系爭房屋過戶至張金某、張某登、張紅某、張某昕、張龍某還是其中哪一個人名下，對王某某權利并無妨害，現均要求將系爭房屋過戶至張金某、張某登、張紅某、張某昕、張龍某名下，法院予以支持。原審法院審理后于二〇一四年八月二十七日作出判決：一、原告張金某、張某登、張紅某、張某昕、張龍某與被告王某某就上海市浦東新區東波路X弄X號302室房屋建立的房屋買賣合同關系有效；二、被告王某某應于本判決生效之日起十日內協助原告張金某、張某登、張紅某、張某昕、張龍某辦理將上海市浦東新區東波路X弄X號302室房屋產權過戶至原告張金某、張某登、張紅某、張某昕、張龍某名下的手續。案件受理費5，200元，保全費5，000元，均由原告王某某負擔。
二審【案號：上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民二（民）終字第2656號 】本院認為，《中華人民共和國合同法》第十條規定，當事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式；第三十六條規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。本案中，2003年2月，上訴人王某某戶三套被安置房屋中的一套即本案系爭房屋自2004年起由被上訴人張金某方裝修后實際居住、使用至今，現雙方為房屋歸屬發生爭議，因此本案的爭議焦點為雙方之間就系爭房屋到底是存在無償借用還是買賣之法律關系。首先，鑒于房屋價值較大，且房屋系不動產，屬于特殊商品，如發生租賃、買賣等情形，應當采用書面形式訂立合同，并經房地產管理部門辦理相關手續?，F本案雙方就系爭房屋轉移、變動未訂立合同，導致發生本案爭議，雙方均有過錯，均應吸取教訓。其次，雙方對自己的主張均有相應依據、有利因素的一面，即對王某某而言，系爭房屋來源于王某某戶房屋拆遷。而對于張金某方而言，既持有系爭房屋的《住房配售單》原件，又自2004年至今長達十年時間實際掌控。但對雙方又均有不利因素的一面，即2006年3月王某某與前妻石素蘭協議離婚及2013年石素蘭訴至法院要求處理房屋、租金等財產時均未涉及系爭房屋，這與常理不符，因為對夫妻感情已經破裂、但對夫妻財產都錙銖必較的男女雙方而言，其時不可能對一套房屋輕易不作處理，這只能表明該時系爭房屋已經不屬于王某某與石素蘭的家庭共同財產；同時，王某某將系爭房屋之外的夫妻共有的二套房屋均歸予前妻，其自己無房居住而借居單位，之后又娶妻、生子、房價日益攀高，卻甘愿負擔巨額資金另行購房，且在情況發生諸多變化的十年時間里，王某某從未主動、積極向張金某方主張收回房屋，也實屬不合常理，令人費解。而張金某方一、二審審理中均未提供能夠證明自己是購房人的付款憑證或資金來源，也難以令人信服。但綜合雙方之間僅系一般親戚，張金某方也未有足以使王某某以長達十年時間無償借住房屋以報答其恩情之情形存在，同時，一審審理中張金某方提供了大量證人證言以證明雙方之間是房屋買賣關系，而王某某在張金某方尋求調解時僅要求對方補付房款或者換房，而未明確否認與張金某方之間存在房屋買賣關系。在此情況下，盡管雙方未采用書面形式訂立合同，但根據本案雙方實際履行情況，一審法院認定王某某與張金某方之間存在房屋買賣關系并作出相應判決，合乎本案事實，本院充分認同，原審判決可予維持。上訴人王某某的上訴請求，依據不足，本院難予支持。
案例二：上訴人馮某某因與被上訴人蒲某某房屋買賣合同糾紛案
案情簡介：因政府建設需要，拆遷了蒲某某的房屋，根據相關安置政策，仁懷市人民政府批準蒲某某使用鹽津街道城南社區3-羅-2-6安置地塊，面積為169.45平方米，并于2013年12月9日獲取仁國土資建許國酒新城安置（2013）第01-408號建設用地許可證和仁懷市住房和城鄉建設局頒發的建設用地規劃許可證（編號為（2013）447號）、建設工程規劃許可證（編號為（2013）461號），批準其建設規模1186㎡，建筑層數為7層。后蒲某某對其房屋進行了修建。2014年1月，馮某某經人介紹購買蒲某某所修建的第五層一套房屋，雙方口頭約定，該房屋每平方單價為3080元，原告于2014年1月20日向蒲某某支付訂金80000元，蒲某某向其出具了《收條》，其《收條》載明：“今收到馮某某訂房金80000元（大寫捌萬元正），訂房地址羅家壩，蒲元奇的房子五層一套，每平方3080元，大寫叁仟零捌拾元正。收款人：蒲某某，2014年元月20號?！?015年1月21日，馮某某再次向蒲某某支付房款50000元，蒲某某向其出具了《收條》，其《收條》載明：“今收到馮某某交來五樓購房款50000元，大寫伍萬元，收款人：蒲某某，2015年1月21日?！焙篑T某某認為該房不能辦理相關產權手續，雙方的買賣合同應屬無效，遂訴請確認雙方簽訂的合同無效，由蒲某某返還購房款并承擔訴訟費用。一審法院另查明，蒲某某所建房屋主體工程已完工。
裁判原文節選：
一審【案號：貴州省仁懷市人民法院（2015）仁民初字第893號】馮某某的訴訟請求是確認雙方訂立的房屋買賣口頭合同無效及返還購房款130000元。因雙方對訂立房屋買賣口頭合同，支付購房訂金及房款共計130000元的事實均不持異議，予以確認。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條之規定，蒲某某的建房行為取得了相關行政職能部門的批準，其修建行為不違反法律及行政法規的規定。雙方所訂立的房屋買賣口頭合同，不符合合同無效的法定情形。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，馮某某應承擔舉證不能的法律后果。為此，馮某某的訴訟請求，理由不成立，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第十條、第五十二條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：駁回馮某某的訴訟請求。案件受理費2900元，減半收取1450元，由馮某某負擔。
二審【案號：遵義市中級人民法院（2015）遵市法民終字第1158號】本院認為，本案爭議的焦點是雙方所達成的《房屋買賣合同》是否有效。第一、蒲某某于2013年12月9日獲取仁國土資建許國酒新城安置（2013）第01-408號建設用地許可證，仁懷市住房和城鄉建設局頒發的建設用地規劃許可證（編號為（2013）447號）、建設工程規劃許可證（編號為（2013）461號），批準其建設規模1186㎡，建筑層數為7層。蒲某某修建房屋的宅基地屬于國有土地，所修建房屋也辦理了相關審批手續，其房屋屬于合法財產，相關法律也沒有明確禁止此類房屋不能出賣。第二、馮某某與蒲某某口頭達成《房屋買賣合同》，約定由馮某某購買蒲某某所修建的房屋一套（第五層），該房屋每平方單價為3080元，馮某某已經于2014年1月20日和2015年1月21日共計向蒲某某支付款項130000元，雙方對此均無異議。由此可見雙方是在平等、自愿的原則下所達成的合同，是雙方充分發揮意思自治原則所達成的合意，并且已經部分履行。第三、雖然《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。但是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規定合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。由此可知，合同只有在違反效力性強制性規定時才無效。強制性規范分為效力性強制性規范和管理性強制性規范，效力性強制性規范是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范；管理性強制性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范，此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。由于《城市房地產管理法》第38條和第41條相關規定系管理性強制性規范，目的在于規范房屋的交易管理，而非效力性強制性規范。因此，違反上述法條并不影響合同的效力，故馮某某于與蒲某某所達成的《房屋買賣合同》也并不因此無效，屬于有效合同。綜上所述，馮某某的上訴理由不能成立，本院不予采納；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當依法予以維持。
