第五屆全國法院“百篇優秀裁判文書”
【裁判要旨】
1.上市公司須依法真實、準確、完整地披露信息
上市公司須依法真實、準確、完整地披露信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。披露信息違法的，依法應承擔相應的行政責任。
2.違法披露信息行為處罰時效的計算起點
違法披露信息的行為具有連續狀態的，處罰時效從行為終了之日起計算。
【裁判文書】
（2020）粵行終883號
上訴人（原審原告）：深圳市聯建光電股份有限公司，住所地深圳市寶安區68區留仙三路安通達工業廠區四號廠房2樓。
法定代表人：劉虎軍，董事長。
委托代理人：徐彬、鄧建新，均系北京市首信律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：中國證券監督管理委員會深圳監管局，住所地廣東省深圳市福田區筍崗西路體育大廈東座。
法定代表人：李至斌，局長。
委托代理人：郭浩、劉涵，均系該局工作人員。
被上訴人（原審被告）：中國證券監督管理委員會，住所地北京市西城區金融大街19號。
法定代表人：易會滿，主席。
委托代理人：黃俊、田潤發，均系該會工作人員。
上訴人深圳市聯建光電股份有限公司（以下簡稱聯建光電）因與被上訴人中國證券監督管理委員會深圳監管局（以下簡稱深圳證監局）及中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）證券行政處罰及行政復議案，不服深圳市中級人民法院（2019）粵03行初100號行政判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
原審法院經審理查明，2013年12月18日，聯建光電收購四川分時廣告傳媒有限公司（以下簡稱分時傳媒）100%股份，并與分時傳媒12位股東簽訂《盈利預測補償協議》，12位股東承諾分時傳媒2013年至2017年經審計的歸屬于母公司股東的扣除非經常性損益后的凈利潤分別不低于8700萬元、10000萬元、11300萬元、12200萬元和12800萬元，否則對聯建光電進行補償。2014年4月29日，分時傳媒完成股權變更登記手續，成為聯建光電全資子公司。自2014年5月起，聯建光電開始將分時傳媒納入合并報表范圍。
2017年12月7日，深圳證監局作出深證調查通字〔2017〕117號《調查通知書》，決定對聯建光電涉嫌信息披露違法違規事項進行立案調查。聯建光電于當日簽收該文書。2018年4月10日，聯建光電作出《關于中國證券監督管理委員會立案調查相關事項的自查報告》，確認分時傳媒有4個客戶的相關廣告發布合同存在收入確認證據鏈不齊全、收入真實性存疑的情況。
深圳證監局分別向分時傳媒原實際控制人何吉倫、原CEO周昌文、大客戶中心常務副總經理王瑾等進行調查詢問，向分時傳媒的相關客戶方進行了調查詢問，收集證據材料。2018年7月13日，深圳證監局作出《行政處罰及市場禁入事先告知書》，告知擬作出處罰決定的事實及有關當事人相關的權利，并于當日送達聯建光電。聯建光電表示不需要陳述申辯，不要求舉行聽證會。
2018年12月17日，深圳證監局作出〔2018〕7號《行政處罰決定書》，認定聯建光電2014年年報至2017年半年報存在虛假記載，違反《中華人民共和國證券法》第一百九十三條的規定，決定對聯建光電責令改正，給予警告，并處60萬元罰款，對相關責任人員也分別予以處罰。
聯建光電不服，向證監會申請行政復議，證監會于2019年5月16日作出〔2019〕50號《行政復議決定書》，維持上述行政處罰決定。
聯建光電于2019年5月21日簽收文書，并于2019年6月3日向原審法院提起行政訴訟，請求判決：1.撤銷深圳證監局于2018年12月17日作出的〔2018〕7號《行政處罰決定書》處罰結果的第一、三、四、五、六項；2.撤銷證監會于2019年5月6日作出的〔2019〕50號《行政復議決定書》；3.判令深圳證監局和證監會承擔本案訴訟費。
原審法院認為，根據《中華人民共和國證券法》第一百七十九條、第一百八十條及《中國證監會關于派出機構監管職責規定》的相關規定，深圳證監局作為證券監督管理機構，有權對違反證券市場監督管理法律、行政法規的行為進行查處。本案審查該的是深圳證監局作出〔2018〕7號《行政處罰決定書》的合法性。本案中，聯建光電對于深圳證監局的職權依據、處罰程序及證監會的復議程序均無異議，原審法院經審查對其合法性予以確認。
案件爭議的焦點有三個，其一是聯建光電是否存在披露信息有虛假記載的行為；其二是部分違法事實是否已經超過了處罰時效；其三是處罰幅度是否適當。
關于第一個爭議焦點，《中華人民共和國證券法》第六十三條規定，發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。本案中，根據深圳證監局提交的證據能夠確認，分時傳媒通過虛構廣告業務收入、跨期確認廣告業務收入等方式，虛增營業收入，聯建光電將上述營業收入納入合并報表范圍，導致多期年度、半年度報告存在虛假記載。深圳證監局據此認定聯建光電構成披露信息違法，原審法院予以確認。
聯建光電主張虛增營業收入及虛增利潤的金額計算有誤，處罰事實不清，并提交自查報告加以證明。但一方面，深圳證監局有權對合同履行情況進行調查，有權根據記賬憑證、自查報告等證據對定期報告是否存在虛假記載等專業性問題進行認定和判斷，在沒有明顯證據推翻其認定金額的情況下，法院應當對行政監管部門的初步判斷權予以基本的尊重；另一方面，聯建光電早于涉案處罰決定做出之前就進行了自查，并承認分時傳媒部分合同收入不真實，且涉及的金額還高于涉案處罰決定認定的金額，比較而言，采信深圳證監局認定的金額對聯建光電更加有利，且本案涉及的金額達6000余萬元，兩者之間的些微差異并不能改變本案中對聯建光電存在披露信息違法這一行為的定性。綜合上述考慮，原審法院對于聯建光電的上述理由不予采信。
關于第二個爭議焦點，深圳證監局認定聯建光電2014年年報、2015年半年報存在虛假記載，認為違法行為存在連續性，將其中涉及的金額一并納入處罰決定認定的金額。聯建光電主張該兩份年報涉及的違法行為已經超過了兩年的處罰時效，不應計算在內。因上市公司定期報告數據存在持續性，相關數據一直在使用中，原審法院據此采信深圳證監局的主張。聯建光電關于2014年年報、2015年半年報數據不應當計算在處罰認定數額中的理由，原審法院不予采信。聯建光電還請求原審法院責令深圳證監局和證監會提交《行政處罰事先告知書》（〔2018〕5號）作出過程中有關張艷君等人超過追訴時效、不予行政處罰的全部合議記錄、合議紀要、復核意見、批準文件等相關資料。原審法院認為，行政訴訟系人民法院根據被告提交的證據對被告行政行為的合法性進行審查，深圳證監局和證監會沒有提交上述證據，不影響法院對涉案行政處罰決定的合法性審查，故對于聯建光電的該項申請，原審法院不予支持。
關于第三個爭議焦點，《中華人民共和國證券法》第一百九十三條規定，發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。本案中，深圳證監局基于案件涉及的金額巨大，在法律規定的幅度內頂格處罰，并無明顯不當。
綜上，深圳證監局作出的涉案行政處罰決定和證監會作出的復議決定，合法有據，原審法院予以確認。聯建光電的訴訟理由，原審法院不予采信，其訴訟請求不能成立，原審法院予以駁回。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決：駁回聯建光電的全部訴訟請求。本案一審案件受理費人民幣50元，由聯建光電負擔。
聯建光電不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判，改判撤銷〔2018〕7號《行政處罰決定書》和〔2019〕50號《行政復議決定書》，其主要理由有：（一）被上訴人認定事實錯誤。1.被上訴人認定的上訴人違法事實，包括3個客戶的6筆合同未履行、1個客戶的1筆業務收入跨期確認，但被上訴人未當庭具體說明每一個事實由哪些證據支持。原審判決也未對被上訴人的證據予以確認，只是敘述收到證據而已，其中“聯建光電賬套”因被上訴人未提供配套專業軟件未能當庭質證，不能作為定案依據。被上訴人的部分書證不符合法定形式要求，部分書證取得過程違反法定程序，被上訴人提交的聯建光電自查自糾小組《自查報告》、分時傳媒《情況說明》不屬于訴訟法規定的8類證據，不能作為定案依據。2.6筆合同是否未履行問題。上訴人向深圳證監局提交了合同實際履行的證據，但該局不向法院提交。該局也未履行全面客觀公正收集證據的義務，缺乏詢問上訴人高管和涉案財務人員的筆錄。3.1筆業務收入是否跨期確認問題。上訴人一審已提出，任游網廣告業務合同簽訂、履行均在2016年完成，將該收入確認為2016年的收入不屬于跨期確認。2017年1-3月的任游網廣告業務與2016年的業務沒有關系，前者是單獨的合同。但原審判決遺漏評判該爭議。4.根據《企業會計準則—基本準則》第三十七條對利潤的定義，應減去稅費支出。而被上訴人簡單將上訴人子公司確認的收入金額等同于上訴人確認的利潤金額，認定的虛增利潤60472468.9元中包含了涉案收入中已支出的稅費706萬元，而未扣除。原審判決認為僅屬“些微”差異，是不當的。既然收入被認定是虛增，那么稅費706萬元就不應繳納，行政機關應當退還該706萬元。（二）被上訴人適用法律錯誤。1.全國人大常委會法工委認為，主觀過錯是行政處罰要件。證監會辯稱行政處罰不以主觀過錯為要件，與立法相悖。2.上訴人并無過錯，不應被處罰。首先，上訴人主觀上沒有故意。處罰決定書認定，是分時傳媒虛構營業收入、虛增利潤，導致上訴人年報虛假記載。分時傳媒這一行為，是分時傳媒原股東何吉倫等人與上訴人簽訂對賭協議后，為避免承擔補償義務而做出的，對上訴人不利，上訴人不可能追求這一結果。其次，上訴人也沒有過失。過失是能注意、應注意而未注意，而上訴人已依法聘請審計機構對涉案年報中的財務報告作專業審計，履行了法定注意義務，還施以特別注意，2014年、2016年年報審計時要求審計機構對分時傳媒給予特別關注，2015年年報審計時要求審計機構對分時傳媒子公司西藏大禹作全面審計，也建立了控制財務數據真實性的內部監督機制，2015年、2016年派內審人員抽檢分時傳媒，2017年外聘審計機構對分時傳媒作外部審計，期間，分時傳媒整體業務毛利率沒有異常或明顯變化，審計機構認可財務數據，每年都出具標準無保留意見。再次，上訴人旗下有57家子公司，每年產生龐大的財務數據，合并在上訴人的年報中，上訴人不可能逐一核實，只能主要依賴審計機構的審計結論。上訴人合理信賴審計機構的結論，深圳證監局對涉案審計機構不處罰，僅出具《警示函》，卻處罰上訴人，凸顯執法不公。3.處罰決定書認定是分時傳媒虛構營業收入、虛增利潤，與上訴人無關，且該行為屬于違反我國會計法的行為，根據會計法第四十二條，應由財政部門管轄，深圳證監局并無管轄權，原審判決同樣遺漏該爭議焦點未予評判。（三）被上訴人超出追訴時效。上訴人2014年年報公告于2015年4月1日，深圳證監局開始調查的時間為2017年10月12日，距上述年報公告日已超過2年的追訴時效。對此，該局采取雙重標準，對董事、高管簽字確認2014年年報，該局認為雖未勤勉盡責，但已過追責時效，不再給予行政處罰，而對上訴人，該局卻將2014年年報作為處罰上訴人的理由。深圳證監局以董監高是否離職作為區分標準，認為離職董監高的履職行為（簽字）沒有連續性，故超過追訴時效，同樣的簽字行為，難道未離職董監高的簽字行為就具有連續性？離職與否與行為是否連續無關。上訴人一審階段已就此提出異議，原審判決卻同樣采取雙重標準，聲稱僅根據被上訴人提交的證據審查。但證實2014年年報已過追訴時效的證據——《行政處罰及市場禁入事先告知書》，正是深圳證監局提交的，該局同一事實不同處理，濫用職權。原審判決又稱年報數據存在持續性，相關數據一直在使用中，認為可據以處罰，理由同樣不成立。因為證券法第一百九十三條處罰的是披露行為，披露行為是一瞬間完成的，任何瞬間完成的行為，都有可能有持續性影響，但不能將持續性影響等同于行為的持續性，即使承認持續性，也應有一個限度，2014年年報數據的影響在2015年半年報披露后已經終止或被吸收了，我們不能想象2014年年報數據的影響持續到2024年或2034年，在2024年或2034年處罰2014年的披露行為。（四）深圳證監局對上訴人頂格處罰，未從輕、減輕處罰，違反行政處罰法，在抗疫形勢下會搞垮上訴人這個優質企業。上訴人配合該局開展自查，主動改正違法行為，有立功表現，屬于證監會《信息披露違法行為行政責任認定規則》第十三條列舉的認定信披義務人違法主觀方面應考慮情形。（五）原審法院未對全部證據進行質證，違反法律。深圳證監局第一次提交的證據有91本卷和18張光盤，未分類，也未說明證據來源和證明對象，不符合《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，上訴人提出異議后，該局第二次提交了50份證據，原審法院僅就該50份證據質證，不符合《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》“提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據”要求，可能遺漏有利于上訴人的證據和證明被上訴人違法的證據。
被上訴人深圳證監局辯稱：（一）未完全履行合同不應確認全部收入。《企業會計準則第14號—收入》（2006）第十條“企業在資產負債表日提供勞務交易的結果能夠可靠估計的，應當采用完工百分比法確認提供勞務收入”，包括收入的確認和計量兩個方面內容。其中確認條件是提供勞務交易的結果能夠可靠估計，計量則要求企業在資產負債表日按照提供勞務收入總額乘以完工進度扣除以前會計期間累計已確認提供勞務收入。《企業會計準則第14號—收入應用指南》規定“下列提供勞務滿足收入確認條件的，應按規定確認收入：……（二）宣傳媒介的收費，在相關的廣告或商業行為開始出現于公眾面前時確認收入”，是指收入確認的時點，而非收入計量的標準。聯建光電將收入確認時點與收入計量混淆。（二）四季營銷業務提前確認收入。西藏大禹與四季營銷僅簽訂過一份合同，2017年發布的廣告是該合同下贈送的廣告業務，不是一份獨立于上述廣告合同的贈與合同。聯建光電對跨年度廣告合同未按比例分攤各年度收入，違背《企業會計準則第14號—收入》（2006）第十條。聯建光電主張存在廣告合同和贈與合同兩份合同，將主合同和贈送部分視為兩個獨立行為，未將贈送視同銷售，違背國家財稅部門的規定和基本會計常識，我國財稅部門多次規定與生產經營活動相關的贈送行為應視同銷售，根據《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第四條第八項規定，將自產、委托加工或者購進的貨物無償贈送其他單位或者個人，視同銷售貨物，《國家稅務總局關于確認企業所得稅收入若干問題的通知》（國稅函〔2008〕875號）第三條規定“企業以買一贈一等方式組合銷售本企業商品的，不屬于捐贈，應將總的銷售金額按各項商品的公允價值的比例來分攤確認各項的銷售收入”。（三）虛增營業收入、利潤的金額。1.瀘州老窖柒泉小酒酒類銷售有限公司（以下簡稱柒泉小酒）廣告合同，部分戶外大牌未發生刊掛、噴繪成本，且無符合驗收標準的上畫照片，該部分業務認定為虛構，計算過程如下：（1）2014年8月簽訂的1500萬元廣告合同，聯建光電對此共確認營業收入14150943.4元（1500萬元÷1.06，扣除6%的增值稅，下同）。該合同約定37個點位，含2個LED屏和35個廣告大牌，僅3個廣告大牌實際發生成本，剩余32個廣告大牌點位未發生成本，結合廣告驗收照片全部無報紙報頭，不符合分時傳媒相關工作標準，廣告費最終來源于分時傳媒原股東何吉倫控制的金寶盛世以及分時傳媒、西藏大禹，認定剩余32個無成本的點位收入為虛假，對應合同金額656.8萬元，對應收入6196226.42元（656.8萬元÷1.06），對應虛增2014年利潤6196226.42元（收入6196226.42元-成本0元）。（2）2015年簽訂的626.4萬元合同，聯建光電對此共確認營業收入5909433.96元（626.4萬元÷1.06。實際收款取整為626萬元）。該合同共約定11個廣告大牌點位，實際發生成本的點位有9個，剩余2個點位未發生成本（成本記為0），聯建光電也無法提供這2個點位（成都春熙路陽光百貨樓頂、鹽市口益華大廈墻面）的廣告上下刊驗收照片，對應合同金額100萬元，對應收入942793.8元（合同金額100萬元，100萬元÷626.4萬元×626萬元÷1.06），對應虛增2015年利潤942793.8元。2.成都金寶盛世投資管理有限公司（以下簡稱金寶盛世）廣告合同，部分戶外大牌未發生刊掛、噴繪成本，且無符合驗收標準的上畫照片，LED屏對應播放記錄未能全部覆蓋廣告發布期間，該部分業務認定為虛構，計算過程如下：（1）2015年9月簽訂的920.1萬元廣告合同，該合同共約定79個廣告點位，但所有點位均未發生成本（成本記為0）；公司就金寶盛世2015年合同提供的《廣告發布驗收單》及所附照片均無報紙報頭，與分時傳媒的日常工作標準以及與刊掛公司合同約定不符；相關業務人員也無提成，聯建光電對此共確認營業收入8680163.14元（920.1萬元÷1.06。實際收款取整為920萬元），其中，2015年確認收入7643245.37元，2016年確認收入1036917.77元，相應分別虛增2015年利潤7643245.37元、2016年利潤1036917.77元。（2）2016年1月簽訂的2100萬元廣告合同，聯建光電對此確認營業收入19811320.77元（2100萬元÷1.06），該合同共約定29個點位，含26個廣告大牌和3個LED屏。26個廣告大牌金額為8972821.85元，其中實際發生成本的點位僅有10個，剩余16個點位未發生成本（成本記為0），對應合同金額6162225.29元，公司就金寶盛世2016年合同提供的相關上畫照片部分無報頭，與分時傳媒的日常工作標準以及與刊掛公司合同約定不符；相關業務人員也無提成，對應虛增2016年收入和利潤5813420.08元（6162225.29元÷1.06，成本0元）。3個LED屏廣告金額12027178.15元，累計缺少發布105天，按未發布時間所占比例計算，對應合同金額3253791.85元，對應虛增2016年營業收入和利潤3069614.95元（3253791.85元÷1.06，成本0元）。3.綠能寶（江蘇綠能寶融資租賃有限公司、綠能寶電子商務（蘇州）有限公司）廣告合同，由于外部第三方鳳凰傳媒、無錫聯建和上海竹福證明未全部執行廣告合同，且無對應的外購代理媒體成本，認定該部分業務為虛構，計算過程如下：（1）2015年11月簽訂的880.95萬元合同，聯建光電對此確認營業收入8310849.06元，該合同約定3個LED屏共發布93天（31天×3個），實際僅發布55天，未發布38天，按照實際廣告發布天數計算，實際執行金額508.99萬元，未執行金額371.96萬元，對應虛增2015年營業收入和利潤3509056.6元（371.96萬元÷1.06）。（2）2015年11月簽訂的3800萬元廣告合同，聯建光電對此確認營業成本1509433.96元（160萬元÷1.06）、營業收入35849056.6元。該合同，實際發生采購金額206559.58元，實際發布合同金額12348457.26元，虛增2015年營業收入24279520.21元[（1-12348457.26元÷未抹零合同金額38262600元）×35849056.6元]、營業成本1314566.43元[（160萬元-206559.58元）÷1.06]、利潤22964953.77元。4.與成都四季營銷網絡科技有限公司（以下簡稱四季營銷）2016年11月簽訂的1500萬元廣告合同，廣告實際發布日期為2016年11月18日至2017年3月31日，聯建光電對此確認2016年營業成本199179.85元、2017年營業成本381408.22元，而營業收入14150943.37元全部計入2016年。由于相關收入應與成本匹配，分攤至2016年、2017年兩年，根據收入成本配比計算，2017年1月1日至3月31日廣告發布產生收入9296240.14元[381408.22元÷（199179.85元+381408.22元）×14150943.37元]，該收入應確認在2017年度。因此，四季營銷業務提前確認2016年營業收入、利潤9296240.14元。（四）虛增利潤的計算口徑。上述不符合會計準則的利潤合計60472468.9元，其計算口徑與聯建光電定期報告中的利潤總額相同，并非聯建光電所稱的凈利潤，故無需再減去企業所得稅、文化事業建設費及附加。其中，關于企業所得稅，《企業會計準則第30號—財務報表列報》應用指南，已將利潤表的格式模板按照分步法列示：利潤總額=營業收入-營業成本+營業外收入-營業外支出，凈利潤=利潤總額-所得稅費用，利潤總額不涉及所得稅費用是會計常識。關于文化事業建設費及附加，根據聯建光電賬套和財報，聯建光電未完全按照其2014年-2017年傳媒業務收入繳納文化事業建設費，文化事業建設費與本案虛增收入的業務無直接對應關系，且文化事業建設費屬于“稅金及附加”會計科目，而根據聯建光電2018年4月27日對外發布的《關于前期會計差錯及追溯調整的公告》及瑞華會計師事務所出具的專項審核報告，聯建光電共追溯調整了2015年-2017年合并利潤表的營業收入、營業成本、資產減值損失和營業外收入4個科目的金額，但未對“稅金及附加”科目進行追溯調整，說明本案虛增收入的業務不存在聯建光電所稱“文化事業費及附加應扣減未扣減”問題。（五）主觀過錯。應受行政處罰的行為須以過錯為要件，從接近客觀真實和提高行政效率等考慮，行政處罰適用過錯推定。聯建光電披露不實即表明其有過錯，其主觀不存在過錯應合理解釋證明。但聯建光電僅以“無法察覺”“進行了專業審計”“已經作出了合理盡職的安排”抗辯，始終無法提出客觀證據，無法說明其適當、謹慎地履行了法定義務，排除違法責任。子公司雖然是獨立的法律主體，但不是法定的信息披露義務人，其財務數據最終合并報表到上市公司，由作為信息披露義務人的上市公司對外披露。聯建光電有義務謹慎編制合并分時傳媒財務信息在內的信披文件，有效防止子公司舞弊。違背該義務，將不應確認的收入合并體現在公開披露的財務報表中，又無法說明不存在過錯，就應承擔行政責任。（六）追責時效。1.董監高基于其職務承擔法定保證義務，董監高離職時間為其履職終了之日，由于履職行為不具有連續性，離職時點距離違法行為被發現超過2年的，對該部分人員不再給予行政處罰，符合行政處罰法的規定。2014年年報簽字董監高中，王以建、高炳棋2015年3月20日離職，王**2015年8月2日離職，謝國富、鐘明霞、曾江虹、錢可元、張艷君2015年8月20日離職，以上人員離職時間至2017年10月12日均已超過2年。2.而上市公司定期報告披露不實，在被發現、糾正之前處于連續狀態，追責時效應自行為終了（即公告更正）之日起計算。2018年4月27日聯建光電發布會計差錯追溯調整公告，是違法行為終了之日。（七）過罰相當。聯建光電2014年-2017年連續實施信息披露違法行為，持續時間長，累計虛增營業收入61787035.34元，虛增利潤60472468.9元，數額巨大，嚴重損害投資者權益，影響證券市場秩序，對其在法定幅度內處罰，過罰相當。（八）證據和調查程序問題。一審該局提交了3張光盤（91本卷電子版）及光盤資料，包括認定聯建光電及所有涉案人員責任的全部證據。除了聯建光電，其他當事人并未起訴，為便于高效質證，該局按照法庭要求提交了50項與聯建光電有關的證據，不存在隱匿有利于聯建光電證據情形。聯建光電賬套光盤調取自上訴人，其本身具備查看條件，該局現場攜帶查看軟件到庭，但聯建光電質證過程中未請求查看光盤內容，也未就該證據單獨發表意見，屬于怠于行使質證權。聯建光電《自查報告》、分時傳媒《情況說明》和其他書證（蓋有聯建光電及其關聯公司等調查對象騎縫章）的來源和形式均符合法定要求，可以作為定案證據。聯建光電一審已當庭確認處罰程序并無不當，該局也提交了處罰程序證據，聯建光電上訴稱未提供調查取證程序證據，原審未評價處罰程序等，與事實不符。請求駁回上訴。
被上訴人證監會辯稱：（一）分時傳媒系聯建光電收購的全資子公司，其財務信息是聯建光電披露財務報表的重要內容。分時傳媒在綠能寶、金寶盛世和柒泉小酒廣告發布合同實際僅部分執行的情況下，按照合同已全部執行來確認收入，虛增營業收入及利潤，四季營銷廣告實際發布時間跨2016年和2017年，且相關成本分別在2016年和2017年結轉，但相關收入全部計入2016年，虛增收入及利潤，不符合《企業會計準則—基本準則》（2014年修正）第九、十二、十九條，導致聯建光電定期報告虛假記載。收到的廣告客戶業務回款，應根據業務實質與客戶協商情況進行會計處理、對外列報。如其認為業務發生真實，且符合收入確認條件，應計入營業收入；如認為收到的款項為往來款，應計入預收賬款或應付賬款等應付款項科目；如認為客戶已將該筆款項視為捐贈款，則應計入營業外收入。（二）主觀過錯。財務報表審計并不能減輕被審計單位管理層或治理層的責任。2005年證券法第六十三條規定，上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載，據此，上市公司信息披露違法的行政責任，并不以主觀過錯為構成要件。而且，在對賭框架下，聯建光電仍負有有效管控分時傳媒的法定義務，對賭協議并不是怠于履行法定義務的理由。根據《企業內部控制基本規范》（財會〔2008〕7號）等規定，上市公司應當重點加強對子公司的管理和控制，調查了解子公司情況，本案中，聯建光電應當準確掌握分時傳媒的財務信息，確保母子公司會計制度統一，但聯建光電未能舉證證明其對分時傳媒盡到有效管控的職責。相反，聯建光電在內部審計發現分時傳媒收入核算存在問題的情況下，仍未對分時傳媒會計核算采取有效的管控措施，允許子公司財務數據直接并入母公司報表并向公眾披露。分時傳媒主要依據合同和驗收單時點確認收入，導致財務核算和合同執行脫節，如驗收單由客戶在上畫時即確認，沒有合同執行完畢的驗收單；驗收單形式不完備，沒有簽章和日期。
經審查，原審判決認定的事實，本院予以確認，另認定以下事實：
1.西藏大禹偉業廣告有限公司（以下簡稱西藏大禹）系成都大禹偉業廣告有限公司（以下簡稱成都大禹）的全資子公司，成都大禹系分時傳媒的全資子公司。聯建光電從2014年5月起，將分時傳媒及西藏大禹、成都大禹納入合并財務報表范圍。
2.分時傳媒與柒泉小酒2014年8月簽訂的1500萬元廣告發布合同，約定在37個點位發布廣告，含2個LED屏和35個廣告大牌，發布期為2014年9月1日至12月30日，其中32個廣告大牌未在約定期內發布，該32個大牌合同約定金額656.8萬元，但分時傳媒按照整個合同金額1500萬元確認2014年營業收入14150943.4元。
西藏大禹與柒泉小酒2015年簽訂的626.4萬元廣告發布合同，約定在11個點位發布廣告，含2個LED屏和9個廣告大牌，發布期為2015年12月1日至31日，其中2個廣告大牌未在約定期內發布，該2個大牌合同約定金額100萬元，但西藏大禹按照實際收款626萬元確認2015年營業收入5909433.96元。
3.西藏大禹與金寶盛世2015年9月簽訂的920.1萬元廣告發布合同，約定在79個點位發布廣告，含46個廣告大牌、31個地下停車場燈箱、2個LED屏，發布期為2015年10月1日至2016年1月31日，但均未在約定期內發布，而西藏大禹按照實際收款920萬元確認2015年營業收入7643245.37元、2016年營業收入1036917.77元。
西藏大禹與金寶盛世2016年1月簽訂的2100萬元廣告發布合同，約定在29個點位發布廣告，含26個廣告大牌（發布期2016年2月1日至4月30日，之后部分替換、延長）和3個LED屏（發布期2016年2月1日至5月31日，之后2個LED屏延長至6月12日），其中16個廣告大牌未在約定期內發布，3個LED屏在約定期內實際共發布282天，未發布105天，但西藏大禹按照合同金額2100萬元確認2016年營業收入19811320.77元。
4.西藏大禹與綠能寶2015年11月簽訂的880.95萬元廣告發布合同，約定在3個LED屏發布廣告，發布期2015年12月1日至31日，為此西藏大禹向無錫聯建光電節能科技有限公司、上海竹福文化傳媒有限公司外購3個LED屏點位，外購金額10萬元。實際共發布55天，未發布38天，實際發生外購媒體成本61289元。但西藏大禹按照合同金額880.95萬元確認2015年營業收入8310849.06元。
西藏大禹與綠能寶2015年11月簽訂的3800萬元廣告發布合同，約定在38個LED屏發布廣告，發布期2015年12月1日至31日，為此西藏大禹使用了向鳳凰都市傳媒科技股份有限公司外購的36個LED屏點位，外購媒體共實際發布綠能寶廣告351天（另有2個自有媒體發布62天，外購自有合計實際發布413天），未發布765天，綠能寶廣告實際發生外購媒體成本206559.58元，但西藏大禹按照合同金額3800萬元確認2015年營業收入35849056.6元。
5.西藏大禹與四季營銷2016年11月簽訂1500萬元廣告發布合同，約定在北京、上海、廣州17個LED屏發布廣告，發布期為2016年11月15日至12月31日，實際除于2016年11月18日至2017年1月3日在上述3個城市17個LED屏發布外，還于2017年1月1日至3月31日在杭州、成都、南京、深圳、廈門5個城市的17個LED屏發布，廣告主均為任游網（成都果范創想科技有限公司）。該合同（2016XZKD四季營銷02）的營業收入14150943.37元，西藏大禹全部計入2016年，營業成本580588.07元則分別計入2016年（199179.85元）和2017年（381408.22元）。
本院認為，本案是證券行政處罰及行政復議糾紛，〔2018〕7號《行政處罰決定書》六項處罰主文中，僅第一項被處罰人是聯建光電，聯建光電可就此提起行政訴訟，其他五項的被處罰人不是聯建光電，聯建光電無權起訴，故不屬于本案審查范圍。本案二審爭議焦點是，證監局對上市公司定期報告披露的財務數據不符合會計準則有無管轄權，客觀上聯建光電涉案定期報告披露的營業收入和利潤是否符合企業會計準則、是否構成虛假記載，涉案行政處罰是否以信息披露義務人主觀上有過錯為要件，聯建光電主觀上有無過錯，涉案行政處罰是否超出處罰時效。
第一，深圳證監局對本案有無管轄權問題。
證監會《信息披露違法行為行政責任認定規則》第八條規定：“信息披露義務人在信息披露文件中對所披露內容進行不真實記載，包括發生業務不入賬、虛構業務入賬、不按照相關規定進行會計核算和編制財務會計報告，以及其他在信息披露中記載的事實與真實情況不符的，應當認定構成所披露的信息有虛假記載的信息披露違法行為。”據此，上市公司定期報告披露的財務數據不符合會計準則，也屬于虛假記載，屬于證券監督管理機構管轄范圍。聯建光電上訴主張，分時傳媒如有虛增營業收入和利潤行為也屬于會計違法行為，與上訴人無關，根據會計法第四十二條應由財政部門管轄，深圳證監局并無管轄權，系將上市公司信息披露是否合法與并表子公司會計處理是否合法這兩個問題混為一談，本院不予采納。
第二，聯建光電涉案定期報告披露的營業收入和利潤是否符合企業會計準則問題。
關于是否符合會計準則，根據二審補充認定的事實，并表子公司在與柒泉小酒、金寶盛世、綠能寶的廣告發布合同未履行完畢的情況下，將整份合同金額扣除增值稅確認為營業收入，并在聯建光電涉案定期報告中披露，并表子公司在與四季營銷的廣告發布合同跨年度履行的情況下，將全部營業收入計入2016年度，并在聯建光電涉案定期報告中披露，不符合《企業會計準則第14號—收入》（2006）第十條“企業在資產負債表日提供勞務交易的結果能夠可靠估計的，應當采用完工百分比法確認提供勞務收入”的規定。聯建光電上訴主張西藏大禹2017年1-3月為四季營銷發布的廣告與雙方2016年簽訂的廣告發布合同分屬兩份獨立的合同，不存在提前確認營業收入問題，因與西藏大禹將2017年1-3月廣告發布成本計入上述2016年合同的營業成本不符，本院不予采納。企業確認不符合會計準則的營業收入是否產生稅費繳納義務，與信息披露是否合規、行政處罰是否合法不屬于同一爭議，聯建光電上訴主張營業收入既然遭被上訴人認定為虛增，相應稅費706萬元行政機關就應當退還，因與本案無關，本院不予審查。
關于不符合會計準則的營業收入，被上訴人算出的金額基本正確，但是西藏大禹與綠能寶2015年11月簽訂的880.95萬元合同，按照被上訴人主張的實際發布天數占比，實際履行金額應為520.99萬元（55天÷93天×880.95萬元）而非508.99萬元，未履行金額應為359.96萬元，對應不符合會計準則的2015年營業收入應為3395849.1元（359.96萬元÷1.06），被上訴人直接采用聯建光電《自查報告》少計實際發布天數算出的實際履行金額，導致多計不符合會計準則的營業收入，本院予以糾正。
關于不符合會計準則的利潤的計算口徑，根據《企業會計準則第30號—財務報表列報應用指南》利潤表的格式，利潤表中“利潤總額”無需減去企業應繳納的所得稅費用，聯建光電涉案定期報告的合并利潤表也符合上述格式，文化事業建設費及附加雖然屬于利潤表中營業成本下的“營業稅金及附加”項目（營改增后稱“稅金及附加”），本不應計入“利潤總額”，但聯建光電涉案定期報告披露上述不符合會計準則的營業收入對應的利潤時，也未減去應繳文化事業建設費及附加，亦即被上訴人未減去企業所得稅、文化事業建設費及附加，該計算口徑與聯建光電相同，聯建光電上訴稱被上訴人計算口徑有誤，多計了706萬元利潤，本院不予采納。
重新計算后，聯建光電2014年不符合會計準則的營業收入和利潤均為6196226.42元，占其當期披露合并利潤總額162358353.65元的3.82%；2015年不符合會計準則的營業收入為36261408.48元，利潤為34946842.05元，占聯建光電當期披露合并利潤總額270272432.36元的12.93%；2016年不符合會計準則的營業收入和利潤均為19216192.94元，占聯建光電當期披露合并利潤總額472424418.94元的4.07%。聯建光電涉案定期報告披露的上述財務數據不符合會計準則，構成虛假記載。
第三，涉案行政處罰是否以信息披露義務人主觀過錯為要件，及聯建光電主觀上有無過錯問題。
關于是否以信息披露義務人的主觀過錯為處罰要件。根據《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修正）第二十五條、第二十六條，原則上行政處罰以當事人能注意有過錯為前提，無注意能力者即無過錯可言，一般不能處罰。該法2021年修訂后第三十三條也規定原則上以當事人有主觀過錯為處罰要件。《中華人民共和國證券法》（2014年修正）第六十三條（發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏）并非上述原則規定的例外，證監會辯稱結果歸責，否定“盡職免責”的可能性，本院不予采納。
關于聯建光電主觀上有無過錯。聯建光電上訴稱系因他人的行為導致信息披露不實，聯建光電已履行了法定注意義務，還施以特別注意，仍無法發現，故主觀上并無故意或過失，理由不成立。因為分時傳媒、西藏大禹等并表子公司確認營業收入是否符合權責發生制，聯建光電通過合理的內部審計即能發現，內部審計與聯建光電現金及發行股份購買資產協議中承諾期內聯建光電不干擾分時傳媒原股東對分時傳媒日常經營的約定并無沖突，外部審計機構作為受聘于聯建光電的輔助人，如果嚴格遵守注冊會計師審計準則，也能發現。故發現涉案營業收入和利潤不符合企業會計準則，并未超出對賭協議框架下聯建光電的注意能力、注意義務。雖然涉案外部審計機構對涉案年度財務報表出具了標準無保留審計意見，但并不符合注冊會計師審計準則，有深圳證監局出具的警示函為證，聯建光電作為經營者，要求將其注意能力和注意義務降低到外部審計機構的準則以下，本院不予采納。聯建光電應發現、能發現涉案營業收入和利潤不符合企業會計準則，仍予披露，主觀上有過錯。
第四，涉案行政處罰是否超過處罰時效問題。
《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修正）第二十九條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”聯建光電2014年年報、2015年半年報、2015年年報、2016年半年報、2016年年報和2017年半年報披露財務數據連續不實，屬于連續狀態，處罰時效應自2017年半年報發布之日起算。2017年半年報于2017年8月發布，距2017年12月7日深圳證監局立案調查時未超過2年。聯建光電上訴稱信息披露行為瞬時完成，不能將影響的持續性等同于行為的持續性有理，但忽視定期報告之間的連續性，主張發布2014年年報距深圳證監局立案調查時已超過2年追訴時效，不應列入處罰范圍，本院不予采納。
綜上，聯建光電2014年年報至2017年半年報披露財務數據連續不實，深圳證監局在法定量罰幅度內處以警告并罰款60萬元，證監會予以維持，結果并無不妥，原審判決正確，依法應予以維持。聯建光電上訴請求撤銷原判、改判撤銷〔2018〕7號《行政處罰決定書》和〔2019〕50號《行政復議決定書》，理據不足，依法應予以駁回。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人深圳市聯建光電股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 林勁標
審判員 戴劍飛
審判員 郭瓊瑜
二〇二一年八月二十五日
書記員 林希翱
