公告送達，是一個老問題，還是一個老解決不了的問題。因法院未窮盡其他送達方式直接采用公告送達，導致缺席判決和裁判不公的情形，并不鮮見。而檢察官辦理此類申請監督案件時往往頗為糾結，一方面理解法院案多人少，每案都窮盡送達途徑確實“難為”，而在原告故意隱瞞提供虛假被告地址的情形下，法院似更加“無措”；另一方面同情申請人所受之遇，不合法送達導致當事人訴訟權利的完全喪失，案件處理結果往往難言公正。
從檢察監督角度，除了個案監督糾正之外，觀察法院程序中普遍性問題，提出源頭解決之道，亦為檢察監督的應有之義及問題破解之道。張云霞檢察官是民行檢察年輕的“老前輩”，從事民行檢察工作22年，專業素養高，辦案經驗豐富，是我們剛入行時就學習的榜樣。本文，是她在多年辦案經驗中類型化出的典型案件，對公告送達這個頑疾進行了深入思考，通過監督視角提出此類問題的觀察及破解之道，值得深讀。
作者簡介：張云霞，中國政法大學法律系畢業，現任北京市海淀區人民檢察院民事檢察部主任。1994年從事民行檢察工作至今22年，榮獲北京市首屆民事行政檢察技能比武總成績第一名，第三屆民事行政檢察技能比武“十佳”，2012年被評為北京市檢察業務骨干人才。辦理的王利民析產繼承案榮獲首屆“全國民事行政抗訴精品案件”，白寶明借貸合同案榮獲“北京市人民檢察院民行十大精品案”，程建立擔保追償權案榮獲“北京市人民檢察院民行十大訴訟監督精品案”。制作的“再審檢察建議書”榮獲首屆“全國檢察機關民事行政檢察優秀法律文書”。
一、問題的提出
季某與賀某合伙協議糾紛一案，法院受理后向季某公告送達立案通知書及開庭傳票，因季某未到庭，2008年12月19日法院做出缺席判決，判決季某返還賀某合伙定金季投資款，判決書亦公告送達。2011年1月，法院找到季某要求強制執行，并拘留季某15天，2011年4月再次找到季某要求強制執行該筆款項。
季某于2011年4月向檢察機關申請監督，要求撤銷法院判決。其申請監督稱，法院向其公告送達所有的法律文書均不合法，賀某起訴時其和妻子及家人均住北京海淀區，但法院判決書上卻書寫“出生年月、民族、職業、住址不詳”，法院完全可以直接送達或留置送達；判決書內容季某也一直不知曉，等到兩年后法院強制執行時季某才看到有此判決，令其喪失了上訴權及申請監督權。
檢察院受理該案時，季某已因此案妻離子散，概因本案訴訟中未能享有任何答辯、質證、上訴乃至申請監督的權利導致承擔高額債務，至今仍受法院強制執行困擾。同一法院，審判階段找不到當事人，而執行階段卻輕易地拘留了當事人，不得不令人深思。
（一）檢察監督的幾點觀察
根據民事訴訟法的規定，當事人申請監督的法定期限是六個月。而對于公告送達進而缺席判決的案件，一般都是法律文書生效后很長時間當事人才知曉此事，其上訴權、向法院的申請監督權已喪失，向檢察機關申請監督可以說是當事人最后的司法救濟渠道。根據《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第三十二條之規定，人民法院送達法律文書違反法律規定，影響當事人行使上訴權的，人民檢察院可以受理。
1、發現的問題
據筆者統計，2013年至2015年，筆者所在檢察機關提請抗訴的32件申請監督案件，其中有16件系法院適用公告送達程序缺席判決，僅聽取原告一方當事人陳述，導致認定案件事實錯誤。在案件的辦理中，筆者發現一些此類案件的一般特點和規律：
（1）申請監督人未到庭應訴原因多為原審原告沒有提供正確的送達地址。16件中有9件被告未到庭應訴原因系原審原告提供送達地址有誤，有1件系郵政機構投遞人責任心差，僅投遞一次未找到人便在司法專郵上注明'當事人拒收'字樣。上述16件案件法院在原審訴訟中均采取公告送達。申請監督人是在案件進入執行階段，法院執行人員找到他們并要求其履行義務時，才知曉自己涉訟并申請監督。
（2）送達程序違法比例較高。16件案件中有7件案件送達程序違法。7件中的一件，法官以被告下落不明為由直接公告送達；另外6件系法院在郵寄送達不能后，未能窮盡民事訴訟法規定的其他送達方式，直接公告送達。從我國民事訴訟法關于送達的一節規定看，公告送達是由排序最后的法條規定的。可見，它是在直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達等多種送達方式無效后采用的一種具有補救性質的送達方式。這種送達方式下，當事人了解訴訟文書內容的概率也比較低。在沒有全面調查當事人下落、沒有用盡其他送達方式的情況下，不宜輕易采用，在社會誠信缺失的情況下，極易給出庭一方欺詐訴訟留下空間。
（3）涉及民間借貸比例高。有8件涉及民間借貸糾紛，占16件公告案件的50%。上述6件案件系某銀行利用民事訴訟核銷呆賬，即某銀行明知該貸款是虛假貸款無法追回，通過訴訟獲得勝訴判決，采用一方面申請執行，另一方面緊接著申請執行終結，采取帳銷案存的做法予以沖抵；2件案件涉及虛假訴訟。
（4）訴訟文書載明的審判過程相對簡單。從法院的訴訟卷宗看，凡是被告缺席的案件，盡管適用的是普通程序，但其審理過程相對簡單，庭審的事實調查、質證認證、法庭辯論一般為一、兩句話概括，判決書中法院對事實及證據的審查認定也高度概括。
（5）原告訴請被不當支持。由于被告未到庭應訴，不能對原告的不當主張作出應有的抗辯，致使法院主要依據原告的訴請及提交的證據作出判決，原告的不當訴請得到支持。
2、監督的成效
2013年至2015年，筆者所在檢察院對16件送達程序違法案件進行了監督，其中12件提請上級院抗訴，4件向同級法院發再審檢察建議，16件案件均改判，改判率為100%，監督效果顯著。前文所述季某申請監督案，檢察機關審理期間組織聽證查明了案件事實，并于2011年9月提出抗訴。2013年，法院重新開庭審理，認定季某已經就解除合伙協議與對方達成一致并已實際履行，免除了原審判決季某承擔的債務及高額違約金。
二、公告送達的四點弊端
我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“送達訴訟文書，應當直接送達受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收；”第九十二條規定：“受送達人下落不明或者用本節的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中記明原因和經過。”第一百四十四條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者示經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”
由上述法律規定可以看出，公告送達有著嚴格的適用條件，公告送達作為一種特殊的送達方式，其立足于已經窮盡其他一切送達方法后才允許使用，直接送達是首選，只有在當事人下落不明或其他諸如直接、留置、委托、郵寄送達等方式都無法送達時，才能適用公告送達。而缺席判決立法本意是為了防止當事人惡意不到庭參加訴訟或退出訴訟而導致審判活動無法順利進行而設立，如果傳票是公告送達，而當事人若不知曉公告一事，則根本無法參加訴訟，也無法行使庭審中的辯論質證等權利，而不是惡意不到庭參加訴訟。由此可見，公告送達可能存在對善意當事人訴訟權利的嚴重剝奪情形，法院在適用時一定要慎之又慎，謹防因此造成的司法不公。
1、由于公告送達是一種推定送達，在實際的操作過程中，人民法院并不能保證受送達人真正地知悉公告文書所刊載的內容，并及時地作出反應。這是公告送達與其它送達方式相比最為明顯的缺陷。這一缺陷可能帶來多個層面的問題。
2、從權利保護的角度來看，公告送達可能會對當事人的知情權、聽審權、答辯權、舉證權、質證權等一系列的權利造成損害。當事人在案件審理的過程中，要行使前述權利，首先要了解自己是否已經受到起訴，了解自己是不是本案的當事人。因為公告送達不能保證受送達人真正知悉訴訟文書的所訴內容，所以當事人的知情權和其它權利就自然得不到保護。
3、從審判的角度來看，以公告送達的案件容易造成冤假錯案。一方面，在公告送達的案件中，如果受送達人最終沒有收悉公告所傳達的信息并作出積極的反應，那么案件在審理過程就會缺乏對抗辯論、相互質證等環節，就有可能對案件事實的真實性問題大打折扣，法院依據原告方的一面之詞所作出的判決就會難免造成一邊倒的局面；另一方面，原告方常常會利用公告送達不能直接送達到被告手中的特點，故意捏造一些材料以騙取法院進行公告送達，從而謀取不當利益，造成不公判決甚至錯誤判決。
4、從執行的角度來看，以公告方式進行送達的案件，絕大部分受送達人都沒有固定職業和住址，缺席判決很難使各種權利得到實現，這種制度勢必造成執行難度的增加。
三、公告送達濫用背后的兩種可能
公告送達作為一種法院自身送達的救濟性手段，近年來卻有濫用的趨勢。通過對某中級法院調查得知，該法院從2002年到2006年對公告送達方式適用率的情況是：送達起訴狀副本、起訴通知書時采用公告送達的比例分別為7.3%、7.5%、8.1%、8.0%、8.1%;送達開庭傳票時采用公告送達的比例分別為8.3%、8.5%、9.1%、9.0%、10.1%;送達判決書時采用公告送達的比例分別為15.4%、16.4%、17.1%、18.0%、23.1%。由此可見，公告送達方式的使用率整體偏高，并呈明顯上升趨勢。
公告送達的濫用背后存在兩種訴訟違法可能：一是當事人參與民事訴訟活動的違法；二是法官主導訴訟活動的違法。實踐中，錯誤適用公告送達通常有兩種情況：一是由于原告的不誠信或者惡意而導致錯誤適用公告送達，原告在可以聯系到被告的情況下故意隱瞞聯系方式，從而使法院只能公告送達并缺席判決；二是由于法院的原因而導致的錯誤適用，表現在法院對適用一方當事人是否處于下落不明狀態缺乏嚴格的審查，將本應采用其他方式送達的訴訟文書卻錯誤地適用了公告送達，或者在采用郵寄送達或直接送達無效后但未查明受送達人是否處于下落不明狀態時，就直接改用公告送達方式進行送達。
由于現階段我國《民事訴訟法》關于適用公告送達中的“下落不明”無明確的立法解釋，導致法院在適用時有較大的隨意性，也給少量違法行為提供了操作空間：一是可以查明當事人下落的卻說無法查明，可以直接送達的卻說無法直接送達；二是輕易采納原告方的無法聯系被告方的說辭，不去積極主動的調查當事人親朋好友，獲取聯系方式。通過公告送達及后一步的缺席判決，做出完全倒向原告方的判決。待到執行階段，原告方又手持經公告送達而已經生效的法律文書向法院申請強制執行，若其在快兩年屆滿時申請，導致法院向被告方強制執行時，法律文書已生效兩年，被告方也喪失了兩年法定申請監督期限的申請監督權，徹底被剝奪了答辯、舉證、質證、申請監督等一系列權利，司法救濟渠道對其言已全部關閉。
尤其是同一個案件，如果在執行階段，法院輕易的直接送達了執行通知等法律文書，而在審判階段卻采用了公告送達所有法律文書的方式，這種現象背后可能存在的違法問題，也系檢察院監督的重點。
四、規范公告送達的兩個建議
公告送達與傳票送達造成的缺席審判差別在于，前者是被告根本不知自己涉訟而無法應訴抗辯；而后者往往是被告明知自己涉訟而拒絕到庭應訴。所以公告案件的審判與被告拒不到庭方式的缺席審判相比，客觀上要求法院更加嚴格把握。因此，合法規范的送達是解決缺席判決程序瑕疵問題的前提，而規范的證據審核認定標準，是保證缺席判決實體正確的核心。對規范公告送達，有兩點建議：
其一，規范公告送達。一是提高公告送達的門檻。改變當前僅憑郵寄送達不成就推定構成下落不明而適用公告送達的粗線條做法。二是統一公告送達的方式。當今社會，信息化高度發達，網絡已成為人們獲取信息的重要手段。在統一公告送達的方式上，以法院網為載體，將公告送達的內容在網上公布，開拓微信公告送達等新媒體送達方式，便于本市、全國、乃至世界各地的當事人及時查詢獲悉自己涉訟信息，及時應訴。
其二，規范缺席判決證據審核認定標準。區分情況適用優勢證據與高度蓋然性證明標準，兼顧程序公平與正義。對查明事實真相負起更多的責任，注意查明當事人雖未主張但對正確處理案件有意義的事實，調查當事人雖未提供但卻確定客觀真實的證據，并將整個過程盡可能詳細地在庭審筆錄、判決書等法律文書中予以反映，最大限度地降低公告缺席判決可能帶來的消極影響。
