就業協議，一個很大的小問題
從實習生到職業人，是千百萬大中專院校學子人生的第一步跨越，在這關鍵的人生轉型期，就業協議扮演了極為重要的過渡角色：而作為粘合學生與用人單位意愿的重要載體——就業協議，在實踐當中卻屢屢釀造爭議，現就就業協議相關法律問題輸理解答如下：
一、 何為就業協議？
就業協議，又稱三方協議，是《高校畢業生就業協議書》的簡稱，該協議由國家教育部或各省、自治區、直轄市就業主管部門統一印制,由畢業生、用人單位和學校三方簽署，明確三者在畢業生就業中的權利義務的書面協議。該協議依據的是原國家教育委員會1997年頒布的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第二十四條的規定:“經供需見面和雙向選擇后,畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書,作為制定就業計劃和派遣的依據。未經學校同意,畢業生擅自簽訂的協議無效。”
在性質上，就業協議屬民事協議，實習生畢業前在用工單位實習，與用工單位建立的是雇傭關系而非勞動關系，因為實習期間實習生雖然得服從實習單位的實習管理,但是對實習單位并不具有依附性,反倒在身份歸屬上仍然依附于供其完成學業的學校，所以實習生不具有勞動者身份，在獲得勞動者身份以前簽署的就業協議也不適用勞動法而僅受合同法調整。違反就業協議的任何一方均須承擔違約責任。
在內容上,就業協議既包括了學校對學生的就業過程進行行政管理的內容,例如移轉學生檔案、發放報到證等內容,也包括用人單位和學生平等自愿協商的內容,其中關于違約金的內容就是這種雙方平等協商后約定的內容。違反這些內容的行為就是違約行為,應當承擔違約責任。教育部關于《全國普通高等學校畢業生就業協議書》管理辦法規定:畢業生在協議書上簽署個人意見之后,用人單位或學校兩方之中只要有一方在協議書上簽字,畢業生即不得單方面終止協議的簽訂工作。畢業生違約時,必須辦理完畢與原簽約單位的解約手續,然后將原協議書交還招生就業工作處,并換取新的協議書。
二、就業協議的沖突解決
1、就業協議與實習協議
在簽訂就業協議以前，許多用工單位通常與在校生簽訂實習協議，明確實習期間的工作內容、報酬及工作時間等，而一旦簽訂新的就業協議，意味著一些權利和義務可能發生變更，如實習的報酬、工作內容等。如果就業協議與實習協議內容發生沖突，如何解決？
按照合同法的基本原理，后生效的合同往往較先生效的合同更具法律效力，若兩份協議并無沖突，應當同時履行。如就業協議未規定實習報酬，而實習協議規定了確定的實習報酬數額，在就業協議簽訂以后，應當繼續履行實習協議規定的內容，若就業協議規定的內容與實習協議相沖突，則應當以后生效的就業協議為準。
2、就業協議與補充協議
就業協議由于涉及到學校方、高校就業辦等主體的管理要求，其涉及學生和用工單位的權力義務內容往往極為簡單的，許多用工單位為了進一步明確雙方權利義務，往往在簽訂就業協議的同時簽訂補充協議或附加協議，譬如關于實習報酬、人身損害、保密義務等條款。
由于補充協議往往基于就業協議而產生，其與就業協議構成從合同與主合同的關系，若補充協議與就業協議條款無沖突，應當并行履行。若條款有沖突，譬如就業協議約定的違約金為5000元，而補充協議規定的違約金為1萬元，此時應當遵照主合同即就業協議的約定5000元執行。另一反面，就業協議往往有學校一方的管理界入，其更能體現締約時的公平合理原則，而實習生與用工單位的雙向補充約定，雖屬于自由約定，但實習生締約的弱勢地位明顯，應當從保護實習生角度去理解條款間的沖突。
3、就業協議與勞動合同
就業協議通常有期限規定，協議到期終止，用工單位應當與畢業生簽訂勞動合同，但許多用人單位往往在就業協議中規定“效力順延條款”即如果畢業生在一定期間內改變就業意向,在該期間內不繼續履行就業協議中的相關約定,必須依據就業協議支付違約金。
案例：某大學生王某是2006屆畢業生。畢業前，他與一家網絡公司和學校簽訂就業協議書，協議規定，王某第1年為見習期，服務期為3年，每差1年支付1萬元違約金。2006年7月，公司與王某簽訂了勞動合同，期限4年，并規定了3個月的試用期。工作１個月后，王某向公司提出辭職申請，被拒絕。公司扣留了他的檔案，并要求支付4萬元違約金。
王某認為，試用期間雙方可以隨時解除勞動合同，網絡公司要求交違約金或賠償金沒有道理。網絡公司認為，王某是公司依據國家有關政策法規引進的外地生源。而勞動合同產生的基礎是三方協議，如果要解除勞動合同，前提是要首先解除三方協議，所以王某應當首先承擔違反協議的相關責任。
本例中網絡公司通過就業協議約定服務期以及違法服務期的違約責任，而實際上關于服務期是勞動合同中方可約定的內容，用人單位企圖把見習期、服務期、違約金的效力延伸到勞動關系中，這實際上是不成立的。因為第一，就業協議本身是有時效限制的，在畢業生拿到報到證去單位辦理入職手續后，該協議因履行完畢而自動終止，其有關的條款也隨之失去效力。而在勞動關系建立以后，相關的權利義務受《勞動法》調整，根據《勞動法》及有關規定，王某只要履行提前三十天即可解除合同，其辭職權受法律保護。因此單位以違反就業協議為由要求王某承擔違約責任不能成立。
因此，就業協議與勞動合同適用不同的法律規范，單純的“效力順延條款”只是用工單位的一廂情愿，并不能起到真正的約束作用。
三、人力資源管理中的風險規避
1、事實勞動關系風險規避
在現實生活中，許多已經畢業的學生“以實習的名義”尋找工作，用工單位接納以后往往只是發一些實習補貼，其實習報酬標準往往與最低工資的標準相去甚遠，由于已畢業的學生其身份已是適格的勞動著，其與用工單位所建立的關系為勞動關系，受勞動法調整（合同簽訂、最低工資、工傷責任、社會保險等）。如根據《勞動合同法》規定，勞動關系自用工之日起建立。這也意味著用工單位應在1個月內與勞動者簽訂勞動合同，否則將承擔雙倍工資的懲罰責任。招用這類“有實習生之名，而無實習生之實”的畢業生，會給企業帶來極大的風險。而用工單位在就業協議終止后未及時簽訂勞動合同也會給未來的事實勞動關系爭議留下了隱患。
基于此，對于用工單位而言，第一，在選擇實習生時，應當鑒別實習生的身份，要求實習者提供在校學生的身份證明，并控制好學生的實習期間。避免因學生身份關系的轉變而形成事實勞動關系，從而承當不必要的風險和責任。第二，在就業協議終止后應當及時簽訂勞動合同，具體的簽訂日期可以根據報到證、勞動手冊、畢業證等確定。
2、 人身損害風險規避
按照《勞動法》和國家《工傷保險條例》的規定,勞動者在用人單位受傷后,應當進行工傷認定,醫療費用由工傷保險或者由沒有辦理工傷保險的單位支付。但是實習生和用人單位不存在勞動關系,在勞動當中受到了傷害卻很難按照《勞動法》或者《工傷保險條例》來進行工傷認定。
雖然學生實習受傷不能按照勞動案件來處理,但并不意味著實習生在勞動中受到的傷害應當由其自己負責。在這一法律關系中,實習生與學校和用人單位三方同時發生了法律關系:學校作為學生的施教者、監護人和實習活動的指揮安排者,應當預見實習生在實習勞動中必然存在和可能出現的風險,并且承擔相應的法律責任。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，在實習生發生人身損害后，學校和用人單位應當承擔連帶賠償責任。如果學校與用人單位事先對于責任的分擔有約定的,雙方可以按照約定分擔責任,但該項約定不能構成任何一方對實習生受傷的免責。
因此，用人單位應當健全安全生產管理制度，降低發生事故傷害的可能性，避免發生人身傷害事件，對于易發生人身損害的企業，可以考慮為實習生購買意外傷害險等轉移風險。
3、學生違規及違約風險規避
畢業生在實習期間，其勞動過程與普通勞動者并無二致，工作中間也會發生操作失誤、造成企業損失、嚴重違紀等情形，我們把這一類風險統稱為“實習生違規風險”，而另一方面，在實習生簽訂就業協議以后，企業也面臨著實習生因為選擇更好的單位、讀研等而產生的“違約風險”。
對于第一類風險，企業應對的重點應當是管理上的投入，譬如加強對實習生的操作培訓、與實習生簽訂保密協議、加強內部的管理控制等。對于實習生造成企業重大損失的情形，應當事先在協議中規定好損失的計算辦法以及損失的承擔辦法。
對于第二類風險，由于實習生違約成本極為低廉，企業為了違約金而去打官司也往往得不償失，所以規避風險的重點應當是做好事先防范工作，譬如嚴把實習生的招用關，加強前期遴選的投入，在簽訂勞動合同之前，沒有必要過多的投入培養資源，譬如特殊待遇、高價培訓等。
就業協議無小事，無論對畢業生還是對企業，都不可等閑視之。
