PE機構對目標企業進行了解，經常會遇到國有企業改制的情況，有的企業歷史有過改制，有的企業正在實施改制，也有的企業將要進行改制，無論哪種情況，PE機構都應關注改制的合法性、是否存在重大法律瑕疵等問題。有時，目標企業也會求助于PE機構，對歷史上的改制進行合法性評估，對正在進行或擬將進行的改制出謀劃策，甚至于還希望PE機構對改制當中的一些敏感、重要問題進行研究、出具方案，共同推進。
本文旨在對國有企業改制過程中的主要規則做一梳理，供實踐參閱使用。
一、改制的主要法律依據
國有企業改制的法律依據主要有：
1、《中華人民共和國企業國有資產法》，人大常委會制定，2009年5月1日生效。
2、《中華人民共和國公司法》，人大常委會制定，1993年12月29日制定， 1999年12月25日第一次修訂， 2005年10月27日第二次修訂，2013年12月28日第三次修訂，于2014年3月1日起實施。
3、《國務院辦公廳轉發國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業改制工作意見的通知》（國辦發[2003] 96號文件），國務院國資委制定，2003年11月30日生效。
4、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號令），國務院財政部、國資委制定，2004年2月1日生效。
5、《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》（國資發產權[2005]78號文件），財政部、國務院國資委制定，2005年4月1日生效。
6、《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》（國辦發[2005]60號文件），國務院國資委制定、國務院辦公廳轉發，2005年12月19日生效。
7、《國務院國有資產監督管理委員會關于進一步貫徹落實<國務院辦公廳轉發國資委關于進一步規范國有企業改制工作實施意見的通知>的通知》（國資發改革[2006]131號文件），國務院國資委制定，2006年7月21日生效。
二、“改制”的內涵與外延
現有法律、法規對國有企業改制的內涵并無明確界定。就其外延而言，國辦發[2003] 96號文件第一條規定“國有企業改制應采取重組、聯合、兼并、租賃、承包經營、合資、轉讓國有產權和股份制、股份合作制等多種形式進行”，《中華人民共和國企業國有資產法》第三十九條規定：“本法所稱企業改制是指：1、國有獨資企業改為國有獨資公司；2、國有獨資企業、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司；3、國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。”
據此，廣義的國有企業改制應包括：企業組織形式的變更（如全民所有制企業改制為公司）、資產重組、增資、股權轉讓、聯合、兼并、租賃、承包經營、合資等等；其實質是企業組織形式及國有成份的變更。
凡在前述外延內的“改制”行為均應受本文前文所述法律依據之約束。
三、國有企業改制的法律程序
國有企業改制，最常見的是清產核資、資產剝離、優化重組后，改制為有限責任公司，也有改制為股份有限公司，或者不改變組織形式僅進行資產重組、股權結構變動。此過程中，可以不引入第三方，原股權結構不變；也可以引入民間或其他國有股東，改變原企業的股權結構，優化公司治理結構，提高資本效率。依據本文第一部分所提法律規定，一般而言，無論采取何種改制方式，均應遵循以下程序：
序號
事項
內容
依據
1
方案制定
方案制定機構
國有企業改制，包括轉讓國有控股、參股企業國有股權或者通過增資擴股來提高非國有股的比例等，必須制訂改制方案。方案可由改制企業國有產權持有單位制訂，也可由其委托中介機構或者改制企業（向本企業經營管理者轉讓國有產權的企業和國有參股企業除外）制訂。
方案主要內容
改制方案的主要內容應包括：改制的目的及必要性，改制后企業的資產、業務、股權設置和產品開發、技術改造等；改制的具體形式；改制后形成的法人治理結構；企業的債權、債務落實情況；職工安置方案；改制的操作程序，財務審計、資產評估等中介機構和產權交易市場的選擇等。
[2003]96號
[2005]60號
2、
方案審批
方案審批
國有企業改制方案需按照《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令第３７８號，以下簡稱《條例》）和國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱國資委）的有關規定履行決定或批準程序，未經決定或批準不得實施。
特殊事項的審批
國有企業改制涉及財政、勞動保障等事項的，需預先報經同級人民政府有關部門審核，批準后報國有資產監督管理機構協調審批；涉及政府社會公共管理審批事項的，依照國家有關法律法規，報經政府有關部門審批；國有資產監督管理機構所出資企業改制為國有股不控股或不參股的企業（以下簡稱非國有的企業），改制方案需報同級人民政府批準；轉讓上市公司國有股權審批暫按現行規定辦理，并由國資委會同證監會抓緊研究提出完善意見。
[2003]96號
3
清產核資
清產核資
國有企業改制，必須對企業各類資產、負債進行全面認真的清查，做到賬、卡、物、現金等齊全、準確、一致。
清產核資結果經國有產權持有單位審核認定，并經國有資產監督管理機構確認后，自清產核資基準日起2年內有效，在有效期內企業實施改制不再另行組織清產核資。
企業實施改制僅涉及引入非國有投資者少量投資，且企業已按照國家有關規定規范進行會計核算的，經本級國有資產監督管理機構批準，可不進行清產核資。
權益界定原則
要按照“誰投資、誰所有、誰受益”的原則，核實和界定國有資本金及其權益，其中國有企業借貸資金形成的凈資產必須界定為國有產權。
損失認定程序
企業改制中涉及資產損失認定與處理的，必須按有關規定履行批準程序。
法定代表人與財務負責人責任
改制企業法定代表人和財務負責人對清產核資結果的真實性、準確性負責。
未進入改制范圍資產的處置
沒有進入企業改制資產范圍的實物資產和專利權、非專利技術、商標權、土地使用權、探礦權、采礦權、特許經營權等資產，改制后的企業不得無償使用；若需使用的，有償使用費或租賃費計算標準應參考資產評估價或同類資產的市場價確定。
[2003]96號
[2005]60號
4
財務審計
財務審計
國有企業改制，必須由審批改制方案的單位確定的中介機構進行財務審計和資產評估。確定中介機構必須考察和了解其資質、信譽及能力；不得聘請改制前兩年內在企業財務審計中有違法、違規記錄的會計師事務所和注冊會計師；不得聘請參與該企業上一次資產評估的中介機構和注冊資產評估師；不得聘請同一中介機構開展財務審計與資產評估。
領導人離任審計
凡改制為非國有的企業，必須按照國家有關規定對企業法定代表人進行離任審計。改制企業必須按照有關規定向會計師事務所或政府審計部門提供有關財務會計資料和文件，不得妨礙其辦理業務。任何人不得授意、指使、強令改制企業會計機構、會計人員提供虛假資料文件或違法辦理會計事項。
[2003]96號
[2005]60號
5
資產評估
資產評估
國有企業改制，必須依照《國有資產評估管理辦法》（國務院令第91號）聘請具備資格的資產評估事務所進行資產和土地使用權評估。國有控股企業進行資產評估，要嚴格履行有關法律法規規定的程序。向非國有投資者轉讓國有產權的，由直接持有該國有產權的單位決定聘請資產評估事務所。
無形資產的評估
企業的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產必須納入評估范圍。評估結果由依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位核準。
土地使用權的處置
企業改制涉及土地使用權的，必須經土地確權登記并明確土地使用權的處置方式。進入企業改制資產范圍的土地使用權必須經具備土地估價資格的中介機構進行評估，并按國家有關規定備案。涉及國有劃撥土地使用權的，必須按照國家土地管理有關規定辦理土地使用權處置審批手續。
[2003]96號
[2005]60號
6
征得債權金融機構同意
改制要征得債權金融機構同意，保全金融債權；金融債務未落實的企業不得進行改制。
[2003]96號
7
職工安置方案與職代會同意
職代會與職工大會審議
改制方案必須提交企業職工代表大會或職工大會審議，并按照有關規定和程序及時向廣大職工群眾公布。應當向廣大職工群眾講清楚國家關于國有企業改革的方針政策和改制的規定，講清楚改制的必要性、緊迫性以及企業的發展思路。在改制方案制訂過程中要充分聽取職工群眾意見，深入細致地做好思想工作，爭取廣大職工群眾對改制的理解和支持。
職工安置方案
國有企業實施改制前，原企業應當與投資者就職工安置費用、勞動關系接續等問題明確相關責任，并制訂職工安置方案。職工安置方案必須經職工代表大會或職工大會審議通過，企業方可實施改制。職工安置方案必須及時向廣大職工群眾公布，其主要內容包括：企業的人員狀況及分流安置意見；職工勞動合同的變更、解除及重新簽訂辦法；解除勞動合同職工的經濟補償金支付辦法；社會保險關系接續；拖欠職工的工資等債務和企業欠繳的社會保險費處理辦法等。
企業財務狀況公開
企業實施改制時必須向職工群眾公布企業總資產、總負債、凈資產、凈利潤等主要財務指標的財務審計、資產評估結果，接受職工群眾的民主監督。
經濟補償金問題
改制為國有控股企業的，改制后企業繼續履行改制前企業與留用的職工簽訂的勞動合同；留用的職工在改制前企業的工作年限應合并計算為在改制后企業的工作年限；原企業不得向繼續留用的職工支付經濟補償金。改制為非國有企業的，要嚴格按照有關法律法規和政策處理好改制企業與職工的勞動關系。對企業改制時解除勞動合同且不再繼續留用的職工，要支付經濟補償金。企業國有產權持有單位不得強迫職工將經濟補償金等費用用于對改制后企業的投資或借給改制后企業（包括改制企業的投資者）使用。
[2005]60號
8
律師出具法律意見書
企業改制必須對改制方案出具法律意見書。法律意見書由審批改制方案的單位的法律顧問或該單位決定聘請的律師事務所出具，擬改制為國有控股企業且職工（包括管理層）不持有本企業股權的，可由審批改制方案的單位授權該企業法律顧問出具。
[2005]60號
9
實施改制方案及后續工作的開展
根據改制方案，進行新公司名稱核準或變更登記；彌補注冊資本缺口并驗資；批準新的公司章程，選舉董事、監事，聘任經理班子；進行公司登記和稅務登記；國有產權、土地、房屋產權等相關權屬登記、資質變更登記；完善職工勞動關系和社保關系的接續、改制前后債權債務承繼、業務合同和其他需要變更或處理的善后事宜。
10
交易管理
非上市企業國有產權轉讓要進入產權交易市場，不受地區、行業、出資和隸屬關系的限制，并按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定，公開信息，競價轉讓。具體轉讓方式可以采取拍賣、招投標、協議轉讓以及國家法律法規規定的其他方式。
[2003]96號
注：
1、“國辦發[2003] 96號”文件對改制當中的方案制定、審批、清產核資、財務審計、資產評估、金融債權的落實、職代會審議及通過等事項作出了明確規定；“國辦發[2005]60號”文件重申前述要求、并做了特別強調，同時提出改制方案必須由律師或法律顧問出具法律意見；“國資發改革[2006]131號”文件再次重申并強調了上述要求。
2、2009年5月1日生效的《中華人民共和國企業國有資產法》第四十一條、四十二條再次明確要求：企業改制涉及重新安置企業職工的，應當制定職工安置方案，并經職工代表大會或者職工大會審議通過；企業改制應當按照規定進行清產核資、財務審計、資產評估，準確界定和核實資產，客觀、公正地確定資產的價值。
3、從以上內容可以看出，改制過程中應特別重視清產核資、財務審計與資產評估工作，這是界定改制范圍、保證改制的合法合理、防止國有資產流失的重要工作內容。
四、改制中的管理層入股問題
國有企業改制中，管理層入股是一個十分敏感而現實的問題。通常，國有企業管理層入股改制企業的方式有兩種，一是增資擴股方式進入，二是受讓原股東轉讓股權方式持有。現有監管規則，對該兩種參與方式的監管分別在不同規則中規定。相關規則筆者將獨立成文，在“國有企業管理層持股規則梳理”中詳細闡述，此處不再贅述。
五、改制重組中民間資本的引入
2012年5月23日，國務院國資委印發《關于國有企業改制重組中積極引入民間投資的指導意見》，鼓勵國企改制中積極引入民間投資，按其規定，引入民間資本應當：
1、符合國家對國有經濟布局與結構調整的總體要求。
2、通過產權市場、媒體和互聯網廣泛發布擬引入民間投資項目的相關信息。
3、應當優先引入業績優秀、信譽良好和具有共同目標追求的民間投資主體。
4、民間投資主體可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等法律、行政法規允許的方式出資。
5、民間投資主體可以通過出資入股、收購股權、認購可轉債、融資租賃等方式進行。
6、可以共同設立股權投資基金，參與改制重組，共同投資戰略性新興產業，開展境外投資。
7、國有企業改制上市或國有控股的上市公司增發股票時，應當積極引入民間投資。
