建設工程施工合同糾紛是一類政策性強，涉及面廣、爭議額大且較為復雜的案件，在合同的履行和司法實踐中容易對有關法律和實務的理解產生不同認識，根據處理此類案件的實踐和施工企業反映的情況，試就以下問題進行淺析解答，以求與建設企業和法律界同行共同研究探討。
一、發包人拖延工程結算，在結算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六條規定的優先權
合同法第 286 條規定的優先權，是指在發包人有數個債權人的情況下，承包人可以要求對建設工程 的折價或者拍賣，并對折價和拍賣的價款 具有 優先于抵押權和其他債權受償的權利。
最高人民法院《關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對承包人優先權的行使設定了三方面的限制條件 1、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 2、 建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 3、 建設工程承包人行使優先權的期限為 6 個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
根據合同法 286 條和最高法院的關于行使優先權期限的規定，有人認為，實踐中發包人拖延結算的情況比較普遍，如果發包人拖延結算超過 6 個月的期限，即可制約承包人優先權的行使，因此，承包人要行使優先權在實際操作上比較困難。顯然，這種認識把結算作為行使優先權的條件，理由是尚未結算，工程欠款額不明，因此不能行使優先權。
本人認為，是否經結算，并非合同法規定行使優先權的條件。根據合同法 286 條和最高人民法院的司法解釋，承包人行使優先權的條件有三，一是發包人未按約定支付工程款；二、經催告發包人在合理期限內仍未支付；三、 承包人應自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起 6 個月內行使優先權。而并沒有說須以完成結算為條件。 如果發包人拖延決算超過竣工時間 6 個月，承包人就不能行使優先權的話，那么等于承包人的優先受償權完全可由發包人控制，如果是這樣， 合同法規定的優先權在發包人拖延結算時就形同虛設， 顯然這不是立法的本意和取向。 發包人未按合同約定或有關結算的規定時間拖延結算，實質上是拖欠工程款的一種方式。合同法第 286 條并不排斥承包人在發包人拖延工程結算的情況下， 通過訴訟或仲裁確認工程欠款，同時請求確認優先受償權。那種以結算后才能行使優先權條件的認識，有礙于合同法 286 條應有法律價值的實現。作為承包企業，關鍵是要在工程竣工后的 6 個月期間內提起確認優先權的仲裁或訴訟。
第二百八十六條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
最高人民法院于 2002 年 6 月 27 日實施的司法解釋：
1、 人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照〈中華人民共和國合同法〉第 286 條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。
2、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
3、 建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。
4、 建設工程承包人行使優先權的期限為 6 個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
5、 本解釋第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。
二、發包人拖延結算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辯權
這里所說的抗辯權，是指雙務合同約定同時履行或應先履行的一方當事人不履行其應當履行的義務，另一方當事人可以拒絕履行相應的義務而不構成違約。根據合同的約定和有關部門規章的規定，在下列情況下，承包人可以不交付工程 (部分或全部工程)行使抗辯權，一、發包人拖延結算。建設部、財政財政關于 《建設工程價款結算暫行辦法》第二十一條規定 “ 工程竣工后，發、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記 ” ；二、發包人在通過工程竣工驗收時尚拖欠工程進度款的；三、合同約定竣工驗收時發包人應支付工程款而未支付的。上列第一種情況是依據行政規章的規定，第二種情況屬于先履行抗辯，第三種情況屬于同時履行抗辯。但是， 抗辯權的行使應當與對方不履行義務的情況相對應，即不交付的工程價值與工程欠款價值基本相當。如果發包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或者部分不交付影響整個工程使用的，就會造成擴大損失而要承擔賠償責任的問題。因此，承包人 要善于運用法律賦予的抗辯權維護自己的權益，在以不交付工程作為對發包人拖欠工程款進行抗辯時，做到有理有節。
合同法第六十六條 當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。
第六十七條 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。
建設部、財政財 政關于 《建設工程價款結算暫行辦法》第二十一條 工程竣工后，發、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記。
三、承包人未移交全部工程資料，發包人是否可以此作為逾期支付工程款的抗辯理由
現實中有承包人為了促使發包人支付工程款，有不交付部分工程資料以作為催討工程款籌碼的情況，在仲裁中，發包人則會以承包人未交付完整的工程資料作為其拖欠工程款及應負違約責任的抗辯。這種抗辯理由是否成立。
我們認為：如果未交的資料影響到工程結算，發包人以結算條件尚不成就為由拒付相應款項的抗辯可以成立。但在工程價款已經確定或可以確定的情況下，發包人不得以資料未全部交付為由對應付工程款行使先履行或同時履行抗辯權。理由是工程進度款的支付是發包人的主給付義務，而工程資料交付是承包人的從給付義務，發包人不得以承包人未完全履行從給付義務而作為延期履行主給付義務的抗辯理由。但是如果因承包人不交付工程資料給發包人造成損失的，發包人可以要求賠償，如導致工程竣工備案、辦證遲延等造成的損失。
財政部 建設部關于印發《建設工程價款結算暫行辦法》的通知 第十六條第二款 承包人如未在規定時間內提供完整的工程竣工結算資料，經發包人催促后 14 天內仍未提供或沒有明確答復，發包人有權根據已有資料進行審查，責任由承包人自負。
第九條 當合同規定的調整合同價款的調整情況發生后，承包人未在規定時間內通知發包人，或者未在規定時間內提出調整報告，發包人可以根據有關資料，決定是否調整和調整的金額，并書面通知承包人。
四、 承發包雙方另訂合同的何種情況屬于對備案中標合同實質性的變更，兩份合同 (簡稱黑白合同)對價款的約定不一，應以那份合同為結算根據
《招標投標法》第 46條規定： “ 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議 ” 。該規定在法律分類上為禁止性規范，如果違反則為無效。那么何種情況屬于背離合同的實質性內容，招標投標法沒有明確規定。從總體上來說，實質性的內容主要是指工期、質量、造價。其它方面要看招投標文件的具體內容及另行訂立的協議是否涉及設計變更等情況判斷。
根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件適用法律問題的解釋第二十一條規定，中標備案合同與另訂協議約定的工程價款不一致的 ， 工程款的結算應以中標合同為準。雖然雙方的真實意思表示和實際履行是另行訂立的協議 (合同)，中標合同只是為了應付備案，但因這種協議(合同)違反招投標法的強制性規定，應屬無效。
《招標投標法》 第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。
最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
五、 發包人以工程質量問題為由對承包人要求支付工程款提出抗辯時，如何劃分工程質量問題和保修的范圍
在現實中，承包人申請要求發包人支付工程欠款，而發包人常以承包人施工的工程存在質量問題提起反請求以對抗承包人的申請。屬于工程質量問題的，對發包人的反請求應當支持，屬于保修問題的應當按照合同約定的保修規定處理，發包人不能以此為由拖欠工程款。因此需要界定發包人所提的質量與保修的范圍問題。就大概念上來說保修的問題也屬質量的范疇。但 鑒于建筑工程產品與其它產品的不同，有關規定所指的工程質量通常是指存在于地基基礎和主體結構方面，以及嚴重影響使用的情況，而一般的問題則屬于工程保修的范圍。司法實踐中通常以是否 通過竣工驗收或有否實際投入使用作為區分質量與保修兩者的界線。 在工程通過竣工驗收后出現的問題，一般應屬于保修的范圍，在保修期內承包人應當負修理責任。發包人以屬于保修范圍的問題來對抗發包人請求支付工程款的，不能支持。但如果提出的 質量問題涉及 地基基礎、主體結構以及嚴重影響使用 并有相應證據的，應當通過鑒定確定。
最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
最高院關于審理商品房買賣合同案件的司法解釋 第十二條 因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。
第十三條 因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。
交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。
六、發包人在合同規定的結算時間內對承包人提交的決算報告不予答復，能否認定視為認可承包人的竣工結算
此問題的提出在于有關部委行政規章的規定與最高人民法院的司法解釋不一致，且有關規章的規定是在最高人民法院的司法解釋后，在規定不一的情況下，有一個如何理解和適用的問題。我們先來看一下有關規定：
１、二 00 一年十二月一日起建設部 《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》 ( 第 107 號令 ) 第十六條（二）規定：發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。
2 、二 00 四年十月二十日 建設部、財政部財建 [2004]369 號 《建設工程價款結算暫行辦法》 第十六條規定：發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。
3 、二 00 四年九月二十九日由最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過，二 ○○ 四年十月二十五日公布，二 00 五年一月一日起施行的最高人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二十條規定： 當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
4 、2004 年 10 月 29 日國務院辦公廳國辦發（ 2004 ） 78 號文轉發建設部、發展改革委員會、監察部、司法部、財政部、勞動保障部、鐵道部、交通部信息產業部、水利部、人民銀行、審計署、民總局、統計部、銀監委、保監委《關于進一步解決建設領域拖欠工程款問題的意見》第（十七）規定，工程竣工后，建設單位和施工企業要按照《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》和 《建設工程價款結算暫行辦法》等有關規定，進一步規范建設工程價款結算與支付行為，在工程竣工驗收備案時，建設單位應提交按合同約定支付工程款的有關憑證，達不到合同約定比例的，建設行政主管部門不予辦理竣工驗收備案。
顯然，上述建設部、財政部、國務院辦公廳轉發 15 個部委文件的規定與最高人民法院的司法解釋并不一致。按照我國法律之間效力位次的規定，司法解釋是對適用法律的解釋，可以說是法律的規定，而建設部財政部、國務院辦公廳轉發 15 個部委的規定，履于行政規章，行政規章的效力低于法律規定的效力，因此，無論其規定實施的時間是否晚于司法解釋，應當適用最高人民法院的司法解釋。 如果合同中沒有關于 發包人在合同規定的結算時間內對承包人提交的結算文件 不予答復 視為認可的 約定，就不能認定發包人認可承包人的結算文件。
七、合同約定工程造價為固定價，因市場行情變化，材料價格漲落變化大，一方當事人要求調整合同價款的，能否支持
建設工程施工承包合同，一般建設過程時間較長，建材市場價格漲落變化大，當合同約定采用包工包料固定總價，或主要建材單價固定而市場價格發生較大變化時，雙方簽訂合同時所確定的利益關系則會有失平衡。在此情況下，一方以原約定有失公平或政府有關部門出臺倡導協商變更的文件等為由要求調整，另一方則認為應按合同結算而發生爭議的，應當按照合同的約定處理。簽訂合同時與合同履行過程中市場情況等出現較大變化的情況，在理論上叫作情勢變更，在新的合同法未實施前，理論界和和司法實踐中討論和適用情勢變更的情況較多。即在發生一定變更事由的情況下，人民法院或仲裁機構可以根據當事人的申請變更雙方合同的相關約定。為強調合同的穩定性，限制司法活動中的自由裁量權，新合同法的修訂對情勢變更原則基本上采取了否定態度，而強調雙方各自對市場風險的預測和承擔。當事人要求調整價款，實質上是變更合同，能否變更，應當符合合同法有關合同變更的規定。合同法第七十七條的規定，合同的變更應經雙方協商同意。合同法第 54條規定當事人可請求人民法院或仲裁機構變更或者撤銷的是指在訂立合同時顯失公平的，而市場情況的變化是合同訂立后的變化。因此，一該當事人要求變更在法律上缺乏根據。有關行政文件更不能作為變更的根據。且有關部門文件是一般是指導性或倡導性的，適用的前提還是要雙方協商同意，如果雙方不能取得一致意見，則不能適用。因此，不論是總價固定或單價固定，合同一經約定，即具有法律效力，這是一個市場風險的預測和承擔問題，如果合同在固定價款同時約定了 承擔風險的范圍、幅度以及超出約定范圍和幅度的調整辦法，應當從其約定。但在合同總價固定的情況下，固定的價款與圖紙所固定的工程量應是相對的，除非另有約定，變更增加工程量的工程價款應另行結算，有爭議時應適用最高院司法解釋 第十六條規定：因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
合同法 第 八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。
第七十七條 當事人協商一致，可以變更合同。
財政部 建設部關于印發《建設工程價款結算暫行辦法》的通知 第七條 （五）約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調整辦法； 第八條（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。風險范圍以外的綜合單價調整方法，應當在合同中約定。
八、工程聯系單未得到發包方簽證的，工程量、工程價款發生爭議應如何認定處理。
承包人提請發包人簽證的聯系單得不到發包人的簽證、甚至得不到已經送交簽證的回執，是一個令承包人十分無奈且較為普遍的現象，綜觀通用條款有關簽證的規定，對工期順延、安全防護設施、工程量的確認和進度款的支付、變更工程及價款的調整等等，都要求承包人在規定的時間內向工程師提交相應的聯系單或報告。但實際情況是你送了人家一不收，二不簽，或收了不給回執。而聯系單得不到簽證或不能取得送交回執的直接后果影響到工程價款的結算、索賠和進入司法程序后對事實的認定。最高人民法院根據當前的實際情況，為保護施工企業的權益，在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第十九條 中對有關工程量的認定等，作出了有利于承包人的規定， 即 “ 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量 ” 。 當然，這里還有一個如何證明的問題。實踐中，有關會議紀要，施工組織實施方案，經變更的工程發包人同意通過竣工驗收的，都可以作為認定發包人同意施工的證據。對變更的工程量有爭議的，承包人可以申請委托造價審定機構實地勘驗等方法確認，而不必拘泥于承包人是否提交了工程量變更增加的聯系單。
對設計變更工程的價款有爭議，最高人民法院司法解釋第十六條的規定， “ 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款 ” 。 但是，如果雙方當事人是適用建設部的示范合同文本簽訂合同的話，適用最高院的該規定，還需要以向發包人提交工程價款變更的聯系單為條件，因為建設工程合同的通用條款第 31.2條規定， “ 承包人在雙方確定變更后 14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更 ” 。按該條款規定，承包人必須向發包人提出變更工程價款的報告或聯系單。現在的問題是你有否提出變更價款的報告，如何證明你已經提交變更工程價款的報告。該問題的認定與工程量的確認方面是有區別的： 1、適用的條件不同，工程量的簽證通用條款上沒有說不在規定時間內提出就視為沒有變更。而價款的變更條件在雙方簽訂合同的通用條款上已有明確的規定，即承包方必須在14日內出聯系單提出變更要求。如果沒有出聯系單，最高人民法院司法解釋第十六條的規定也就難以適用。在這里聯系單是條件。根據我國法律的規定，在非強制性的法律規定與合同的約定不一致的情況下，應當按照合同的約定處理。最高人民法院的上述規定屬于彌補性規定而非強制性規定。2、在事實認定上的區別在于，工程量是有形的，可用實際結果加以證明，而價款的變更重在程序上的提出，一旦發生爭議很難舉證，也很難認定。因此，施工企業要研究對價款變更條款的約定，及時出具變更價款的聯系單。
最高院司法解釋 第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
九、 送交簽證聯系單、結算文件等應注意的問題
根據當前建設工程承包合同履行過程中工程聯系單簽證難的實際，需要研究送交簽證文件的問題。建設部、國家工商行政管理局制定的 CF-1999-0201 《建設工程施工合同》示范合同文本規定，施工合同由協議書、通用條款和專用條款三部分組成。我們的一些企業領導、項目經理，在簽訂和履行合同時，非常重視協議書和專用條款的內容而往往不太注意對通用條款的研究，由此可能會給自己造成不利，這是需要引起注意問題。根據通用條款的規定，發包人未按時具備開工條件、提供圖紙遲延，停電停水等使工期延誤；未按約支付工程預付款、進度款，因設計變更增加工程量或變更工程價款、工程進度款支付中的計量，竣工驗收等事由的發生，承包人要求順延工期、增加價款或索賠的，應在一定時間內向發包人提出簽證聯系單或報告，發包方收到承包方送交的聯系單、報告后，應在規定的時間內確認， 無正當理由不確認的視為認可 。對送交的竣工報告、結算報告發包人不在規定時間驗收或審定的，則發生相應的法律后果。建設部、財政部關于《建設工程價款結算暫行辦法》也有相應的規定。 因此，在發包人拖延簽證的情況下，承包人能夠證明已經向發包人送交相關簽證報告比簽證本身更為重要、更有利于維護自己的權益。因此，我們應十分重視有關工程聯系單、決算報告的送交。在實際操作中，要研究解決好以下幾點：一、何時交？二、怎么交？三、交給誰？因為這些問題事關在發包人不及時簽證時能否認定其視為認可簽證報告的法律效力，也就是利益和責任的問題。一、何時交，這很簡單，就是按照雙方的約定或通用條款規定的時間提交聯系單、決算報告等，特別是有關價款變更的聯系單，因為通用條款規定不在規定時間內提出則視為有關變更事項不涉及價款的變更，而對其它事由未作如此嚴格的要求。二是怎么交？這里所要強調的是要向對方索要送交憑據或叫送交回執，該回執應能夠證明以下四方面的內容： 1 、送交的時間， 2 、送簽文件名稱， 3 、送交簽證的要求，如要求調整或索賠的金額、順延的工期等。 4 、接收人的簽字。三是交給誰？即 簽證材料送交的對象 ，可以是甲方的法定代表人、施工代表、監理工程師，如這些人推委拒收，可以公證郵寄送達，也可以送交給發包方負有收發轉達職責的收發室、辦公室的人員。
財政部 建設部關于印發《建設工程價款結算暫行辦法》的通知
承包人應當在合同規定的調整情況發生后 14 天內，將調整原因、金額以書面形式通知發包人，發包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發包人收到承包人通知后 14 天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該項調整。
（三）工程設計變更確定后 14 天內，如承包人未提出變更工程價款報告，則發包人可根據所掌握的資料決定是否調整合同價款和調整的具體金額。重大工程變更涉及工程價款變更報告和確認的時限由發承包雙方協商確定。
收到變更工程價款報告一方，應在收到之日起 14 天內予以確認或提出協商意見，自變更工程價款報告送達之日起 14 天內，對方未確認也未提出協商意見時，視為變更工程價款報告已被確認。
第十四條（六）合同以外零星項目工程價款結算
發包人要求承包人完成合同以外零星項目，承包人應在接受發包人要求的 7 天內就用工數量和單價、機械臺班數量和單價、使用材料和金額等向發包人提出施工簽證，發包人簽證后施工，如發包人未簽證，承包人施工后發生爭議的，責任由承包人自負。
通用條款
13.2 承包人在 13.1 款情況發生后 14 天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后 14 天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。
25.2 工程師收到承包人報告后 7 天內未進行計量，從第 8 天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據。
23.4 承包人應當在 23.3 款情況發生后 14 天內，將調整原因、金額以書面形式通知工程師，工程師確認調整金額后作為追加合同價款，與工程款同期支付。工程師收到承包人通知后 14 天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該項調整。
31.2 承包人在雙方確定變更后 14 天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。
31.3 工程師應在收到變更工程價款報告之日起 14 天內予以確認，工程師無正當理由不確認時，自變更工程價款報告送達之日起 14 天后視為變更工程價款報告已被確認。
十 、 發包人將工程款直接支付給項目經理個人，承包人否認收到該部分工程款的能否支持
根據合同相對性原則，建設工程施工合同的主體是承包人與發包人，因此發包人履行付款義務的主體是承包人，項目經理是施工過程中代表承包人行使管理職能的人，而不是合同權利義務的相對人。且實踐中項目經理與承包企業的利益關系并不完全一致。因此，未經承包人授權，發包人直接將工程款支付給項目經理的，屬于履行主體的錯誤，責任應由其自負，除承包人認可或者發包人有充分證據證明支付給項目經理是得到承包人許可的外，對承包人不產生已接受債權的效力。承包人要求發包人支付的，應予支持。項目經理收取的該款項，發包人可以不當得利為由自行追回。
十一、項目經理在負責施工過程中的簽字、承諾是否有效，對外簽訂合同的責任主體是誰
根據建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》規定：項目經理 是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。其 職責包括 負責施工工程的質量、文明安全施工等全面管理，按國家施工規范、質量標準及工程合同約定各項條款，完成工程項目施工任務，以企業法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系等。因此實踐中對項目經理在合同履行過程中就該工程的質量、工期、價款等問題進行簽字確認或承諾認定為職務行為，應由 承包人承擔法律責任。但是，項目經理首先是一個自然人，因此并不是其什么行為都是職務行為，如果能夠確認屬于項目經理個人與他人發生權利義務關系的，因由其本人負責。
建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》
第二條 本辦法所稱建筑施工企業項目經理（以下簡稱項目經理），是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。
第六條 工程項目施工應建立以項目經理為首的生產經營管理系統，實行項目經理負責制，項目經理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任。
第七條 項目經理在承擔工程項目施工管理過程中，履行下列職責：
（一）貫徹執行國家和工程所在地政府的有關法律、法規和政策，執行企業的各項管理制度；
（二）嚴格財經制度，加強財經管理，正確處理國家、企業與個人的利益關系；
（三）執行項目承包合同中由項目經理負責履行的各項條款；
（四）對工程項目施工進行有效控制，執行有關技術規范和標準，積極推廣應用新技術，確保工程質量和工期，實現安全、文明生產、努力提高經濟效益。
第八條 項目經理在承擔工程項目施工的管理過程中，應當按照建筑施工企業與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業法定代表人授權范圍內，行使以下管理權力：
（一）組織項目管理班子；
（二）以企業法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；
（三）指揮工程項目建設的生產經營活動，調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素；
（四）選擇施工作業隊伍；
（五）進行合理的經濟分配；
（六）企業法定代表人授予的其他管理權力。
十二、合同約定履約質量、工期保證金在不符質量或未按期竣工時罰沒，但實際損失小，保證金數額大，施工方認為全部罰沒過高，是否可以調整
工程質量、工期保證金是《招標投標法》第 46 條規定用來擔保工程質量和工期按合同履行的一種擔保方式。在簽訂合同時，承包人往往缺乏對保證金處罰條件的審查，合同對處罰條件和數額的規定不具體，往往籠統地表述為質量不符或工期延誤則保證金罰沒。這就產生一個問題，在質量問題不是太嚴重或工程逾期時間不長，發包人的損失很小、但事先交納的保證金數額很大的情況下，是否可以全部罰沒；在仲裁程序中，承包人要求比照違約金的規定調低能否支持。本人認為，工程質量、工期保證金既是履行合同的一種擔保，也對承包人違約的處罰及因此給發包人造成損失的賠償，它同時具有保證性、處罰性和補償性的特點。當違約損失不大，而保證金數額又較大的情況下，承包人要求比照違約金的規定調整時，應當按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關于調整過高違約金的規定處理。
合同法 第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。
十三、發包人逾期支付工程款，承包人可否要求其支付欠款利息的同時按合同的約定承擔違約責任，如何掌握違約金約定過高及調整的標準
合同法 第 116條 規定在約定了定金同時約定違約金的情況下，當事人可以選擇適用，也就是說不能同時適用。對違約金和利息能否同時并處，合同法未作規定，因此合 同法第 116條規定的定金和違約金不能同時適用的條款不適用于同時約定了違約金及利息支付的情形。因為利息在性質上是法定孳息，而不屬于違約損害賠償的責任范圍，如果 合同中既約定了利息又約定違約金，可以按照約定同時并處 。
根據合同法第 114條第二款的規定，判斷違約金的約定是否過高或過低的標準是實際損失，這就有一個損失認定的問題。損失能夠確認的，應當參照最高人民法院關于審理商品房買賣合同案件的司法解釋處理，即約定的違約金超過實際損失30%以上認定為過高。在損失難以確定，主張違約金過高的當事人也難以舉證證明時，可以參照最高人民法院《關于人民法院 審理借貸案件的若干意見》 第 6條規定標準認定約定的違約金是否過高，即以不超出銀行同期貸款利率的四倍為限，超過四倍的為過高。 對違約金和利息都沒有約定的，可 按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息 。
合同法 第一百一十六條 當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見 》６．民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。
最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第十六條當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失 30% 為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
十四、合同已約定工程價款或雙方已經委托中介機構審價并確認的價款，與政府行政審計確定的價款不一致的，應以哪個作為結算依據
這一問題的提出，在于司法實踐處理和有關行政管理部門的規定定不一，例建設部、財政部印發的《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條規定 “ 政府投資項目，由同級財政部門審查 ” 。第二十五條 “ 政府投資項目除執行本辦法有關規定外，地方政府或地方政府財政部門對政府投資項目合同價款約定與調整、工程價款結算、工程價款結算爭議處理等事項，如另有特殊規定的，從其規定 ” 。根據以上規定，地方政府相應出臺了有關政府投資項目得以財政審計作為工程款結算根據的規定。對此，我們認為如果合同已約定工程價款的結算以政府財政審計為根據的，或雙方合同的約定、其它雙方認可的審價違反法律法規強制性規定應確認無效的，應以政府規定的行政審計為結算根據。但是，當合同的約定或雙方認可的價款不違反國家法律法規的強制性規定而又與財政審計不一致時，應以合同約定或雙方認可的價款為準。 對此，最高人民法院《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》為：河南省高級人民法院：你院 “ 關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示 ” 收悉。經研究認為，審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。
理由 1. 、政府行政審計是對建設單位的行政監管行為，對施工單位沒有法律約束力，而合同對雙方均有約束力； 2 、合同糾紛是民法調整的范圍，審計屬于行政法調整的范圍，按合同處理不影響行政審計對監管對象違規違法行為的處罰； 3. 根據仲裁或審判程序的證據規則，審計結論是證據的一種，并不當然具有法律上高于其他證據的效力； 4 、合同法規定合同一經成立即具有法律效力，如果可用行政審計結論干預合同的約定，就會對合同的安全造成威脅而有損社會的交易秩序。從二者的社會價值判斷，前者大于后者 。
最高人民法院 《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》 （2001民 — -他字第2號）已有明確答復，全文如下：河南省高級人民法院：你院 “ 關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示 ” 收悉。經研究認為，審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。
十五、承包人提交決算報告后，發包人委托造價咨詢機構審價或經雙方協商共同選定審價機構審定價款所出具的報告，一方當事人有異議的，如何認定處理
在仲裁程序中，上述二種審價報告都是證據的一種，原則上應按照證據規則來確認其效力。在具體處理上，應根據委托情況的不同而有所區別。 1、發包人對承包人提交的決算報告單方委托造價咨詢機構進行審價的，本質上屬于被委托的咨詢機構代表發包人對承包人提交的決算報告進行審核，因此如該報告未得到承包人的認可，只能認為只代表委托者即發包人的意見，承包方要求重新委托審價的，原則上應當準許， 2、對上述審價出具的報告承包人認可，而委托的發包人反而不認可的，要考慮發包人與受托人存在的委托合同關系，對受托方出具的產品（這里為審價報告）委托人當然有權提出異議或要求另行委托審價，但鑒于其與受委托人之間涉及委托產品質量爭議合同關系的認定和處理程序問題，在該爭議未作處理前，發包人要求重新委托審價的，本人認為可不予支持。3、對上述審價結論雙方已經簽字認可的，一方反悔要求重新委托審價的，原則上不予準許，但符合下述第十六題情形的除外。
承包人提交決算報告后，發包人與承包人協商共同確定造價咨詢機構審價的，其性質不同于單方委托，應當認為是雙方對工程造價共同委托造價咨詢機構以中間人的角色來審定，審定結論作出后，一方有異議要求重新審定的，應從嚴掌握。對審價機構在出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內提出，當事人超過期限不提，而進入仲裁程序后再提出異議要求重新委托審價的，原則上不予支持。
十六、在仲裁程序進行中雙方選定造價咨詢機構或本會指定委托的機構所作出的審價結論，一方當事人有異議要求重新委托審價的處理問題
進入仲裁程序后需要通過審價確定工程造價的，由負有舉證責任的一方提出申請審價，在仲裁庭組織下由雙方當事人協商確定審價機構，雙方不能取得一致意見的，由仲裁庭指定委托進行審價，審價機構受仲裁庭的委托作出的審價結論，當事人要求重新審價的一般不予支持，但當事人提出證據有下列情形之一的，應予準許：（ 1）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴重違法的；（3）鑒定結論明顯依據不足的；（4）經過質證認為不能作不證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，也可不重新委托。
十七、未采用示范文本簽訂的 建設工程施工合同發生糾紛，在合同對爭議事項約定不明的情況下，是否可以參照 建設部、國家工商行政管理局制定的示范文本中的通用條款適用
建設工程施工合同是一種專業性很強、涉及面很廣的合同，如果沒有通用條款，合同的簽訂難免有疏漏之處而使日后產生糾紛隱患，通用條款的實質內容是把相關行業慣例和法律法規的規定加以匯總以作為固定的合同條款。對于 未采用示范文本簽訂的 建設工程施工合同，因涉及概念、定義、行業慣例中有關程序性等問題發生爭議的，除法律法規有明確規定的外，應當可以參照適用，但對于涉及實體性問題的爭議，例違約責任，工程量、工程價款的認定等則應按照相關法律和證據規則的規定處理，而不宜直接按通用條款的規定適用。
十八、關于逾期支付分期工程預付款、進度款違約責任的追究時效問題
由于建設工程的周期長，價款高，大多合同將工程款分為備料款、預付款、進度款等約定分期支付。實際施工中，發包人有不按約分期支付到位的情況，承包人當時提出索賠主張往往得不到解決。而當結算產生糾紛后則會要求新帳舊帳一起算。因為工期本身很長，到結算時或結算后發包人再主張以前分期付款逾期的違約責任，時間已經較長。時效的起算時間應從每期的逾期日，還是最后一期的逾期日，還是可以到結算日計，實踐中有不同的認識。對此，最高人民法院對借款合同分期償還的時效問題的批復意見為以最后償還日期為時效的起算時間。參照上述批復， 逾期支付工程預付款、進度款的違約責任訴訟時效的起算點，應為合同約定的最后一筆款項的支付日。理由是：建設工程承包合同所設立的是一個整體債權債務關系，分期付款或分不同的款項分階段支付只是債務人履行合同的方式，訴訟時效期限應當理解為是對一個整體債權關系保護的期限。因此，以合同約定最后一期支付的期限為起算時效，更符合時效制度的立法本意。
最高人民法院 1999年關于 “ 借款合同當事人約定以分期的方式償還借款而如何計算訴訟時效的請求答復 ” ：分期給付合同訴訟時效從最后償還的日期開始計算訴訟時效，最高人民法院（ 2000）經終字第232號借款合同糾紛上訴案也確立了分期付款合同保證期間以最后一筆貸款保證期間為計算標準的要旨（詳見浙江省高級人民法院浙法民二（2003）21號《民事審判若干疑難問題討論紀要》第十七題
十九、工程未經結算能否行使訴權或提請仲裁
建設工程施工合同一般都有結算期限約定，如果沒有約定，有關行政規章對結算時間也有明確的規定，發包人在規定的結算期限內不予結算即為違約，結算中雙方對工程造價有不同意見則為爭議，當一方違約、或雙方有爭議時，另一方當事人當然有權提起訴訟或申請仲裁。因此，是否已經結算，并不是提請仲裁或起訴的前提條件。承包人完全可以按照自己的決算作為要求確認、支持支付的請求主張，發包人有異議的，可以在仲裁程序中提出或通過委托審價確定。未經結算不能行使請求權是一種認識上的誤區，這種認識會造成發包人以拖延結算制約承包人行使請求權的不良影響。
建設部、財政部 04 年第 369 號文 （三）工程竣工結算審查期限
單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。
工程竣工結算報告金額 | 審查時間 | |
1 | 500 萬元以下 | 從接到竣工結算報告和完整的竣工 結算資料之日起 20 天 |
2 | 500 萬元－ 2000 萬元 | 從接到竣工結算報告和完整的竣工 結算資料之日起 30 天 |
3 | 2000 萬元－ 5000 萬元 | 從接到竣工結算報告和完整的竣工 結算資料之日起 45 天 |
4 | 5000 萬元以上 | 從接到竣工結算報告和完整的竣工 結算資料之日起 60 天 |
建設項目竣工總結算在最后一個單項工程竣工結算審查確認后 15 天內匯總，送發包人后 30 天內審查完成。
二十、仲裁制度的特點和申請仲裁的條件
我國的仲裁制度是市場經濟發展的產物，是根據市場經濟發展的需要設計的解決民商事爭議的方式，是我國法律體系中與訴訟具有同等法律效力的兩種法律制度之一，并具有以下特點： 1 、實行一裁終局，解決糾紛的時間短、速度快，可避免訟累，降低費用，適應市場經濟條件下快節奏、低成本的特點和要求，具有時效優勢。 2 、仲裁不實行地域管轄和級別管轄，而是根據當事人仲裁協議的約定。由哪個仲裁委員會仲裁由當事人自主選擇，可避免管轄爭議， 3 、當事人可以選擇自己所信任的仲裁員辦理案件，有利于當事人在仲裁員協調下妥善解決糾紛。經濟、民事糾紛涉及特殊的知識領域，仲裁員有各方面的專家，專家斷案可提高辦案質量，保證仲裁的公正性。 4 、仲裁不公開進行，可防止泄露商業秘密，避免影響商業信譽，有利于雙方在比較寬松的環境下解決爭議。 5 、仲裁具有國際通行性，其裁決的執行得到聯合國《承認和執行外國仲裁裁決公約》的支持，可在世界 140 多個締約國、參加國執行。 6 、仲裁程序簡便、靈活，有關程序可由當事人協商進行。
仲裁的條件： 1 、有仲裁協議， 2 、屬于仲裁受理的范圍。因為仲裁不實行級別管轄和地域管轄，仲裁協議應當約定具體的仲裁機構，仲裁與訴訟只能選擇其一。因此，建設工程施工合同糾紛要進入仲裁程序解決，須在合同中約定仲裁條款或事后達成仲裁協議。
仲裁法 第四條 當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲
裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。 第五條 當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。第十六條 仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。
二十一、主體工程的合同約定仲裁，附屬工程的合同未約定的管轄問題
主體工程合同約定仲裁，附屬工程合同未約定糾紛處理方式的，在 工程價款及價款的支付、竣工驗收、結算等與主體工程合同不可分的情況下，附屬工程應當按照主體工程合同的約定進行仲裁。如果是可分的且當事人提出管轄異議的，附屬工程的合同糾紛應當由人民法院管轄。在履行合同過程雙方簽訂的補充合同、協議發生糾紛的，因為是對主合同的補充，應按照主合同的約定仲裁。為避免一個總體工程中的幾個單體工程因合同約定不明引起管轄權爭議或糾紛處理的不便，單體合同的爭議解決方式約定應與主合同一致。
仲裁法 第四條 當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。 第五條 當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。
二十二、 建筑工程 合同解除的條件和程序， 單方解除權與解除請求權的區別
根據合同法和最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件的司法解釋，建設工程施工合同解除的法定條件除合同法第九十四條規定的一般情況外，承包人具有下列情況之一的，發包人可以解除合同 ： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； （二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的； （三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人可以請求解除合同的：（一）未按約定支付工程價款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。
對合同解除的程序，在實踐中有二種不同情況和認識：
（一）、單方解除權的行使的程序。這里所說的 合同解除權是形成權，不是請求權，只要一方當事人提出解除合同，且符合合同解除權行使的條件，合同自解除合同的意思表示到達對方當事人時解除，如對方當事人認為不符合合同解除條件的， 可以請求人民法院或仲裁機構確認。單方解除權的行使，向對方發出解除的通知是必經程序。但是解除合同的通知發出后，行使解除權一方可否或有無必要再要求人民法院或仲裁機構確認解除行為的效力。本人認為，在合同已經開始履行、對方當事人對解除通知不提出異議且對解除合同所涉財產關系和責任承擔的處理采取消極態度的情況下，將使行使解除權一方的解除合同的目的難以完全實現。鑒于這一實際情況，我們不能機械地認為合同法規定應由被通知一方向人民法院或仲裁機構提出申請確認而否定行使解除權一方的請求，因此應當受理行使解除權一方要求確認解除的申請。人民法院或仲裁機構支持申請人解除合同的，合同解除的時間應為解除通知到達對方當事人的時間。
（二）當事人可否在未發解除通知的情況下 直接向人民法院或仲裁機構請求解除合同。對此有二種不同認識，一種認為，申請人未按《合同法》第九十六條行使通知義務，不符合法定程序，可不審查是否已具備解除合同的實質條件，直接裁定駁回請求。另一種意見認為當事人直接向人民法院或仲裁機構請求解除合同的，無須事先向對方當事人發出解除合同的通知，因為當事人此時行使的不是單方解除權而是解除請求權。也就是請求人民法院或仲裁機構用裁決的方式解除合同，而不是自己行使解除權。人民法院或仲裁機構認為當事人的請求具備合同解除的實質條件的，就應支持解除合同的請求。理由有二：第一、《合同法》沒有規定當事人請求解除合同必須先履行通知義務，換言之，《合同法》第九十六條沒有規定履行通知義務是向法院或仲裁機構提出解除合同請求的前置程序；第二、最 高人民法院關于審理建設工程施工合同案件的司法解釋第八條、第九條明確當事人可以請求解除；第三、 一方訴請解除合同，對方當事人認為申請人的解除請求不符合條件的可以提出抗辯。 法院或仲裁機構支持申請人解除合同主張的，合同自裁判文書確定的時間解除。
合同法第九十三條 當事人協商一致，可以解除合同。
當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權人可以解除合同。
第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能實現合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行 ； （四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。
第九十六條 當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。
法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。
最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件問題的解釋 第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； （二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的； （三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的； （四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； （三）不履行合同約定的協助義
二十三、合同約定支付工程款的期限未到，行使優先權的期限已過，但因對方經營狀況嚴重惡化或轉讓工程、偷逃債務等，可否提前行使訴權或提請仲裁
本題發生的事由與合同法設定行使不安抗辯權的事由相似，但與不安抗辯權不同，不安抗辯權是在合同約定應由自己先履行義務，但對方當事人具有上述情況可以暫不履行，本題的情況是債權人已經履行完其應履行的義務，因此不適用合同法第六十八條的規定；也難似適用合同法第 108 條關于預期違約的規定，因為在債務人履行債務期限未到前，且為金錢債務的情況下，很難認定其到期不能履行。此問題的意義在于當事人在簽訂合同時盡可能不要把付款時間約定得太長，以防對方經營狀況惡化而使自己的利益受損。
合同法第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
第一百零八條 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
二十四、未按有關省市規定辦理準入手續的外地建筑企業，與當地業主簽訂的合同是否有效
某些地方和行業，為了強化管理，或基于本地本部門的利益，以行業管理部門、地方政府文件等方式附加某種條件作出強制性規定，對違反此類規定的合同是否有效，應按照合同法的規定認定。我國合同法第 52 條第 ( 五 ) 項規定違反法律、行政法規的強制性規定無效，這里所說的法律、行政法規是指全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，不包括地方性法規和中央各部委制定的行政規章、地方政府制定的規范性文件。因此當地有關政府規定外地建筑企業需辦理有關手續才能準入的規定不能作為認定合同無效的依據。
合同法 第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： ( 一 ) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益； ( 五 ) 違反法律、行政法規的強制性規定。
最高院司法解釋 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的； ( 三 ) 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
二十五、建設工程合同的哪些情況會導致合同無效，無效合同的工程款如何結算
合同法 第 52 條規定了無效合同的五種情形， ( 一 ) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益； (五)違反法律、行政法規的強制性規定。根據建設工程的特點，最高人民法院對建設工程施工違反法律、行政法規的情形作了特別規定：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的； (三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
在最高人民法院司法解釋出臺前，各地在司法實踐中對無效建設工程施工合同價款的結算無統一標準，有的是降低資質結算，有的是按當地行政主管部門發布的信息價、取費標準減計劃利潤等方法處理，這種結算方式存在不少的問題，如果雙方合同約定了下浮的，其結算價可能高于合同價，如果沒有約定下浮，且合同無效的主要責任在發包方時，則發包方反有利可圖而建設承包人卻不能得到利潤，因此對雙方當事人都是不公平的。最高人民法院對無效合同工程款的結算規定為： “ 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持 ” 。即以工程合格為前提，可以按照合同的約定結算工程款。最高人民法院的這一規定，統一了無效合同結算標準不一的問題，且具有較強的操作性。
最高院司法解釋 第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
