鄭重聲明：嚴禁抄襲、違者必究！
在房屋買賣雙方簽訂的居間版的《房屋買賣合同》中往往會有類似“甲乙雙方均同意，任何一方未能按照該合同約定事項按時切實履行自己義務的，均應按該合同約定的房屋總價款的日萬分之五支付守約方逾期違約金，逾期超過15日仍未履行的，守約方有權單方解除該合同，甲、乙任何一方依據本條約定主張解除本合同的，均須書面通知對方，且違約方需按總房價款的20%向守約方支付違約金”的約定。很明顯，這是針對逾期履行合同（賣房人逾期配合買房人辦理過戶或交房手續，買房人逾期支付房款等）超過寬限期（如上文中的15天）的，守約方可以解除合同并主張違約金（房屋總價的20%）。如果賣房人逾期配合買房人辦理過戶或交房手續超過寬限期，或者買房人逾期支付房款超過寬限期，則守約方能夠適用上述約定向違約方主張房屋總價的20%的違約金【違約金依據實際損失進行調整是另外一個問題】。
但是，如果房屋買賣一方是“預期違約”【《合同法》第一百零八條：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”】，守約方是否可以適用上述合同條款主張房屋總價的20%作為違約金？
一、解除合同的依據
1、不是約定解除。因為不符合房屋買賣雙方在合同中約定的解除條件。
2、是法定解除。依據是：《合同法》第九十四條：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；……”
二、主張違約損害賠償的依據
1、不是合同約定的違約金。因為預期違約不符合合同中約定的可以主張房屋總價20%的情形，不能直接適用合同中的違約金條款。
2、是法定的違約損害賠償。《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……” 《上海市高級人民法院關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》規定：“……對于確不能繼續履行的，違約方應當賠償因違約而給對方造成的損失，包括直接損失和預期可得利益損失?！?/span>”以本文所附案例為例，賣房人預期違約，買房人的主要實際損失是房屋差價的損失（準確講是預期可得利益的損失）。但是本文的判決書卻直接適用了違約金條款（錯誤），并“酌情”調低了合同中約定的違約金（房屋總價的20%），這是不符合法理的。對于這樣的判決，唯一“合理”的解釋就是“復雜問題簡單化”和“解約訴訟成本”，即如果完全按照法理來審理，就要對房子進行評估，而一旦評估就會造成時間和金錢成本的增加，并且如果評估價不準確反而可能會造成不公平的后果。
三、違約金的調整
如果可以適用違約金條款，也要依法進行調整。相應的法律依據是：《合同法》第114條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”《合同法解釋二》第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失。”（注：從邏輯上講，本節內容不應該出現在本文中）
四、定金罰則的約定不是障礙
《買賣合同司法解釋》第二十八條規定：“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。”（1）房屋買賣雙方簽訂了居間版的《房屋買賣合同》，但是買房人只按約支付了定金；（2）房屋買賣雙方只簽訂了《居間協議》（但是該《居間協議》能夠被認定為本約，即房屋買賣合同），且買房人只支付了定金。在上述兩種情形下，只要守約方的損失超過定金罰則的賠償范圍，就可以要求賠償超過定金部分的損失。
即雖然嚴格從法律上講，守約方不可以主張合同中所約定的房屋總價的20%的違約金，但是只要守約方有實際損失，就可以從法律上找到一條獲得賠償的途徑。
附張某某、黃某某與鄧某某房屋買賣合同糾紛案
案情簡介：2016年2月20日，原告張某某、黃某某(作為買受方，簽約乙方)與被告鄧某某(作為出賣方，簽約甲方)在中介公司居間下就上海市閔行區XX路XXX弄XXX號XXX室房屋簽訂《房屋買賣合同》，約定總房價款為1,700,000元；為辦理交易過戶手續之需，甲、乙雙方同意于本合同簽署后50天內前往居間方簽訂網簽文本的《上海市房地產買賣合同》；該合同所涉定金為擔保本次買賣交易的的順利履行而設立，甲方同意將收到的定金交居間方保管，若甲方將該房地產權證原件交居間方保管，則甲方可以從居間方取回保管的定金，在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方違約不賣，則應向乙方雙倍返還定金，若乙方違約不買，則已支付甲方的定金不予返還；甲乙雙方均同意，任何一方未能按照該合同約定事項按時切實履行自己義務的，均應按該合同約定的房屋總價款的日萬分之五支付守約方逾期違約金，逾期超過二十日仍未支付的，守約方有權單方解除該合同，甲、乙任何一方依據本條約定主張解除本合同的，均須書面通知對方，且違約方需按總房價款的20%向守約方支付違約金；雙方另約定了付款方式等其他權利義務事項。同日，原告張某某支付給被告定金40,000元，并由被告出具收款收據。2016年3月5日，被告向原告出具違約通知，載明：甲方鄧某某，乙方張某某、黃某某?，F甲方就位于上海市閔行區XX路XXX弄XXX號XXX室房屋出售違約事宜作以下聲明，因甲方違約導致之前甲乙雙方在愛屋吉屋閔行店簽訂的房屋買賣合同《編號：XXXXXXXX》無法繼續履行，現甲方書面通知乙方解約，雙方未達成解約共識，特此聲明！本通知一式三份，甲方、乙方、中介方各執一份。被告鄧某某在甲方處簽名?，F原告張某某、黃某某以訴稱之理由訴至本院。
裁判原文節選【案號：上海市閔行區人民法院（2016）滬0112民初7734號】本院認為，原、被告簽訂的《房屋買賣合同》，系簽約當事人的真實意思表示，且未違反相關法律規定，應屬有效，雙方均應嚴格按約履行。該合同約定原、被告雙方應于簽訂《房屋買賣合同》后50天內簽訂示范文本的《上海市房地產買賣合同》，但被告于2016年3月5日出具《違約通知》，明確表示其不愿出售涉案房屋，該行為顯已構成違約，故原告有權依據《房屋買賣合同》的約定解除其與被告的房屋買賣合同關系，并向被告追究其違約責任，故對于原告要求解除《房屋買賣合同》并要求被告返還定金本金40,000元之訴請，本院予以支持。對于原告主張的違約金，《房屋買賣合同》約定的定金系擔保原、被告雙方順利履行交易的履約定金，違約金則是約束原、被告雙方按該合同約定事項按時履行自身義務，按約簽訂示范文本亦屬被告應按時履行的義務。在《房屋買賣合同》中既約定違約金又約定定金的情況下，被告違約時，原告可以選擇適用違約金或者定金條款，在原告選擇適用違約金約定的情況下，被告可以請求調整違約金的具體金額。同時，在被告已明確表示拒絕繼續履行該合同的情況下，原告也應及時采取措施防止損失的擴大，如未采取適當的止損措施致使損失擴大的，原告亦不得就擴大的損失要求賠償。違約金的本質屬性兼具填補損失與懲罰違約的功能，因此，在尊重雙方當事人違約金約定的基礎上，本院根據公平原則和誠實信用原則，兼顧原、被告之間權利義務的對等性，以及考慮原告實際損失，雙方約定違約金確屬過高等客觀情況，酌情將違約金調整為80,000元。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條、第一百一十六條及第一百一十九條之規定，判決如下：一、解除原告張某某、黃某某與被告鄧某某就上海市閔行區閔行區XX路XXX弄XXX號XXX室房屋簽訂的《房屋買賣合同》；二、被告鄧某某于本判決生效之日起十日內返還原告張某某、黃某某定金人民幣40,000元；三、被告鄧某某于本判決生效之日起十日內支付原告張某某、黃某某違約金人民幣80,000元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費7,000元，減半收取計3,500元，財產保全費2,420元，合計5,920元，由原告張某某、黃某某負擔4,050.53元，由被告鄧某某負擔1,869.47元(于本判決生效之日起十日內向原告張某某、黃某某直接支付)。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數或者代表人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數或者代表人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
