【案情】
原告：張勵。
被告：徐州市同力創展房地產有限公司（以下簡稱同力創展公司）。
1999年6月，徐州市泉山區奎山辦事處(原奎山鄉)奎西村舊村改造工程經徐州市有關部門批準分期實施。2003年10月，舊村改造工程二期啟動，被告同力創展公司開始參與該工程，并將該工程定名為橙黃時代小區。建設的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民，其他部分作為商品房對外出售。被告同力創展公司參與上述舊村改造工程后即對其擬開發建設的部分樓盤對外進行出售。2004年2月16日，被告與原告張勵簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份，該預訂單約定：原告預訂被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預計為123平方米，雙方約定房屋單價為2568元／平方米，簽訂合同時單價不變；原告向被告預繳購房款5萬元，合同簽訂時再繳付剩余房款25.8484萬元。同日，原告按上述約定向被告交納房款5萬元。其后，因拆遷受阻，該工程進度拖延，被告同力創展公司未通知原告張勵簽訂商品房買賣合同。
2006年，國務院發文要求自2006年6月1日起對新審批、開工建設的商品房項目中套型面積在90平方米以下的住房必須達到開發建設總面積的70％以上。2007年徐州市政府發文規定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現交框架等結構體系。因此，被告此后建設的橙黃時代小區的商品房套型面積發生了變化。拆遷安置過程中，根據拆遷情況和建設進度，被告同力創展公司將橙黃時代彩園小區8號樓作為拆遷安置房對拆遷戶進行了安置，并于2008年3月19日將其與原告張勵簽訂的預訂單中約定的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室(89平方米)安置給拆遷戶徐西成。
2010年1月21日，被告同力創展公司取得橙黃時代小區彩園組團5、6、7、8號樓的商品房預售許可證。2010年3月，原告張勵起訴要求被告繼續履行合同(預訂單)，后因故撤回起訴，于2010年11月16日再次訴訟，要求被告按原合同(預訂單)價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中，原告張勵表示，如被告同力創展公司確實無房可交，原告則要求被告一次性給付33萬元。
【審判】
江蘇省徐州市泉山區人民法院經審理認為：
民事行為應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，必須遵守國家法律和政策。本案中，原、被告雙方作為具有相應民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》時意思表示真實，且內容比較具體，因此該預訂單在雙方間產生了相應的權利義務關系，其所確定的內容在雙方間產生拘束力。但因該預購單簽訂時所涉及的標的物尚處在規劃之中且被告同力創展公司當時并未取得商品房預售許可，故首先需要確定該預訂單的性質。
一、關于原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》的性質問題。依傳統民法理論，當事人之間簽訂的合同可以分為預約合同和本約合同，預約合同的目的在于當事人對將來簽訂特定合同的相關事項進行規劃，其主要意義就在于為當事人設定了按照公平、誠信原則進行磋商以達成本約合同的義務；本約合同則是對雙方特定權利義務的明確約定。預約合同既可以是明確本約合同的訂約行為，也可以是對本約合同的內容進行預先設定，其中對經協商一致設定的本約內容，將來簽訂的本約合同應予直接確認，其他事項則留待訂立本約合同時繼續磋商。判斷商品房買賣中的認購書究竟為預約合同還是本約合同，最主要的是看此類認購書是否具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即是否具備當事人名稱或者姓名和住所，商品房基本狀況，商品房的銷售方式，商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，交付使用條件及日期，裝飾、設備標準承諾，水電氣訊配套等承諾和有關權益、責任，公共配套建筑的產權歸屬等條款。但一般來說，商品房認購書中不可能完全明確上述內容，否則就與商品房買賣合同本身無異，因此在實踐操作過程中，這類認購書只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之，則應認定為預約合同。
本案中，原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》對于雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、單價、付款時間進行了明確的約定，但因雙方在簽訂該預訂單時作為買賣標的物的商品房尚處在規劃之中而且沒有進行施工，被告同力創展公司也沒有取得商品房預售許可，所以雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款在預訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時協商一致達成。事實上，雙方在該預訂單中通篇所用的詞語表達為“預訂”、“預計”、“預繳(購房款)”，其第五條更是明確約定；“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認購單時對于該行為的性質為預約合同的認識是明確且不存在疑異的。因此，法院確認雙方于2004年2月16日簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預約合同，原告張勵要求被告以該商品房預訂單為依據履行商品房交付義務的主張不能成立。
二、關于違反預約合同應承擔的法律后果問題。具有相應行為能力的人在意思表示真實的情況下簽訂的預約合同在雙方當事人之間產生拘束力，非經當事人協商一致不得更改，否則構成對預約合同的違約。預約權利人可以請求對方履行訂立本約的義務或者賠償損失。本案中，原、被告雙方簽訂商品房預訂單后，因建設商品房用地拆遷安置問題致使商品房開工建設日期拖延，在此過程中，國務院及徐州市政府相繼出臺的有關行政法規對于新建商品房的建筑面積、施工工藝及材料進行了強制性規定，加上新的拆遷安置情況出現，致使商品房建設規劃變更、面積變化及建筑成本增加，應屬于不可預料的情形，不應視為被告同力創展公司故意違反預約合同。但被告在未取得商品房預售許可時即對尚未開工建設的商品房進行出售違反了有關的法律法規，其行為具有違法性；同時在與原告張勵簽訂商品房認購單時對于上述情況估計不足，其后又將認購書中列明的房號安置給他人，致使雙方失去了進一步協商并簽訂本約合同的可能性，雙方簽訂的商品房預訂單終止履行，對此結果被告應承擔相應責任。因此，被告應將原來收取原告的5萬元予以退還，并應對原告承擔違約責任即被告應對原告因此而造成的損失承擔賠償責任。
三、關于原告損失的確定問題。在違約責任中，承擔責任的一方應給對方造成的利益損失進行賠償。本案中，原告張勵在與被告同力創展公司簽訂預訂單后，有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務，從而喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會，因此被告因違約給原告造成的損失應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定，但因被告所開發建設的房屋無論是結構還是建筑成本都與雙方簽訂預訂單時發生了重大的變化，因此原告以被告開發建設房屋的現行銷售價格作為賠償標準亦顯失公平，法院不予采納。綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額，對于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。
綜上所述，對于原告張勵要求被告同力創展公司交付不低于90平方米房屋一套的訴訟請求，不予支持，但對其關于如被告無房可交則賠償損失的主張應予以采納，并將損失數額確定為15萬元。據此，依照民法通則第四條、第六條，合同法第四十二條的規定，判決：一、被告同力創展公司于本判決生效后10日內退還原告張勵預交的房款5萬元；二、被告同力創展公司于本判決生效后10日內賠償原告張勵損失15萬元；三、駁回原告張勵的其他訴訟請求。
宣判后，雙方當事人均未在法定期限內提起上訴，一審判決已經發生法律效力。
【評析】
本案的關鍵在于裁判理由中所歸納的對原、被告所簽訂預訂單的性質認定，即該預訂單究竟是商品房買賣合同，還是屬于被告辯稱中的預約協議，或是屬于商品房交易意向協議，它們在法律上的性質和后果有何不同？針對這些問題，筆者試圖通過一些理論上的闡釋和分析來回答。
一、關于預約協議的認定標準
市場是復雜的，市場主體之間的依賴程度有所不同，由古典契約法理論所構建起來的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。而且在古典契約法下，市場主體在締約階段的權利僅能通過締約過失責任予以保護，而這在實務中早已被證明是不夠的。{1}于是，出現了預約制度。所謂預約，即約定將來訂立一定契約的契約。{2}就是當事人之間約定將來訂立具體合同的合同，將來訂立的那個具體合同為本約，而此前約定簽訂本約的合同為預約。按照私法自治原則，當事人享有廣泛的合同自由，包括是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立什么樣內容與形式的合同的自由等。我國民法通則、合同法均未提及“預約”這個詞，但學理上是承認預約概念的，而且最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第115條也規定：“當事人約定以交付定金作為合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”該規定中的定金，指的就是立約定金，也叫做預約定金，實際上就是對訂立合同的預約行為作出的法律上的認可。生活中通常表現為認購書、預定書、意向書，還有像本案中的預訂單等，都是一種預約協議的形式。所謂預約協議，是商品房買賣雙方當事人在簽訂商品房買賣合同之前所簽訂的一種法律文書，是雙方對買賣商品房有關事宜進行初步法律確認的一種書面憑證。其內容一般包括雙方當事人基本情況、商品房基本情況、購房款的計算及交付、簽訂正式合同的期限等。{3}因此，商品房認購中的預約協議是商品房買賣活動中較為常見的一種協議，通常都是因為簽訂正式商品房買賣合同的時機尚未成熟，為了將來能夠訂立正式的合同而進行的一種預先約定。
預約協議本質上應屬于形式完備的合同，因為這個合同具有雙方當事人確立合同關系、明確權利義務的一般性規定。但是，預約顯然與其他合同不一樣，它是以將來需要再簽訂具體的合同為目的的。一個交易合同的成立往往需要多次反復的協商，至少對于進行協商的當事人來說，通常總會形成類似于階段性成果的合意，一旦這種成果具有法律意義上的確定性，即使尚未對具體的事項達成一致意見而留待以后再行協商，也應當認定協商所形成的階段性成果為預約內容，其應當對雙方當事人產生約束作用。通過達成的預約，對未來雙方之間能形成特定合同的目的進行確定，從而起到穩固雙方交易機會的作用。{4}同時，也可為將來訂立本約打下一個相對穩定的基礎。
在特殊情況下，即表面上看是要約邀請的內容，但當其進入合同之中時，就會成為合同內容的一部分。例如，最高人民法院《
關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第
3條規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”學者也承認，如果在此后的締約過程中當事人對要約邀請中的相關內容未再磋商或有相反意思表示，且相對人對此有合理信賴的，該內容可以作為默示條款而進入合同。{5}很顯然，此種情形是以本約的成立為前提的，是對當事人意思的一種推定，單純的要約邀請是不會一經對方承諾即可以成立合同的。而且，此種情形下要約邀請只是確定了合同的一部分內容。“而預約的要約則一經相對人承諾即成立合同，無須本約的成立為前提，也并非當事人意思的推定。預約的要約的內容構成了預約內容的全部。”{6}所以說，看一個協議究竟是意向書，還是預約，并不以其所冠之名為準，而是要看其是否成立合同的要約和承諾，而且要約的內容須具有確定性、可履行性。
在本文所述案例中，雖然原、被告雙方簽訂的預訂單，已對各自的名稱或姓名、房號、建筑面積、單價、付款時間進行了約定，但因作為買賣標的物的商品房尚處在規劃之中，且被告方也沒有取得商品房預售許可，故對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款沒有明確約定，需要在簽訂買賣合同時再行協商。正如本案在裁判理由中所言，雙方在該預訂單中通篇所用的詞語表達為“預訂”、“預計”、“預繳（購房款）”，其第五條更是明確約定“在甲方（被告）通知簽定（訂）《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定（訂）《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認購單時對于該行為的性質為預約的認識是明確且不存在疑異的。雙方于2004年2月16日簽訂的預訂單，已經構成商品房認購中的預約，是以將來簽訂商品房買賣合同為目的的預約協議。
二、預約協議的性質及其效力
由于預約具有自身獨特的法律性質，而法律對其規范又不太周延，所以對其性質的認定，曾出現過許多說法：一是實踐中商品房認購書屬于法律上的預約合同，是當事人雙方對將來訂立本約即正式的商品房買賣合同的約定，是開發商與購房者訂立正式合同的合意，而非房屋買賣合同本身。二是預約協議本身的內容，就是未來本約合同內容的組成部分，違反預約之約定也應承擔違約責任。三是預約協議只是簽訂合同的意向書，并不屬于合同。因為預約協議僅對正式合同的有關內容進行了大概約定，不能成立獨立的合同。四是所謂預約協議僅僅為要約，購房人或者售房人違反預約的約定未能簽訂房屋買賣合同，屬于一方沒有承諾，無違約責任可言。五是預約協議本身為獨立的合同，其可以與買賣合同并列，即如果當事人是在平等自愿的基礎上表達了自己的真實意思，則從程序、形式和內容上看，預約協議都已經符合合同的成立要件，即使日后簽訂正式合同，也不過是對預約協議的補充和進一步的細化。
之所以出現這么多的觀點，主要是因為法律上對預約協議的性質規定不明確，導致在實踐中無法統一對待。不僅如此，在理論上，由于對預約包括所謂的意向書的法理研究不夠深入，所以也導致各種觀點頻繁亮相。當然，比較一致的理論依據還是合同法理論上的預約理論。因此，必須從預約與本約的區別方面進行鑒別。預約合同與本約合同不是從屬關系。在商品房買賣過程中，如果雙方訂立了所謂的預訂協議，則該協議中通常都具有當事人身份情況、標的物情況、付款方式等內容，目的就是為了將來能夠簽訂正式的商品房買賣合同，以明確雙方具體的權利義務關系。而這個具體的合同的內容，在沒有新約定的情況下，不應當與預約協議書中的內容發生沖突。這就是說，預約協議對將來的合同簽訂具有法律上的約束力。因此，如果在預約協議中約定當事人將來有簽訂合同的義務，或者約定了一些能夠確定的義務，而一方當事人卻予以違反，則另一方有權基于一方的不履行簽訂本約的行為，而訴請法院強制其履行。若一方對于預約協議所確定的義務不履行的，另一方也有權訴請要求其承擔違約責任。可見預約的生效，使當事人負有將來按照預約規定的條件訂立本約的義務。{7}比如在商品房預約買賣合同中，售房人負有為購房人保留確定的房屋并不得轉賣他人的義務，購房人則負有在一定期間內交付定金（拆遷安置房除外）、與售房人簽訂正式合同的義務。違反預約雖然不能構成對本約的違反，但并不是沒有任何責任。正如我國臺灣學者史尚寬先生認為的那樣：因預約所產生的債權與普通債權有同樣的效力，即預約義務人如果不訂立本約，那么，預約權利人可以請求其履行或者依強制執行以判決代其意思表示。請求此判決之訴與請求本約上債務的履行之訴可以合并提起。在債務不履行時，有請求損害賠償的權利。{8}即主張預約可以強制實際履行，不履行時應賠償期待利益的損害。故筆者認為，如果是純粹意義上的、以將來訂立本約為內容的預約，應當對其訂立本約的行為進行強制，若因預約一方當事人拒不簽訂本約而造成另一方損失的，則另一方有權基于信賴利益請求對方承擔賠償責任。
有人認為，商品房預約協議所約定的內容是雙方應當去洽談購房合同，并不是對雙方簽訂購房合同的直接確認，因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括房號、價款、付款方式、房屋面積等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。{9}筆者認為，在商品房預約協議具備購房合同主要內容的前提下，應當認為預約合同已經成立；如果開發商收取了購房款，則更說明雙方當事人已經開始履行他們之間所達成的協議了。所以，應當把商品房預約協議看成是一種已告成立的協議，否則，收取購房款就沒有合法依據。這種觀點，實際上已為有關司法解釋所肯定。{10}司法解釋表明，雖然商品房銷售管理辦法明確規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且賣房人收受了購房款，就應當將商品房預約協議視為購房合同。因此，只要預約協議確定了房號、面積和價格等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，售房人便負有為認購人保留預訂的商品房的義務。但是應當注意的是，只有在售房人拒絕履行洽談簽約義務時，買受人才有權請求法院強制其將房屋出售給自己。如果開發商履行了洽談義務，雙方無法就商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同的主要內容達成一致，那么，買受人仍然無權提出強制購買的請求。
在本文所述案例中，根據前文分析已經得出，原、被告雙方之間簽訂的商品房預訂單屬于預約協議。既然如此，該預訂單對雙方當事人具有拘束力，權利方有權要求義務方履行預約約定之義務，即被告方作為售房人負有為原告張勵保留預訂的商品房的義務，繼而推導出本案被告負有與原告簽訂商品房交易合同的義務。本案中，原、被告雙方簽訂商品房預訂單后，本約未能訂立屬于不可預料的情形，法院并未強制其與原告訂立本約，但被告在未取得預售許可證時出售商品房已違反了有關法律法規，其行為具有違法性，同時在與原告張勵簽訂商品房認購單時對上述情況尚且估計不足，其后又將認購書中列明的房號安置給他人，致使雙方失去了進一步協商并簽訂本約合同的可能性，雙方簽訂的商品房預訂單終止履行，對此被告的行為仍不能免于其具有締約上的過失責任。
三、違反預約協議的責任及其損失賠償范圍
有觀點認為，預約當事人在他方當事人違反預約義務不訂立本約時，只能請求賠償信賴利益。由于本約尚未訂立、生效，以社會的一般觀念，當事人最終獲得履行利益的蓋然性還比較小。所以，當事人不能被判予履行利益，而只能被判予信賴利益。{11}還有觀點認為，在我國法律中，賠償信賴利益損失對應的責任救濟機制是締約過失責任制度，用締約過失制度賠償一方當事人信賴利益損失，其過錯須發生在簽訂合同過程中。而違反預約這一獨立合同義務而不履行，損害了基于預約協議本身產生的履行利益。如果將不履行預約義務理解為因信賴將來簽訂商品房買賣合同造成信賴利益的損失，等于否定了預約協議作為獨立合同的法律地位。因此，若預約協議無特別約定，應適用合同法的一般規定，追究當事人的違約責任。有學者甚至直言，預約義務人違反預約合同的責任，在性質上就屬于違約責任。{12}實際上，兩種觀點有分歧，是因為其觀察點不一致，一種觀點是從商品房買賣合同的預約角度出發，認定其賠償范圍為信賴利益；另一種觀點從預約協議本身是一種獨立合同的角度出發，認為其違反就應當按照合同法關于違約責任的規則處理。{13}
筆者認為，違反預約內容的行為具有違反合同義務的性質，同時，其行為又具有違反締約上先契約義務的性質。盡管商品房買賣合同未正式簽訂，但是，由于當事人之間已經訂立了預約協議，認購一方可能已經發生了一些費用或者放棄了其它購房的機會，如果將來不能成交，就會給當事人造成損失。而且簽訂認購書的目的，就是能在當事人之間建立一種互相信賴的機制。一方違反預約協議，實質上是違反了本約締結過程中的先契約義務，破壞了締約人之間基于信賴關系而形成的對締結本約的合理期待，故在性質上屬締約過失行為。所以，在就違反預約的責任承擔方式無特別約定的情況下，違約方應當賠償非違約方的信賴利益損失。具體來說，應當區分不同的情況進行處理：1.如前所述，如果雙方所簽訂的預約僅僅是約定雙方應簽訂本約，那么，雙方只負有誠實磋商的義務，在本約未能成立情況下，各方并不負任何責任。2.如果一方未能履行誠信協商的義務甚至惡意磋商，從而導致本約不能成立的，則違反義務的一方就應當承擔賠償對方信賴利益損失的違約責任。當然，若在預約中有定金、違約金等責任條款的約定，則應從約定。3.如果雙方當事人在預約中，對于本約中的主要條款已經形成一致意見，具有確定性和可履行性，那么，雙方對未來履行該協議都具有合理的期待，只要在已有預約協議的內容基礎上，對協議進行補充、解釋和細化，就完全能夠達成一個完整的協議。在此情況下，若一方違反了預約協議，就應當承擔如同違反本約一樣的違約責任，對方不僅可以請求其履行預約協議，也可以要求賠償因不能履行預約協議而造成的直接損失和間接損失。
在本文所述案例中，法院認為，原告張勵在與被告同力創展公司簽訂預訂單后，有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務，從而喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會，對此，相對于將來所應當簽訂的本約合同來說，被告應當承擔締約過失責任。而相對于原、被告簽訂的預訂單而言，被告則構成違約，被告因違約給原告造成損失的賠償范圍，則應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定。由于被告所開發建設的房屋無論是結構還是建筑成本都與雙方簽訂預訂單時已發生了重大的變化，故原告以被告開發建設房屋的現行銷售價格作為賠償標準亦顯失公平。綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額，對于被告因違約給原告造成的損失，人民法院運用法律賦予的自由裁量權酌定為15萬元，是較為合理的，原告的這部分訴訟請求應當獲得法院支持。
（作者單位：江蘇省淮安市淮陰區人民法院）
