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摘要

一、引言

自2014年新修正的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入受案范圍以來，行政協(xié)議案件日漸增多。如果仔細(xì)審視這些行政協(xié)議糾紛，可以發(fā)現(xiàn)原被告之間的紛爭(zhēng)很多都是圍繞行政協(xié)議中某一個(gè)或者某一些具體約定條款的合法性展開的，糾紛廣泛地涉及“權(quán)利處分條款”“土地出讓金條款”“履約保證金條款”“違約金條款”“仲裁條款”“獎(jiǎng)勵(lì)條款”“稅收優(yōu)惠條款”等。

按照行政協(xié)議合法性審查的步驟，圍繞行政協(xié)議條款引發(fā)的合法性爭(zhēng)議應(yīng)被納入行政協(xié)議內(nèi)容的合法性中進(jìn)行審查。由此引發(fā)的問題是，法院應(yīng)當(dāng)采取何種路徑進(jìn)行審查？這不僅關(guān)系行政協(xié)議案件的法律適用，更直接決定行政協(xié)議的法律效力。然而，對(duì)該問題的回答儼然已成為行政協(xié)議訴訟領(lǐng)域中的一塊“法律沼澤地”。實(shí)踐中，按照民事合同的思路進(jìn)行審查的有之，遵循行政行為的邏輯展開合法性審查的有之。更為復(fù)雜的是，2019年12月10日，最高人民法院在發(fā)布《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議司法解釋》）的同時(shí)一并公布了十個(gè)行政協(xié)議參考案例，其中，徐建勛訴安丘市人民政府房屋補(bǔ)償安置協(xié)議案（以下簡(jiǎn)稱“徐建勛案”）又開辟了第三種路徑——“混合審查”。

面對(duì)行政協(xié)議訴訟中的這塊“法律沼澤地”，法院究竟應(yīng)如何選擇？為了回答這一問題，本文將首先系統(tǒng)梳理與行政協(xié)議條款合法性審查有關(guān)的裁判文書，歸納出我國行政審判實(shí)踐中法院的審查路徑、問題及其本源，然后通過對(duì)行政協(xié)議條款的構(gòu)造加以解析，在此基礎(chǔ)上提出行政協(xié)議條款合法性審查的妥當(dāng)路徑。

二、行政協(xié)議條款合法性審查的司法探索

由于行政協(xié)議的“跨界性”，理論上關(guān)于如何對(duì)行政協(xié)議條款進(jìn)行合法性審查并未形成定論。基于對(duì)行政協(xié)議本質(zhì)屬性的不同認(rèn)識(shí)，在面對(duì)這類“混合問題”時(shí)，法學(xué)界常常陷入審查困境。但是，審判實(shí)踐又不斷迫使司法實(shí)務(wù)先于理論在個(gè)案中自行探索。現(xiàn)行法不僅存在于有效的法規(guī)范中，也存在于法院的裁判中，從這些業(yè)已成型的本土經(jīng)驗(yàn)中提取法學(xué)教義對(duì)于學(xué)術(shù)研究具有重要意義。

（一）兩種理想的審查路徑

由于公私法分立的學(xué)說傳統(tǒng)，行政機(jī)關(guān)的高權(quán)行為受到依法行政原則的嚴(yán)格檢視，平等主體之間的民事合同則屬于私主體的自治領(lǐng)域，公法規(guī)范對(duì)民事合同提出的合法性要求被限定在相當(dāng)狹窄的范圍之內(nèi)：一方面，外部公法規(guī)范不能直接介入合同條款合法性審查領(lǐng)域，必須通過原《合同法》第52條第5項(xiàng)這一“轉(zhuǎn)介條款”引入（需要注意的是，《民法典》通過后，《合同法》第52條第5項(xiàng)已被《民法典》第153條第1款取代。參見《民法典》第一百五十三條第1款：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”）；另一方面，合法性判斷的依據(jù)僅限于“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，理論上又進(jìn)一步將其限縮解釋為法律、行政法規(guī)中的“禁止性規(guī)定”。可以說，行政行為和民事合同是“法律行為”這一概念之下的兩種理想類型，而行政協(xié)議實(shí)踐恰好生長在公私法二元結(jié)構(gòu)的分界點(diǎn)，公私法的區(qū)分在這里變得模糊。因此，實(shí)踐中行政協(xié)議條款的合法性審查明顯是在類推適用既有的審查路徑。

1.類推適用行政行為的合法性審查路徑

有學(xué)者認(rèn)為行政協(xié)議隸屬于行政行為這一上位概念，“契約只是形式和手段，行政才是實(shí)體和目的”。縱使行政協(xié)議條款具有協(xié)商的外觀，但協(xié)議的締結(jié)實(shí)行的是意思法定主義，因此，對(duì)行政協(xié)議內(nèi)容的審查應(yīng)當(dāng)類推適用行政行為的合法性審查思路（有學(xué)者將行政協(xié)議的合法性審查與民事合同的合法性審查區(qū)分開來，認(rèn)為民事合同的合法性判斷依據(jù)是違反法律與行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，而行政協(xié)議的合法性則應(yīng)依照行政審判的法律適用范圍，適用法律、法規(guī)，參照規(guī)章）。有學(xué)者更是直截了當(dāng)?shù)刂赋觯姓f(xié)議應(yīng)被界定為“協(xié)議性行政行為”，不存在運(yùn)用民事合同審查路徑和適用民事規(guī)則的任何條件。

實(shí)踐中也有法院明確否定民事合同審查路徑的可適用性。以“符少凈案”為例，雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議完全圍繞國有土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中約定的“房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”的合法性展開，雖然一審和再審法院都肯定了爭(zhēng)議條款的合法性，但是審查路徑完全不同。一審法院認(rèn)為系爭(zhēng)條款“是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，再審法院則明顯不認(rèn)同這種將爭(zhēng)議條款視同民事合同條款的做法，理由是行政協(xié)議案件“不是合同糾紛案件，不能按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，以行政協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，認(rèn)定行政協(xié)議行為合法有效。”相反，“行政協(xié)議行為的合法性審查，應(yīng)當(dāng)按照《行政訴訟法》的規(guī)定，依據(jù)法律法規(guī)、參照規(guī)章，全面審查被訴行政協(xié)議行為的合法性”。

2.類推適用民事合同的審查路徑

與“意思法定主義”不同，有些學(xué)者對(duì)行政協(xié)議的理解沒有跳出民事合同的理念，傾向于從平等、協(xié)商等私法要素來認(rèn)識(shí)行政協(xié)議。由于僅將行政機(jī)關(guān)是否具有行政特權(quán)作為識(shí)別行政協(xié)議的標(biāo)志，行政協(xié)議中與特權(quán)無關(guān)的約定條款都被視為合意的產(chǎn)物，極端論者甚至認(rèn)為沒有什么行政協(xié)議問題不能通過民事合同的原理解決。在他們看來，無論是房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中的“征收補(bǔ)償款”，還是國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓協(xié)議中的“土地出讓金”，無非是合同的對(duì)價(jià)而已。甚至，在某些案件中，明顯與行政權(quán)力有關(guān)的約定也被視為“合同的組成部分”，法院拒絕對(duì)這些約定的合法性作出審查。

實(shí)踐中存在著行政協(xié)議審判的“民事合同化傾向”，甚至很長一段時(shí)間內(nèi)，民事合同的理念一度成為理解行政協(xié)議的前見。例如，同樣涉及“房屋征收補(bǔ)償條款”的合法性，與“符少凈案”相比，“張永忠案”的法官認(rèn)為雖然新修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，但是協(xié)議雙方爭(zhēng)議的“房屋征收后的補(bǔ)償問題”具有“可協(xié)商性”，因此在“不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定”的前提下可以就補(bǔ)償方式自由協(xié)商。

（二）混合審查的新探索

“徐建勛案”又開創(chuàng)了一種新的“混合審查”方式，是指對(duì)訴爭(zhēng)條款的審查，既應(yīng)遵循行政行為合法性審查的審查思路，審查條款內(nèi)容是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章乃至行政規(guī)范性文件的要求，也應(yīng)通過按照民事合同的審查思路，審查是否違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范。由于被最高人民法院選為行政協(xié)議解釋參考案例，“徐建勛案”一定程度上代表了最高司法機(jī)關(guān)的態(tài)度（梁鳳云法官明確表示，對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，要看行政協(xié)議的訂立、變更和解除等活動(dòng)有沒有法律法規(guī)或規(guī)章的依據(jù)，而同時(shí)對(duì)是否符合《合同法》第52條規(guī)定的情形進(jìn)行審查也屬于廣義上的合法性審查）。根據(jù)混合方式的差異，實(shí)踐中的“混合審查”有如下兩種模式。

1.混合審查中的并用模式

并用模式是指法院一并運(yùn)用兩種審查路徑對(duì)行政協(xié)議條款展開審查，沒有明顯的優(yōu)先順位。司法實(shí)務(wù)中的案例多數(shù)屬于并用模式。在“時(shí)永義案”中，面對(duì)“房屋征收安置條款”的合法性爭(zhēng)議，最高人民法院認(rèn)為，“由于行政協(xié)議兼具行政性與合同性”，故對(duì)協(xié)議條款的審查，既要適用行政法律規(guī)范，也要適用不違反行政法律規(guī)范的民事法律規(guī)范，在行政協(xié)議條款的合法性與意思自治、信賴保護(hù)等原則之間進(jìn)行利益衡量。地方法院也不乏同樣的理解，比如，圍繞招商引資協(xié)議中的“稅收優(yōu)惠條款”是否違法的問題，有法院也認(rèn)為既應(yīng)審查協(xié)議內(nèi)容是否存在重大且明顯違法的情形，也應(yīng)同時(shí)根據(jù)原《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定審查系爭(zhēng)條款的約定內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

2.混合審查中的行政優(yōu)位模式

實(shí)踐中還存在著一種行政優(yōu)位模式，是指法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用行政行為合法性審查路徑，適用行政法律規(guī)范對(duì)爭(zhēng)議條款的合法性進(jìn)行審查，只有在不存在可供適用的行政法規(guī)范的情況下，才能適用原《合同法》第52條對(duì)系爭(zhēng)條款的效力進(jìn)行審查判斷。在“夏加英案”中，一審和二審法院都采用了民事合同的審查路徑，認(rèn)為爭(zhēng)議條款是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，沒有違反原《合同法》第52條中規(guī)定的法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，最高院再審時(shí)卻主張對(duì)其進(jìn)行混合審查，指出本案爭(zhēng)議條款“符合《土地管理法》及相關(guān)房屋征收補(bǔ)償規(guī)范性文件的規(guī)定，對(duì)協(xié)議內(nèi)容合法性的判斷，尚不需要適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定”。

三、行政協(xié)議條款既有審查路徑的問題與根源

對(duì)行政協(xié)議約定條款三種審查路徑和四種審查模式的歸納尚不足以展現(xiàn)司法審查的全貌，通過對(duì)審查實(shí)踐的深入觀察，可以發(fā)現(xiàn)，我國法院在審查路徑的實(shí)踐選擇方面存在明顯的恣意，以下簡(jiǎn)要勾勒。

稅收優(yōu)惠條款。行政機(jī)關(guān)招商引資時(shí)經(jīng)常在行政協(xié)議中向投資者許諾一定的稅收優(yōu)惠，可表現(xiàn)為“稅收減免”“稅收先征后返”“稅收代繳”等多種形式，司法實(shí)務(wù)中，“稅收優(yōu)惠條款”基本被視為當(dāng)事人之間意思自治的范疇，因此，對(duì)這些條款是否合法的審查，法院采用的幾乎都是“民事合同合法性審查路徑”（筆者以“稅收優(yōu)惠”為關(guān)鍵詞，共搜到9個(gè)行政訴訟裁判文書，圍繞“稅收優(yōu)惠條款”的合法性爭(zhēng)議，這些案件中的法院無一例外均采用了民事合同的審查路徑），在“安徽天友公司案”中，二審法院就認(rèn)為協(xié)議中第6條第2、3、4項(xiàng)的內(nèi)容“是一種變相減（退）稅的約定，明顯與《稅收征收管理法》和國發(fā)〔2000〕2號(hào)文相抵觸，違反了國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。

權(quán)利處分條款。行政協(xié)議中約定相對(duì)人自愿拋棄或者限制自己權(quán)利的“權(quán)利處分條款”較為常見，處分的對(duì)象既包括實(shí)體權(quán)利也包括聽證權(quán)、訴權(quán)等程序權(quán)利。以實(shí)體權(quán)利的處分為例，在“江蘇瑞達(dá)海洋食品公司案”中，海域使用權(quán)出讓協(xié)議中約定“合同期滿，海域使用權(quán)終止，本海域使用權(quán)不予續(xù)期”。該“不予續(xù)期條款”是對(duì)海域使用權(quán)人申請(qǐng)續(xù)期權(quán)的處分，雖然原告主張?jiān)摋l款違反《海域使用管理法》第26條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，但法院卻認(rèn)為相對(duì)人“有權(quán)處分自己的部分實(shí)體或程序性權(quán)利”，《海域使用管理法》第26條并不構(gòu)成限制雙方意思表示的法律強(qiáng)制性規(guī)定。另外，實(shí)踐中也存在程序權(quán)利的處分，以“訴權(quán)處分條款”為例，雖然有法院避免對(duì)其合法性作出判斷，但也有法院明確主張?jiān)V權(quán)處分屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，通過行政協(xié)議約定自愿放棄訴權(quán)并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，具有合法性。換言之，無論是實(shí)體還是程序權(quán)利的處分，法院都傾向于通過“民事合同合法性審查路徑”進(jìn)行審查。

土地出讓金條款。對(duì)行政協(xié)議中的“土地出讓金條款”，既有法院選擇民事合同審查路徑，如前文提及的76號(hào)指導(dǎo)性案例，對(duì)于最高院的這種認(rèn)識(shí)，有法院認(rèn)同，但也有的法院轉(zhuǎn)而選擇了行政行為合法性審查路徑，將“土地出讓金條款”理解為法定的產(chǎn)物，公法規(guī)范被視為規(guī)范行政機(jī)關(guān)締結(jié)“土地出讓金條款”的行為依據(jù)，而非約束雙方當(dāng)事人契約自由的強(qiáng)制性規(guī)定。

違約金條款。當(dāng)行政協(xié)議中約定的“違約責(zé)任條款”或“違約金條款”面臨合法性爭(zhēng)議時(shí)，法院普遍認(rèn)為只要“不違反法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)于雙方當(dāng)事人而言是公平的”，就不能以沒有法律依據(jù)為由斷然否定其合法性。換言之，“民事合同合法性審查路徑”也是對(duì)“違約金條款”進(jìn)行審查時(shí)法官的主流選擇。但也有極少數(shù)例外，以“威立雅公司案”為例，由于公共事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議賦予的特許經(jīng)營權(quán)具有壟斷性，再審法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)締結(jié)的城市供水協(xié)議必須遵守依法行政原則，“在沒有法律、法規(guī)或者合法有效的規(guī)章、規(guī)范性文件規(guī)定的情形下，行政機(jī)關(guān)不得通過行政協(xié)議方式設(shè)定懲罰性違約責(zé)任”。

房屋征收補(bǔ)償條款。國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中的“補(bǔ)償金額”“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”“補(bǔ)償方式”等條款經(jīng)常遭遇合法性爭(zhēng)議，法院在審查路徑的選擇上也最為混亂。有法院選擇民事合同合法性審查路徑，認(rèn)為房屋征收補(bǔ)償問題主要關(guān)涉財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議，當(dāng)事人享有處置權(quán)，因此只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即具有合法性。有法院則指出：援引原《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范對(duì)系爭(zhēng)條款的合法性加以審查，屬于適用法律錯(cuò)誤；認(rèn)為“行政協(xié)議案件涉及行政管理職能的履行和公共管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)……對(duì)被訴的行政協(xié)議行為進(jìn)行合法性審查，凡是違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、合法有效的規(guī)章以及規(guī)章以下規(guī)范性文件的行政協(xié)議行為，均屬于違法的行政行為”。另外，還有更多法院選擇對(duì)爭(zhēng)議條款進(jìn)行混合審查，前述提及的“徐建勛案”“時(shí)永義案”“夏加英案”莫不如此。

除此之外，司法實(shí)務(wù)中的行政協(xié)議條款爭(zhēng)議還廣泛涉及“履約保證金條款”等，法院對(duì)這些約定內(nèi)容合法性的判斷基本延續(xù)了上文的審查邏輯。

綜上所述，我國審判實(shí)踐存在的問題一目了然：一方面，由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法院在個(gè)案中選擇的審查路徑極為混亂，為何不同的條款要選擇相同的審查路徑？何以同樣的條款又存在不同的處理？法官?zèng)]有統(tǒng)一的裁判尺度；另一方面，混亂中也有統(tǒng)一的一面，司法實(shí)踐中一直存在一種堅(jiān)持按照民事合同路徑進(jìn)行審查的做法。

關(guān)于后者，實(shí)務(wù)中行政協(xié)議條款合法性審查的民事合同化傾向是我國行政協(xié)議訴訟審查模式一貫態(tài)度的延伸。通過對(duì)“采砂權(quán)糾紛案”和“旅游項(xiàng)目開發(fā)糾紛案”的深入研究，鄭春燕很早就發(fā)現(xiàn)《行政訴訟法》修改之前我國行政協(xié)議訴訟就存在“民事的歸民事、行政的歸行政”的二分。對(duì)明顯不涉及行政特權(quán)的行政協(xié)議條款爭(zhēng)議，法院傾向于將其視為純粹的合同請(qǐng)求權(quán)爭(zhēng)議，只有存在行政特權(quán)的明顯運(yùn)作時(shí)，法院方祭出行政訴訟的對(duì)峙框架予以制衡。《行政訴訟法》修改后，雖然行政協(xié)議被納入受案范圍，但是僅將行政特權(quán)引發(fā)的爭(zhēng)議歸于行政，而行政協(xié)議條款引發(fā)的多數(shù)爭(zhēng)議被歸于民事的二分法得以延續(xù)，這種傾向忽視了協(xié)議內(nèi)容中的公法要素，容易導(dǎo)致人民承擔(dān)不相當(dāng)?shù)牧x務(wù)或者公共利益被“出售”的危險(xiǎn)。

至于前者，混亂的根源又是什么呢？其實(shí)，行政協(xié)議條款審查路徑的不同選擇，決定了法律適用的差異，而差異背后反映的則是更為深層次的價(jià)值分歧。從法律適用的層面來看，法院在對(duì)行政協(xié)議條款進(jìn)行合法性審查時(shí)明顯是在類推既有的審查路徑，由于不同的法院僅分別截取了行政協(xié)議的不同特征片段，因此得出了截然不同的判斷。簡(jiǎn)單來說，適用“行政行為合法性審查路徑”的主張僅認(rèn)識(shí)到行政協(xié)議“行政性”的一面，適用“民事合同合法性審查路徑”的觀點(diǎn)則更偏向于行政協(xié)議“協(xié)商性”的一面，而“混合審查”表面上似乎兼顧了行政協(xié)議的兩面性，但實(shí)質(zhì)上卻只是兩種審查路徑的簡(jiǎn)單相加。如果按照“行政行為合法性審查路徑”進(jìn)行審查，根據(jù)行政法的一般原理，系爭(zhēng)條款只是行政機(jī)關(guān)第一次法律適用的結(jié)果，法院的合法性審查則屬于第二次法律適用，旨在控制行政機(jī)關(guān)締約權(quán)的合法行使。如果遵循“民事合同合法性審查路徑”，系爭(zhēng)條款則是當(dāng)事人合意的結(jié)果，法院適用原《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的公法規(guī)范則是對(duì)協(xié)議雙方契約自由的公法限制，目的并不在于限制行政權(quán)，反而是為了更好地維護(hù)契約自由。

兩種審查路徑的分歧背后反映的根本問題還是公共利益和私人利益兩種價(jià)值本位之間的沖突與撕扯。采用“民事合同的合法性審查路徑”的法院傾向于最大限度地維護(hù)協(xié)議內(nèi)容的形成自由，目的是讓處于弱勢(shì)地位的私方當(dāng)事人免于公權(quán)力的潛在威脅，避免公權(quán)力的過度介入。而依循“行政行為的合法性審查路徑”展開審查的法院則主要是出于公共利益本位的考慮，試圖借助嚴(yán)密的合法性審查督促公權(quán)力主體審慎締約，避免公行政通過“遁入私法”的方式逃避監(jiān)管，出售公共利益。可見，如果在兩種審查路徑之間簡(jiǎn)單地“選邊站隊(duì)”很容易陷入價(jià)值沖突的困境。

那么，如何才能突破此種困境，實(shí)現(xiàn)公私法價(jià)值的平衡呢？

四、行政協(xié)議條款區(qū)分審查之提倡

當(dāng)下司法實(shí)踐的混亂主要根源于價(jià)值站位上的分歧，為此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守價(jià)值中立的立場(chǎng)，從行政協(xié)議條款的本質(zhì)特征出發(fā)進(jìn)行理論建構(gòu)。

（一）區(qū)分審查的前提：解決既有審查路徑的問題

“所有拓展我們知識(shí)的認(rèn)識(shí)，永遠(yuǎn)是類推的認(rèn)識(shí)”。如果兩個(gè)事物之間在某些關(guān)鍵點(diǎn)上具有相似性，那么它們就應(yīng)當(dāng)受到同樣對(duì)待。問題是，行政協(xié)議條款的合法性審查類推適用既有的審查路徑是否正當(dāng)？如果具有正當(dāng)性，又應(yīng)當(dāng)如何具體適用？

基于類推的一般法理，其適用的前提是沒有或者難以找到一個(gè)完全對(duì)應(yīng)的、現(xiàn)成的、配套的糾紛化解體系框架，但與傳統(tǒng)體系仍保持著密切關(guān)聯(lián)。因此，某種程度上，類推適用既有的審查路徑奉行的是一種較為保守的解釋論思維。由此引發(fā)的問題是，既然制度上欠缺完善的規(guī)范依據(jù)，為何不能拋棄傳統(tǒng)審查路徑，依循制度建構(gòu)的立法論思路，另造一個(gè)新的獨(dú)立審查體系？對(duì)此，或許可以這樣回答，此種規(guī)范建構(gòu)論背后隱含的邏輯是希望建立一套獨(dú)立的行政協(xié)議規(guī)范體系，通過事無巨細(xì)的立法明確每種審查路徑的適用條件。然而這種做法在立法技術(shù)和成本上，既無可能也不必要，誠如余凌云所言，“假如我們有意制定出一個(gè)有關(guān)行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應(yīng)該、也沒必要面面俱到，對(duì)所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番”。

但問題是，雖然可以類推適用既有的審查路徑，司法實(shí)踐中對(duì)審查路徑的類推適用卻存在價(jià)值偏頗。首先，類推適用的場(chǎng)域錯(cuò)誤導(dǎo)致裁判結(jié)果不可靠。雖然案件的焦點(diǎn)是行政協(xié)議約定條款的合法性爭(zhēng)議，但法官卻在行政協(xié)議的宏觀層面進(jìn)行論證。這在主張按照“行政行為合法性審查路徑”展開審查的案例中表現(xiàn)得最為突出。在這些案件中，法官在價(jià)值上更傾向于承認(rèn)行政協(xié)議與行政行為的相似性，因此應(yīng)當(dāng)與行政行為一樣受到同等對(duì)待。以“韶山俊強(qiáng)采石場(chǎng)案”為例，圍繞“關(guān)閉礦山補(bǔ)償款約定”的合法性，法院就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照行政行為的合法性邏輯審查約定條款是否存在明確的規(guī)范依據(jù)；“陳燕案”中的二審法院也提出涉案協(xié)議“不同于民事合同”，而是“行政協(xié)議行為”，對(duì)訴爭(zhēng)條款，應(yīng)遵循行政行為的邏輯進(jìn)行審查。這種認(rèn)識(shí)甚至得到了最高人民法院第一巡回法庭的認(rèn)可，《最高人民法院第一巡回法庭關(guān)于行政審判法律適用若干問題的會(huì)議紀(jì)要》第4條第20項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中約定義務(wù)，屬于行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議的行為。行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議行為是否合法，應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法的規(guī)定，依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章進(jìn)行審查。”這種建立在價(jià)值偏頗之上的類推存在明顯的問題。由于行政協(xié)議兼具行政性與協(xié)商性，因此無論適用“行政行為合法性審查路徑”，抑或“民事合同合法性審查路徑”，都能尋獲相似性的理由，但問題是，這種宏觀層面的論證并不能當(dāng)然適用于微觀層面的約定條款。更嚴(yán)重的是，審判實(shí)踐中的法院僅停留于行政協(xié)議與行政行為、民事合同之間簡(jiǎn)單的相似性比較，忽略了基于規(guī)范目的層面的深入分析，導(dǎo)致裁判的主觀臆斷成分較多。通過目的層面的考察，可以更加深刻地揭示存在的問題。由于行政法體系建立在行政行為的概念基石之上，目的是為了對(duì)行政權(quán)施加控制以維護(hù)公共利益，因此，一旦適用“行政行為合法性審查路徑”，無疑所有約定條款將被視為法定條款，如此理解，行政協(xié)議中的協(xié)商性要素將喪失殆盡，退化為純粹的“假契約”。反之，如果不加區(qū)分地將所有約定條款爭(zhēng)議適用“民事合同合法性審查路徑”，則會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議“遁入私法”的結(jié)果，行政協(xié)議賴以存在的基礎(chǔ)也就被完全消解掉了。可見，圍繞行政協(xié)議條款的合法性爭(zhēng)議，實(shí)踐中不加區(qū)分地適用“行政行為合法性審查路徑”或者“民事合同合法性審查路徑”的做法，既存在價(jià)值定位上的沖突，也與行政協(xié)議的本質(zhì)特征相悖。

實(shí)踐中的現(xiàn)行做法存在的另一大問題是缺乏類型化思維。無論理論上所持的觀點(diǎn)有多么大的差異，行政協(xié)議條款內(nèi)容具有混合特性，行政法學(xué)者與民商法學(xué)者對(duì)此是有一致認(rèn)識(shí)的，差異不過是對(duì)占據(jù)主導(dǎo)地位的特性有不同的認(rèn)識(shí)。余凌云試圖通過提出“混合契約”的概念描述具有混合特性的行政協(xié)議，頗具啟發(fā)意義。以國有土地使用權(quán)出讓合同為例，行政法學(xué)者雖將其納入行政協(xié)議的范疇，但也強(qiáng)調(diào)不能抹殺其部分的民事屬性，同樣，民商法學(xué)者雖然將其識(shí)別為民事合同，也認(rèn)為“不應(yīng)忽視其中的行政色彩”。然而，不顧微觀條款的事實(shí)展開的宏觀分析恰恰忽視了行政協(xié)議條款色彩的豐富性，沒有根據(jù)客觀上約定條款的不同類型采取有針對(duì)性的司法控制，“徐建勛案”創(chuàng)建的“混合審查”，也不過是將已有的兩種審查路徑簡(jiǎn)單疊加后適用于同一個(gè)約定條款而已。

克服上述問題應(yīng)從以下兩方面入手：一方面，由于合法性爭(zhēng)議以行政協(xié)議約定條款為焦點(diǎn)，因此，要嚴(yán)守價(jià)值中立，從微觀層面對(duì)行政協(xié)議的混合特性進(jìn)行客觀刻畫，避免法官以自己對(duì)行政協(xié)議先入為主的價(jià)值認(rèn)識(shí)作為決定微觀層面約定條款審查路徑的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，一旦深入到行政協(xié)議的細(xì)枝末梢中，就應(yīng)當(dāng)對(duì)行政協(xié)議中的約定條款進(jìn)行類型化處理，實(shí)現(xiàn)待評(píng)價(jià)對(duì)象的類型化，為審查路徑選擇的可靠性提供事實(shí)基礎(chǔ)。

（二）區(qū)分審查的基礎(chǔ)：行政協(xié)議條款的類型界分

將行政協(xié)議條款予以類型化的過程，實(shí)際上是將某些具有共相特質(zhì)的要素從中分離出來進(jìn)行“歸約化”的過程。為了防止要素抽取的任意，在規(guī)范層面對(duì)具體條款進(jìn)行類型界分時(shí)，需要時(shí)時(shí)與規(guī)范中的法定類型相互檢視。

在規(guī)范層面，法律對(duì)社會(huì)生活關(guān)系有兩種調(diào)整方式，即法定主義和意定主義的調(diào)整方式，兩種調(diào)整方式的調(diào)整對(duì)象分別以行政行為與民事法律行為為典型。兩種不同的調(diào)整方式雖然都存在合法性判斷，但差異明顯。在公法領(lǐng)域，行政行為作出的條件、程序和法律后果等必須由法律直接規(guī)范，因此，合法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行政行為是否符合立法者設(shè)置的客觀法律規(guī)范。但在私法領(lǐng)域，由于合同具有“規(guī)范性”價(jià)值，是當(dāng)事人之間的“法律”，合同條款類似于一種主觀法律規(guī)范，國家立法一般不會(huì)直接介入其中進(jìn)行合法性評(píng)判，除非約定內(nèi)容違反強(qiáng)制性的法律規(guī)定，而且違法的后果只是約定內(nèi)容在當(dāng)事人之間無效，并不會(huì)招致進(jìn)一步的法律制裁。

在事實(shí)層面，行政協(xié)議的約定條款縱然紛繁復(fù)雜，但基本沒有跳脫法定主義和意定主義這兩對(duì)范疇，據(jù)此，可將行政協(xié)議中的約定條款界分為法定條款和意定條款兩種類型。行政協(xié)議中法定條款存在的事實(shí)已被諸多學(xué)者注意到。實(shí)務(wù)考察的結(jié)果表明，我國行政協(xié)議中的法定條款甚至多于意定條款有學(xué)者曾將約定條款界分為廣義與狹義兩種，廣義的約定條款雖具有約定的外觀，但其核心卻由行政法律規(guī)范支撐，而狹義的約定條款則與行政權(quán)的行使沒有關(guān)聯(lián)。于立深也指出，實(shí)踐中契約關(guān)系的法定性越來越突出，行政協(xié)議中“直接規(guī)定的罰則”和“針對(duì)第三人的命令條款”等直接依據(jù)普遍性法律規(guī)范確立的內(nèi)容不具有合意性。

為了更直觀地呈現(xiàn)一份行政協(xié)議中法定條款與意定條款的分布實(shí)況，不妨以2008年的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同（示范文本）》（GF-2008-2601）為樣本進(jìn)行更為細(xì)致的觀察。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在GF-2008-2601中，有些條款涉及行政機(jī)關(guān)行政權(quán)力的未來行使，這類條款有12條之多，占全部46個(gè)條款的26%。有些條款的內(nèi)容則直接源于行政法律規(guī)范，其中有7個(gè)條款與《中華人民共和國土地管理法》有直接淵源關(guān)系。另外，還有相當(dāng)一部分條款明顯屬于當(dāng)事人自由意定的空間。總之，雖然不同的行政協(xié)議中行政權(quán)的“濃度”有差異，但法定條款和意定條款在一份行政協(xié)議中共存共融是所有行政協(xié)議共通的現(xiàn)象。

法定條款和意定條款的界分是行政協(xié)議的行政性與協(xié)商性在微觀層面的體現(xiàn)。基于此，對(duì)行政協(xié)議條款的合法性審查，既不應(yīng)不加區(qū)分地適用單一的“行政行為合法性審查路徑”或者“民事合同合法性審查路徑”，更不應(yīng)將兩種審查路徑簡(jiǎn)單疊加，而應(yīng)根據(jù)不同條款的類型進(jìn)行有區(qū)分性的審查。簡(jiǎn)言之，如果系爭(zhēng)條款被界定為法定條款，就應(yīng)當(dāng)適用“行政行為合法性審查路徑”，將其置于公法的框架內(nèi)，遵照公法的邏輯，重點(diǎn)審查行政機(jī)關(guān)是否具有或者是否符合締結(jié)該條款的權(quán)限和依據(jù)。如果系爭(zhēng)條款屬于雙方當(dāng)事人意定的結(jié)果，則應(yīng)適用“民事合同合法性審查路徑”，著重審查意定條款是否違反“法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定”。關(guān)于區(qū)分審查的具體內(nèi)容，如圖1所示。

五、行政協(xié)議條款區(qū)分審查的意義與應(yīng)用

區(qū)分審查雖然有利于化解審判實(shí)踐中的混亂，但其引入勢(shì)必增加法官的論證負(fù)擔(dān)，因此有必要從制度層面追問其意義所在。進(jìn)而，如果區(qū)分審查是有意義的，還應(yīng)進(jìn)一步搭建審查標(biāo)準(zhǔn)，并在司法實(shí)踐中檢驗(yàn)其實(shí)效性。

（一）區(qū)分審查的優(yōu)越性

江必新曾對(duì)區(qū)分審查提出尖銳的批評(píng)，在他看來，從一個(gè)有機(jī)體中剝離出行政性要素或契約性要素，在簡(jiǎn)單化處理的同時(shí)使問題變得更加復(fù)雜，是一種削足適履的處理模式。在德國，通說也認(rèn)為，不應(yīng)把同時(shí)具備公私法內(nèi)容的混合合同劃分為公法與私法兩個(gè)部分并分別基于不同部分的法律屬性確定救濟(jì)途徑，“而應(yīng)基于合同標(biāo)的的目的與整體屬性作出判斷”。這在學(xué)理上被稱為“主導(dǎo)性理論”。為了彰顯區(qū)分審查的意義，有必要從理論上對(duì)此種批評(píng)作出回應(yīng)。

首先需要說明的是，所謂“主導(dǎo)性理論”在德國只是用來識(shí)別行政協(xié)議，進(jìn)而有針對(duì)性地選擇救濟(jì)途徑的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要合同中被判定具有一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由公法規(guī)范的對(duì)象，就應(yīng)當(dāng)將其識(shí)別為行政協(xié)議，進(jìn)而采取行政訴訟制度進(jìn)行救濟(jì)。而本文所主張的區(qū)分審查同樣建立在將混合協(xié)議納入行政訴訟軌道的前提下，只是主張法官在進(jìn)行具體審查時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分爭(zhēng)議條款的本質(zhì)屬性，分別采取不同的審查方式。就此而言，區(qū)分審查與“主導(dǎo)性理論”并不相悖。更重要的是，采用區(qū)分審查還具有現(xiàn)有審查方式不具有的優(yōu)越性。

1.區(qū)分審查有利于簡(jiǎn)化法律適用的復(fù)雜性

在對(duì)行政協(xié)議條款進(jìn)行合法性審查時(shí)，一直橫亙著一個(gè)法律適用的難題，不同的學(xué)者對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否可以作為審查依據(jù)曾爭(zhēng)論不休。按照原《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，民事合同合法性審查的依據(jù)僅限于“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，但是，《行政訴訟法》關(guān)于行政行為審查依據(jù)的規(guī)定卻是“依據(jù)法律法規(guī)”和“參照規(guī)章”，規(guī)范性文件經(jīng)審查后被確認(rèn)合法時(shí)也具有“援引效力”，由此而生的問題是，行政協(xié)議條款的審查依據(jù)如何確定？

對(duì)此，既有學(xué)者主張?zhí)子眯姓袨楹戏ㄐ詫彶槟Ｊ剑灿袑W(xué)者認(rèn)為，“作為合法性判斷依據(jù)的法外延不宜太寬，以免協(xié)議動(dòng)輒無效，況且規(guī)章以下的規(guī)范性文件本身是否合法還要打上一個(gè)問號(hào)”。然而，如果完全套用行政行為的合法性審查方式，將使行政協(xié)議徹底淪為行政法律規(guī)范的執(zhí)行工具，但如果將規(guī)章及規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件完全排除在審查依據(jù)之外，由于我國規(guī)范行政協(xié)議的立法規(guī)定仍比較粗疏，立法位階也較低，很容易導(dǎo)致行政協(xié)議的條款內(nèi)容逃避合法性檢驗(yàn)的結(jié)果。為此，法官經(jīng)常陷入兩難。區(qū)分審查的引入則可以為法官解套，通過將法定條款與意定條款予以界分，并分別適用不同的審查路徑，行政協(xié)議條款合法性審查的法律適用邏輯將被打通。當(dāng)系爭(zhēng)條款被認(rèn)定為法定條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)肯定規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件的審查依據(jù)地位。當(dāng)爭(zhēng)議條款屬于意定條款時(shí)，則仍應(yīng)將審查依據(jù)的范圍限縮在法律和行政法規(guī)效力性規(guī)定的范圍，避免過度打壓協(xié)議雙方的協(xié)商空間。

2.區(qū)分審查可以解決行政協(xié)議的可仲裁性爭(zhēng)議

學(xué)界關(guān)于行政協(xié)議的可仲裁性有較大爭(zhēng)議。據(jù)學(xué)者研究，法國對(duì)行政協(xié)議中的仲裁條款持普遍禁止的態(tài)度，但隨著改革的推進(jìn)，已經(jīng)出現(xiàn)開放適用仲裁機(jī)制禁令的跡象。與法國的通行做法不同，我國則有學(xué)者對(duì)行政協(xié)議的可仲裁性持普遍開放的主張。筆者認(rèn)為，通過引入?yún)^(qū)分審查，行政協(xié)議的可仲裁性問題將迎刃而解。簡(jiǎn)言之，對(duì)于混合協(xié)議，如果爭(zhēng)議的條款僅涉及意定條款，完全不涉及法定條款，就應(yīng)當(dāng)肯定其可仲裁性；反之，如果爭(zhēng)議涉及的是法定條款，則自然不能將其納入仲裁范圍。這種認(rèn)識(shí)的重要意義在于將行政協(xié)議中約定的仲裁條款的適用范圍限定在意定條款的范圍內(nèi)，從而與《仲裁法》第2條和第3條規(guī)定的仲裁范圍保持一致。

3.區(qū)分審查未增加審查難度

區(qū)分審查的引入，意味著法院需要首先運(yùn)用“判別清單”剝離行政協(xié)議中的法定條款和意定條款，進(jìn)而分別適用不同的審查路徑。這增加了法官的論證負(fù)擔(dān)。從這個(gè)角度來看，區(qū)分審查確實(shí)使問題變得更為復(fù)雜了。但需要注意的是，在對(duì)行政協(xié)議條款進(jìn)行合法性審查之前，法官本來就需要先行完成對(duì)行政協(xié)議的識(shí)別，正如前文所述的那樣，“具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”已成為判斷行政協(xié)議的中心標(biāo)準(zhǔn)。基于此，法院在識(shí)別行政協(xié)議的過程中其實(shí)可以一并實(shí)現(xiàn)對(duì)約定條款的類型界分。從這個(gè)意義來說，區(qū)分審查并未給法官增加多少審判難度。

4.區(qū)分審查之于我國行政訴訟審查模式的價(jià)值

一直以來，我國行政法學(xué)的總論體系是以行政行為為中心建構(gòu)起來的，行政訴訟也以傳統(tǒng)行政行為為審查對(duì)象，但傳統(tǒng)行政行為的型式化特征對(duì)行政協(xié)議等新類型的行政活動(dòng)缺乏解釋力，故有學(xué)者提出應(yīng)以行政法律關(guān)系為審查對(duì)象，建立統(tǒng)一的可以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的行政協(xié)議訴訟模式。具體到區(qū)分審查，究其本質(zhì)，正是基于爭(zhēng)議條款承載的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的差異展開的區(qū)分性審查，是由行政協(xié)議中行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系交織混雜的事實(shí)決定的。可以說，區(qū)分審查是對(duì)以行政法律關(guān)系為中心的行政訴訟制度的初步嘗試。

（二）區(qū)分審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)

以上都是關(guān)于區(qū)分審查的理論建構(gòu)，為了避免區(qū)分審查陷入純粹理論上的自說自話，成為被實(shí)踐所接納的操作指南（20多年前，張樹義就曾指出我國行政協(xié)議的研究無法為實(shí)踐所接受的尷尬現(xiàn)實(shí)，這一問題在當(dāng)下雖有改善，但或多或少仍然存在），有必要進(jìn)一步搭建司法實(shí)踐中區(qū)分審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于此，目前學(xué)術(shù)界鮮有直接論及，零星的回答也極為模糊，缺乏可操作性（例如，有學(xué)者認(rèn)為爭(zhēng)議條款究竟是行政性還是契約性，需要綜合運(yùn)用行政法、合同法的相關(guān)原理和制度加以判斷）。在筆者看來，行政協(xié)議中法定條款與意定條款并不難區(qū)分，因?yàn)椴豢煞裾J(rèn)的是，行政協(xié)議是對(duì)雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度性安排，而行政協(xié)議條款則是承載權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的直接載體，既然如此，對(duì)行政協(xié)議條款究竟屬于法定條款還是意定條款的判斷，可以自然地轉(zhuǎn)換為對(duì)條款中承載的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬性的判斷。如果爭(zhēng)議條款被判定承載著行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，則條款就應(yīng)當(dāng)被直接歸類為法定條款，反之則屬于意定條款的行列。

目前，“是否具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”已從識(shí)別行政協(xié)議的“補(bǔ)強(qiáng)要素”逐漸成為中心判斷標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)審查后只要行政協(xié)議存在行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，且占據(jù)主導(dǎo)地位，即可以將其認(rèn)定為行政協(xié)議。可見，行政協(xié)議條款的區(qū)分完全可以借用主流的行政協(xié)議識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。至于如何識(shí)別“行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”，一直是行政協(xié)議研究領(lǐng)域中最熱門的話題之一。不同學(xué)者的看法大相徑庭，但綜合來看，至少在以下兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)是趨向一致的：第一，由于行政權(quán)在不同類型的行政協(xié)議中的滲透程度不同，因此對(duì)“是否具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”的判斷需要“一事一議”，根據(jù)個(gè)案中行政協(xié)議條款的具體情況具體分析；第二，任何試圖通過建立一個(gè)單一的判斷標(biāo)準(zhǔn)來識(shí)別行政協(xié)議中的“行政性要素”的做法，都將歸于失敗，因此，與其陷入尋找一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的泥淖，不如建立一個(gè)特別的“判別清單”，顯然這是一種實(shí)用主義和經(jīng)驗(yàn)主義的思路。

通過“判別清單”對(duì)行政協(xié)議條款的屬性進(jìn)行判斷，可能也是最具實(shí)踐操作性的做法。吳庚在釋字第533號(hào)解釋協(xié)同意見書中建立的“判別清單”已被臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)界奉為圭臬，其內(nèi)容包括：（1）取代公權(quán)力行為（特別是行政處分）之契約；（2）約定之內(nèi)容系行政機(jī)關(guān)負(fù)有做成行政處分或其他公權(quán)力措施之義務(wù)者；（3）約定內(nèi)容涉及人民公法上之權(quán)利或義務(wù)者；（4）約定事項(xiàng)中列有顯然偏袒行政機(jī)關(guān)一方或使其取得較人民一方優(yōu)勢(shì)之地位者。對(duì)此，李建良也認(rèn)為這些判別標(biāo)準(zhǔn)屬于“較不具爭(zhēng)議的案型”，并在此基礎(chǔ)上新增加了兩項(xiàng)內(nèi)容：（1）契約所定之義務(wù)僅能由行政機(jī)關(guān)為之者；（2）公法法規(guī)對(duì)于契約內(nèi)容予以詳細(xì)規(guī)范者。可見，在“判別清單”的內(nèi)容中，除第1項(xiàng)外，其他都與行政協(xié)議的約定內(nèi)容直接相關(guān)。與臺(tái)灣學(xué)者一樣，大陸學(xué)者也曾試圖圍繞“具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”建立一個(gè)清單式的判斷標(biāo)準(zhǔn)，余凌云在總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立的“四要素檢測(cè)法”是此種嘗試的代表“四要素檢測(cè)法”的內(nèi)容包括：（1）協(xié)議中引入了一些非民事合同所有、不符合民事原理的特別約定；（2）協(xié)議中直接規(guī)定了某種行政權(quán)力，以及行政法上的義務(wù)；（3）協(xié)議中約定了對(duì)行政權(quán)的未來處分；（4）協(xié)議中約定了其他相關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的未來處分。但其內(nèi)容基本可以被上述“判別清單”所涵蓋。

不過，目前由學(xué)者提出的“判別清單”的內(nèi)容仍欠缺體系性，有必要將其整合為一個(gè)層次分明的標(biāo)準(zhǔn)體系。根據(jù)法官裁量空間的大小，可將其劃分為三個(gè)層次：其一，行政協(xié)議條款的內(nèi)容直接源于行政法律規(guī)范；其二，行政協(xié)議條款的內(nèi)容涉及行政權(quán)力的未來行使，或者行政協(xié)議條款中約定的義務(wù)僅能由行政機(jī)關(guān)行使，或者行政協(xié)議條款涉及人民公法上的權(quán)利義務(wù)；其三，行政協(xié)議條款的內(nèi)容使得行政機(jī)關(guān)相較于私主體一方處于明顯優(yōu)勢(shì)。其中，第一層次是識(shí)別法定條款的直接根據(jù)，法官的裁量空間最小，換言之，如果協(xié)議條款的內(nèi)容受到行政法的詳細(xì)規(guī)范，應(yīng)直接將其歸為法定條款；第二層次屬于識(shí)別法定條款的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)行政協(xié)議雙方“行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”的具體刻畫，因此，如果系爭(zhēng)條款的內(nèi)容涉及行政機(jī)關(guān)的“行政權(quán)力”或者相對(duì)人的“公法權(quán)利義務(wù)”時(shí)，也應(yīng)將其直接認(rèn)定為法定條款，受到依法行政原則的限制；第三層次的判斷，法官擁有的裁量空間最大，但也意味著必須提供更為充分的理由，只有系爭(zhēng)條款的形成完全欠缺私主體一方的自主意志，屬于行政機(jī)關(guān)“強(qiáng)制締約”的結(jié)果時(shí)才能將其推向法定條款的陣營（這里的“強(qiáng)制締約”顯然不同于合同法理論中適用于公共產(chǎn)品的“強(qiáng)制締約義務(wù)”，前者是行政機(jī)關(guān)基于行政高權(quán)對(duì)私主體的強(qiáng)制，后者則是基于公共產(chǎn)品的公共屬性對(duì)產(chǎn)品供給方締約自由的約束）。

（三）區(qū)分審查的實(shí)踐應(yīng)用

區(qū)分審查要想獲得普遍認(rèn)可，取決于其能否最終服務(wù)于司法實(shí)踐。仍以上文列舉的土地出讓金條款、權(quán)利處分條款、房屋征收補(bǔ)償金條款、違約金條款、履約保證金條款和稅收優(yōu)惠條款為例，可以分為以下三種情況進(jìn)行處理。

第一，爭(zhēng)議條款屬于“法定條款”，應(yīng)按照“行政行為的合法性審查路徑”進(jìn)行審查。國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議中的土地出讓金條款和國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中的房屋征收補(bǔ)償金條款，以及招商引資協(xié)議中的稅收優(yōu)惠條款應(yīng)歸屬于此類情形。其原因是，這些約定條款都受到行政法律規(guī)范的詳細(xì)規(guī)范或者關(guān)涉行政權(quán)力的行使，按照“判別清單”第一層次和第二層次的內(nèi)容，可直接將其認(rèn)定為“法定條款”。例如，《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同（示范文本）》（GF-2008-2601）第8條的土地出讓金條款直接源于《土地管理法》第55條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條。國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議也具有要式化的內(nèi)容構(gòu)造，補(bǔ)償范圍和內(nèi)容都受到《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第17條、第25條和房屋征收補(bǔ)償方案的詳細(xì)規(guī)范。可見，土地出讓金條款和房屋征收補(bǔ)償金條款具有明顯的法定性，在締約階段，私主體并不存在多少協(xié)商空間。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)按照依法行政原則的要求審查系爭(zhēng)條款是否符合法律法規(guī)、規(guī)章和征收補(bǔ)償方案等規(guī)范性文件的規(guī)定。另外，稅收稽征屬于國家最核心的行政職能，因此，行政協(xié)議中的稅收優(yōu)惠條款屬于法定條款，應(yīng)受到法定原則的限制，否則，行政機(jī)關(guān)通過適用原《合同法》第105條關(guān)于債務(wù)免除的規(guī)定可以隨意免除納稅人的納稅義務(wù)，這有違稅收法定原則，由此，稅收優(yōu)惠條款同樣應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循行政法治原則。

第二，爭(zhēng)議條款屬于“意定條款”，應(yīng)按照“民事合同的合法性審查路徑”進(jìn)行審查。行政協(xié)議中的違約金條款和履約保證金條款既未受到公法的詳細(xì)規(guī)范，也與行政權(quán)力的行使和人民公法上的權(quán)利義務(wù)無關(guān)，更未擠壓私主體的協(xié)商空間，因此應(yīng)當(dāng)將其歸為“意定條款”。由此，行政協(xié)議中約定的違約金和履約保證金應(yīng)受到契約自由的保障，不能以其沒有法律依據(jù)為由否定其合法性；相反，按照“民事合同的合法性審查路徑”，只要不存在法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定明確禁止雙方的締約自由，法院就應(yīng)肯定其合法性。2019年出臺(tái)的《行政協(xié)議司法解釋》也已認(rèn)同違約金條款和定金條款的協(xié)商性。由此觀之，“威立雅公司案”中的城市供水協(xié)議雖然具有壟斷性，但并不能以此將其中的違約金條款認(rèn)定為法定條款，以沒有明確的規(guī)范依據(jù)為由否定其合法性。相反，由于現(xiàn)行有效的《城市供水價(jià)格管理辦法》并不存在禁止約定違約金的規(guī)定，其合法性應(yīng)當(dāng)獲得肯定。當(dāng)然，如果認(rèn)為違約金過高，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院適用原《合同法》第114條的違約金酌減條款予以適當(dāng)減少。

第三，有些條款究竟屬于“法定條款”還是“意定條款”，需要根據(jù)約定內(nèi)容具體分析。行政協(xié)議中的權(quán)利處分條款屬于此類情形，由于權(quán)利處分的內(nèi)容千差萬別，導(dǎo)致其既有可能屬于法定條款，也有可能屬于意定條款。以違法建（構(gòu)）筑物拆除協(xié)議中常見的“自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行條款”為例，有些協(xié)議中的條款內(nèi)容是限期自行拆除違法建（構(gòu)）筑物，逾期不予拆除的，則由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除，也有一些協(xié)議雖然也約定由相對(duì)人限期自行拆除，但卻并未約定逾期不予拆除時(shí)行政機(jī)關(guān)可以獲得強(qiáng)拆的權(quán)力。前者在德國法上被稱為行政協(xié)議中的約定自愿強(qiáng)制執(zhí)行條款，由于約定內(nèi)容涉及行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的權(quán)力配置，因此屬于“法定條款”的行列，根據(jù)職權(quán)法定原則，必須具備明確的法律依據(jù)。然而，我國并未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，在沒有授權(quán)依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在行政協(xié)議中約定的自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行條款不具有合法性。與之相反，后一種約定方式與行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)無涉，而且相對(duì)人對(duì)自己所有的違法建（構(gòu)）筑物仍擁有處分權(quán)，基于此，此種約定應(yīng)屬于“意定條款”。關(guān)于其合法性，由于法律和行政法規(guī)不可能對(duì)這類財(cái)產(chǎn)權(quán)的自由處分設(shè)置禁止性規(guī)定，因此不應(yīng)否認(rèn)其合法性。

六、結(jié)語：區(qū)分審查方法的可擴(kuò)展性

借用考夫曼的說法，“我們生活在一個(gè)時(shí)代轉(zhuǎn)折點(diǎn)，而且是根本發(fā)生變化與不安定性的時(shí)代，傳統(tǒng)遺留下來的類型對(duì)我們而言，已經(jīng)廣泛地喪失了它們的信服力”。但是，面對(duì)新生事物的興起，并不意味著必須顛覆建立在傳統(tǒng)類型之上的規(guī)范秩序，在新舊類型的更替之際，傳統(tǒng)的知識(shí)體系仍能夠創(chuàng)造新的價(jià)值。正是基于此種認(rèn)識(shí)，面對(duì)行政協(xié)議條款合法性審查的實(shí)踐需求，奠基在類型化論證基礎(chǔ)之上的區(qū)分審查并未選擇徹底推翻兩種理想審查路徑之后另起爐灶。具體來說，關(guān)于行政協(xié)議條款的合法性審查，不能僅僅因?yàn)榭吹搅撕暧^層面行政協(xié)議呈現(xiàn)出的行政性抑或協(xié)商性的某一個(gè)側(cè)面，就簡(jiǎn)單地類比適用行政行為或者民事合同的合法性審查路徑，正確的做法應(yīng)當(dāng)是，根據(jù)爭(zhēng)議條款在微觀層面的特征進(jìn)行區(qū)分，進(jìn)而在既有的兩種理想審查路徑之間作出選擇。

需要進(jìn)一步說明的是，區(qū)分審查背后所隱現(xiàn)的審查思路，不僅適用于行政協(xié)議條款的合法性審查，更可擴(kuò)展用于解決行政協(xié)議訴訟中的其他難點(diǎn)問題。例如，具體行政協(xié)議糾紛究竟應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效還是起訴期限？又如，私方當(dāng)事人對(duì)協(xié)議履行的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)通過民法中的誠實(shí)信用原則還是行政法上的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則來保障？再如，行政機(jī)關(guān)以作出行政行為的方式履行行政協(xié)議時(shí)，在該行為被確認(rèn)違法的情況下，究竟應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任還是國家賠償責(zé)任？對(duì)這些問題的回答和處理，都需要在追究事物本質(zhì)的前提下，引入類型化的思維進(jìn)行處理，在這個(gè)意義上，區(qū)分審查應(yīng)成為行政協(xié)議訴訟的核心審查方法。