鄭重聲明：嚴禁抄襲、違者必究！
引言：有些房屋買賣，因為買房人限購或者標的房屋系動遷房尚未到上市交易的時間等原因而在短時間內無法辦理過戶手續。有些買房人為擔保房屋買賣合同的履行（擔心賣房人一房二賣等），會與賣房人簽訂一份虛假的抵押借款合同，將房屋設置抵押（買房人為抵押權人，賣房人為抵押人）。但是，如果賣房人違約，買房人起訴解除合同并賠償損失，買房人可否要求以標的房屋折價或者以拍賣、變賣該房屋的價款優先受償？
一、先看法律規定：
《擔保法》第三十三條：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。”《物權法》第一百七十條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。” 第一百七十九條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”
二、答案是不享有優先受償權
物權登記具有公示公信的效力，既然買房人是標的房屋的抵押權人，根據上述法律規定，似乎就應當享有優先受償權。但是，實質上，買房人（“抵押權人”）卻不享有優先受償權。原因就是買房人并不享有抵押權。
三、原因在合同
抵押權的取得一般都是基于法律行為的取得，而基于法律行為的取得一般又是基于抵押權的設立，即通過簽訂抵押合同的方式設立抵押權【《物權法》第一百八十五條：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（四）擔保的范圍。”】。本文所討論的“有些買房人為擔保房屋買賣合同的履行（擔心賣房人一房二賣等），會與賣房人簽訂一份虛假的抵押借款合同，將房屋設置抵押（買房人為抵押權人，賣房人為抵押人）”就是通過簽訂抵押合同的方式設立抵押權。
《民法通則》第五十五條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益。” 因為買房人和賣房人之間借款和抵押都不是真實意思的表示，所以雙方之間的抵押借款合同不成立【如果簽訂借款合同和抵押合同，因為抵押合同是借款合同的從合同，借款合同不成立，抵押合同自然也不發生效力（抵押合同本身因為不是雙方真實意思的表示也不成立）】。抵押合同（或抵押借款合同）不成立，不發生效力，買房人自然也就不能基于該合同取得抵押權。
附彭某某與葉某某、陸某某房屋買賣合同糾紛案
案情簡介：經審理查明，被告葉某某、陸某某系母子關系，被告陳某系被告陸某某之妻。系爭房屋權利人為被告葉某某、陸某某，核準日期為2014年4月16日。2009年3月22日，原告(買受人、乙方)與被告葉某某、陸某某、陳某(出賣人、甲方)就買賣系爭房屋簽訂《房地產買賣合同》，其中第二條約定，甲、乙雙方經協商一致，同意上述房地產轉讓價款為66萬元。第七條約定，甲方應當在2014年2月20日前辦理房產過戶手續。第九條約定，甲方未按本合同約定的期限將上述房地產交付(包括房地產交接及辦理房地產權利過戶手續)給乙方，甲、乙雙方同意按下列條款內容處理：一、每逾期一日，甲方應向乙方支付已收款每日千分之三的違約金；二、甲方逾期未交付房地產及辦理房地產權利過戶手續，乙方有權單方解除合同，并書面通知甲方，自收到通知之日起的3日內甲方未提出異議，合同即行解除。甲方除應在收到書面通知之日起十日內向乙方返還已收款和利息(自乙方支付房款之日起至解除合同之日止)外，還應按已收款的每日千分之三向乙方支付違約金。若解除合同時乙方已裝修，甲方愿意賠償乙方全部裝修款。若甲方違約給乙方造成經濟損失的，乙方實際經濟損失超過甲方應支付的違約金時，實際經濟損失與違約金的差額應由甲方據實賠償……同日，原告與被告葉某某、陸某某、陳某簽訂了《協議書》，載明“有葉某某、陸某某所拿的位于航城三路XXX弄XXX號XXX室的房屋，建筑面積76.53平方米，轉賣給彭某某，轉賣價格陸拾陸萬元人民幣。簽訂本協議時乙方付清全額房款。雙方協議，商定本協議在任何情況下不能變動，如任何一方違反上述協議，違約方雙倍賠償對方?！蓖瑫r，被告葉某某、陸某某、陳某出具了關于收到原告66萬元房款的收條。系爭房屋上設定有兩項抵押登記，1、抵押權人為文某某的抵押登記：債權數額為80萬元、債權履行期限為2011年2月25日至2014年2月24日，核準日期為2011年3月1日；2、抵押權人為彭某某的抵押登記：債權數額為50萬元、債權履行期限為2014年4月19日至2024年4月18日，核準日期為2014年5月5日。另查明，2014年2月11日，文某某以陸某某、葉某某為被告提起了訴訟，案由為民間借貸糾紛。本院經審理后于2014年8月5日作出(2014)浦民一(民)初字第6071號民事判決，判決陸某某、葉某某共同歸還文某某借某80萬元、利息損失18萬元及自2014年2月25日起的借某逾期利息。該判決目前已生效。2015年5月28日，系爭房屋在(2014)浦民一(民)初字第6071號案件的執行過程中被本院查封。審理中，原、被告確認，原告以現金方式一次性向被告支付了購房款66萬元。被告向原告交付的是毛坯房，原告對房屋進行了裝修。因系爭房屋無法過戶，為保障原告權利，故在系爭房屋上設定了50萬元的抵押登記，該50萬元包含在房款66萬元中。涉案買賣合同解除后，就房屋返還問題無需在本案中一并處理。原告稱，其在外做生意，以前斷斷續續居住于系爭房屋，約2016年5月20日后，被告告知系爭房屋被法院貼了封條，至此原告就沒有回系爭房屋居住過。依據擔保法的相關規定，原告主張優先受償權。被告稱，系爭房屋系被告拆遷安置所得的唯一住房，現居住的房屋是承租的。當時通過村里人介紹認識了文某某，文某某稱可以想辦法盡快將系爭房屋過戶給原告，并讓原告多給錢，由此欺騙被告與其簽了借某合同、辦理了抵押登記。經本院反復釋明，被告均表示對原告主張的違約金數額無異議，不要求法院予以調整。
裁判原文節選【案號：上海市浦東新區人民法院（2016）滬0115民初41953號】本院認為，涉案《房地產買賣合同》系原、被告雙方真實意思表示，內容不違反法律禁止性規定，應為合法有效，雙方均應遵照履行。買賣雙方在合同中約定的過戶時間為2014年2月20日前，后因系爭房屋上設定了抵押權人為文某某的抵押登記，故至今未能過戶?，F原告提出解除合同，并要求三被告共同返還購房款、支付違約金及賠償裝修損失，被告對此表示均無異議，本院可據此判決。被告與文某某之間的債權債務糾紛并非屬于本案同一法律關系，被告若對生效判決有異議的，可通過申請再審、抗訴等途徑解決。被告稱要待文某某案件解決后再向原告歸還款項，本院不予采納。關于原告訴請主張對拍賣、變賣被告抵押物的價款在債權擔保范圍的范圍內具有優先受償權。根據原、被告的庭審陳述，因系爭房屋無法按期過戶，為保障原告權利，在系爭房屋上設定了抵押權人為原告的抵押登記，債權數額50萬元已包含在購房款66萬元中。由此可見，原、被告之間并不存在真實的借某關系，該抵押登記僅作為系爭房屋買賣的擔保，不適用擔保法關于優先受償權的規定。雖被告對原告的該項訴請亦無異議，但由此會侵害其他債權人的合法權益，故本院對于原告的該項訴請不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十七條、第一百一十四條之規定，判決如下：一、解除原告彭某某與被告葉某某、陸某某、陳某于2009年3月22日就上海市浦東新區航城三路XXX弄XXX號XXX室房屋簽訂的《房地產買賣合同》、《協議書》；二、被告葉某某、陸某某、陳某于本判決生效之日起十日內返還原告彭某某購房款66萬元；三、被告葉某某、陸某某、陳某于本判決生效之日起十日內支付原告彭某某違約金1,300,860元；四、被告葉某某、陸某某、陳某于本判決生效之日起十日內賠償原告彭某某裝修費10萬元；五、駁回原告彭某某的其余訴訟請求。負有金錢給付義務的當事人如未按判決指定的期間履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費23,286元，減半收取計11,643元，保全費5,000元，合計16,643元，由被告葉某某、陸某某、陳某負擔。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
