某工程公司承包G210B標段后，將其中的橋梁樁基挖孔工程分包給馬某，馬某將其中1號橋、7號橋樁基挖孔工程分包給李某，李某又轉包給張某。張某組織人員具體施工。李某與張某結算，李某欠張某工程款28萬元。張某起訴李某支付工程款28萬元，要求工程公司、馬某承擔連帶責任。
庭審查明，張某施工的該工程，工程公司欠馬某15萬元，馬某欠李某15萬元。
本案的焦點是，馬某、工程公司是否對李某欠張某的28萬元工程款承擔責任？承擔什么責任？
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”實際施工人是最高人民法院在《解釋》中創設的一個新概念。最高人民法院負責人在公布該《解釋》時答記者問中，對“實際施工人”的闡釋是：“承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。”最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對實際施工人的概念作了相對更為具體的詮釋：“《解釋》使用了“實際施工人”的稱謂，是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。”實際施工人并非在工地做某項具體工作的工人。本案的實際施工人為張某。
《合同法》第272條第2、3款，《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了"違法分包"的情形，盡管具體表述略不同，但法律與行政法規對"違法分包"行為的界定基本是一致的。"違法分包"主要指以下行為： ⑴總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；⑵建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；⑶施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；⑷分包單位將其承包的工程再行分包。本案中李某、馬某應為違法分包人。
“欠付工程款”應包括⑴已經結算未支付的“欠付工程款”；⑵尚未結算的工程款；⑶已經結算尚未到期的工程款。
欠付工程款的范圍是發包人所欠違法分包人或轉包人的全部工程款還是僅僅針對實際施工人實際施工工程部分的工程款？根據代位權理論，實際施工人行使代位權向發包人所主張的權利，可為其債務人即轉包人或違法分包人對發包人現有的實體上的一切財產性權利，但專屬于債務人及依權利本身性質不可轉讓的權利除外。欠付工程款應該是發包人所欠的違法分包人或轉包人全部工程款。
發包人欠付轉包人或違法分包人工程款的數額，是以起訴時的欠款數額確定，還是以判決書生效時的數額確定？應當以發包人收到法院送達的起訴書之日的欠款數額作為判決承擔責任的欠付工程款數額。實際施工人無論是否采取保全措施，發包人收到法院送達的起訴書之后，未經法院允許私下向轉包人或違法分包人支付工程款，是惡意串通規避法律、損害實際施工人利益的無效行為。
實踐中實際施工人在起訴時往往會要求轉包人或違法分包人與發包人之間承擔連帶責任，而部分法院判決也會支持這一請求，作出發包人與轉包人或違法分包人之間承擔連帶責任關系。連帶之債是承擔連帶責任的前提，而連帶之債是指以同一給付為標的，各債權人或各債務人之間有連帶關系的多數人之債，其中數個債務人連帶承擔以同一給付為標的的債務。發包人對轉包人或違法分包人的債務與轉包人或違法分包人對實際施工人的債務基于不同的合同產生，發包人與轉包人或違法分包人之間承擔并非同一債務，二者不存在承擔連帶責任的連帶之債基礎。而且，承擔連帶責任必須有法律的明確規定。發包人承擔的欠付工程款責任不是連帶責任。
《合同法》第73條第1款規定：“第七十三條因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”《最高人民法院關于適用<</SPAN>中華人民共和平共和國合同法若干問題的解釋>（一）》第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經法院審理后認定代位權成立的，由次債務人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的相應的債權債務關系即予消滅。”實際施工人向發包人主張工程款的權利，是代位行使轉包人或違法轉包人對發包人的權利，因此，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔的是直接給付責任，并非墊付責任或連帶責任。法院判決發包人直接向實際施工人清償的欠款數額，轉包人或違法分包人的債權債務關系消滅，該部分欠款數額轉包人或違法分包人不再承擔給付責任。
就本案來說，發包人工程公司應當直接向張某清償15萬元工程款，另有13萬元工程款應當由李某清償。
作者：文偉 http://qblaw.cn
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