城市房屋征收中的土地使用權收回問題研究
●作者｜楊博煒（江蘇三法律師事務所律師）
●來源｜作者授權行政涉法研究刊發
【摘要】隨著私權保護意識的提高，城市房屋征收補償成為公眾高度關注的社會問題，所引發的爭議與矛盾日益增多。由于相關法律法規對于城市房屋征收過程中土地一并收回問題未有明確規定，導致了實踐對此問題看法不一。筆者從行政法基本理論出發結合《物權法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等相關法律法規結合實務操作對城市房屋征收過程中土地一并收回主體、方式、范圍、權證注銷等問題進行了初步的探索。
關鍵詞：行政征收 房屋征收 國有土地使用權收回
一、問題的提出
隨著私權保護意識的提高，城市房屋征收補償成為公眾高度關注的社會問題，相關的法律制度也逐漸完善，《國有土地上房屋征收與補償條例》（下稱“征收與補償條例”）的出臺無疑具有里程碑意義。近些年來，隨著我國城市化進程的持續性快速發展和城市房地產價值的爆發性增長，房地產已經成為我國民眾財富的主要承載形式。眾所周知，城市房屋的征收補償金額中占較大比重的并非房產補償而是對于房屋所占土地使用權的價值補償，因此有人認為城市房屋征收的實質實際上是對土地使用權的收回與補償⑴。但遺憾的是《征收與補償條例》僅在第十三條第三款提及土地使用權收回⑵，對于城市房屋征收過程中土地使用權收回的主體、方式、范圍、權證注銷等問題未有明確規定。出現上述問題的原因筆者認為一方面與我國還不存在不動產統一征收補償法律制度有關。我國目前的城市房屋征收補償法律制度主要是集中在《征收與補償條例》及各地方的配套文件中，而目前我國關于城市土地使用權收回的規范主要集中在《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱“土地管理法”）第五十八條⑶及《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱“城市房地產管理法”）第二十條⑷的規定中，但同樣語焉不詳。另一方面也與我國長期的“房地分離”行政管理體制與模式有關。
二、收回的主體、方式、程序
（一）收回的主體及方式
關于城市房屋征收過程中的土地使用權的收回主體及方式，筆者在工作實踐常遇到截然相反的兩種觀點。一種觀點認為，根據《征收與補償條例》第十三條第三款的規定，收回的主體為實施房屋征收的區縣級人民政府；至于征收的方式，鑒于《物權法》已經確立了“房地一體”的處分原則，在房屋征收決定已經對房屋所有權進行征收的情況下中無需再另行表述對房屋所占土地使用權收回的內容。另一種觀點認為《土地管理法》第五十八條已經對國有土地使用權的收回主體、操作程序和實施主體有了明確的規定，雖然《征收與補償條例》第十三條第三款規定了房屋征收土地使用權一并收回，但無論從法律位階、立法功能和規制對象的角度，《征收與補償條例》都未產生改變《土地管理法》相關規定的效力和后果，因此收回的主體仍應為有批準權的人民政府，具體工作由土地行政主管部門履行相關報批程序后以有權人民政府的名義發布國有土地使用權收回決定。
筆者認為上述沖突在縣級管理層面一般不存在，因為在縣級管理體制下，國有土地上的房屋征收主體和是土地收回主體通常是重合的，縣級人民政府完全可以在同一個法律文件中實現房屋及土地的一并收回。然而在市級管理層面這種沖突就是一種共性問題，因為我國目前實行市級管理體制的市區，國有土地上的房屋征收決定是由區級人民政府按照房屋征收的程序作出，而土地使用權的收回主體則一般是有批準權的市級人民政府，實際的操作主體是國土部門，主體上的不一致直接導致了兩者在職權范圍、程序及操作主體上的差異。
筆者認為，城市房屋征收時涉及土地征收的主體應當根據實際情況區分房占地部分的國有土地和無地上建筑物構筑物的空地進行分類操作:
1.房占地部分的國有土地
對于房占地部分的國有土地，則應當由區級人民政府以征收決定的方式進行收回，但是應當在征收決定中表述房屋占用范圍內的土地一并收回的內容。這樣做的主要理由是：
第一，從法律性質上看，就國有土地上的房屋征收過程產生的房屋所有權征收和土地使用權收回而言都具有“基于公共利益的需要、行為的強制性和私有財產權益的轉移”的特征，故此在本質上都其法律本質是相同的，都屬于行政征收⑸。
第二，從法律依據上看，對于征收范圍中房屋和土地面積一致的情況采取此種模式進行操作于法有據。首先，那種認為《征收與補償條例》第十三條第三款與《土地管理法》沖突而不能適用的觀點并沒有從我國的整個法律體系出發來進行系統性研究，雖然《征收與補償條例》第十三條第三款的規定與《土地管理法》第五十八條存在不一致的情形，但隨著物權法的出臺該矛盾已經基本解決，我國的《物權法》已經確立了“房地產一體”的原則并且已經在該法的第一百四十七條、第一百四十八條將上述原則予以顯化，⑹而《征收與補償條例》第十三條第三款規定的房屋征收時國有土地使用權一并收回的內容與物權法這一原則是契合的，符合物權法的規定；從而使得區級人民政府通過征收決定來進行國有土地使用權的收回取得了法律和法規的授權，正如有的學者所言：“只要土地上有房屋，就應當適用房屋征收條例”⑺。
第三，從行政行為客體來看，避免了重復征收，提高了行政效率，有利于補償工作的統一開展。被征房屋所占國有土地面積與征收范圍基本一致的情形意味著被征收的土地具有唯一性，在《物權法》和《征收與補償條例》已經房地一并征收的前提下如果堅持在房屋征收決定之外再行發布國有土地使用權決定的做法實質上意味對同一客體又實施了一次征收，這顯然有悖于法理。另外，以區級人民政府一征收決定的方式實施房地一體征收提高了行政效率，統一了補償主體和標準，有助于保護人民群眾的利益。
2．無地上建筑物、構筑物的國有土地
實踐中有種較為常見的情況，即擬征收的范圍內存在著一片無任何建筑物、構筑物的國有土地（以下為行文方便稱為“空地”），對于這種情況筆者認為應當采取適用土地管理法第58條的相關規定的相關程序以有權人民政府發布國有土地使用權收回決定的方式進行收回。首先，物權法、征收與補償條例確立的房地原則、房地一并征收的原則并不適用于無任何地上建筑物、構筑物的空地；其次，區級人民政府的房屋征收決定的效力不能及于空地；再次，土地使用權是一項的獨立的財產權其應當通過法定的形式被收回并給予補償，不能被實踐中出現的“以大帶小”的方式被“順帶了”。這就需征收管理部門做好房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況的調查登記工作，對于發現的空地及時向本級人民政府和國土資源管理部門報告，做好溝通和信息共享工作，從而有利與征收補償工作的合法順利開展。
（二）程序
《征收與補償條例》在 條已經較為詳細的規定了房屋征收的程序，因此對于房占地部分的國有土地的雖房屋一并的收回的程序應按照上述規定，這里不再贅述。無地上建筑物、構筑物的國有土地的收回程序由于土地管理法第五十八條的只規定了相應的報批程序，具體的實施程序并無提及，但是筆者認為鑒于土地使用權的收回屬于對行政相對人的財產施加負擔性的行政征收行為，從保障行政相對人知情權、參與權和救濟權的角度出發，應當遵循正當程序原則，在定安城東建筑裝修工程公司訴海南省定安縣人民政府一案中最高人民法院經審理認為，根據土地管理法第五十八條第一款規定，定安縣政府為了公共利益需要有償收回涉案土地使用權，在作出被訴的國有土地使用權決定通知之前，未聽取當事人的陳述和申辯意見，違反了國務院國發[2004]10號《全面推進依法行政實施綱要》規定的正當程序原則，最終被判定為違法⑻。因此，在作出土地使用權收回決定前應當聽取被征收人的意見、建議，必要時召開聽證程序，作出決定后應當在現場、當地報紙、政府部門網站上進行公告，做到程序合法。
三、土地使用權一并收回范圍
房占地部分的國有土地一并收回時遇到的另一個問題便是的土地收回面積的確定問題，這一問題直接關系到被征收人的土地使用權被收回的范圍，更關系到被征收人的補償額大小。但對于此立法上并不明確?！墩魇张c補償條例》第十三條第三款只是規定房屋被依法征收的同時國有土地使用權亦被收回，并未提及面積和范圍問題?！段餀喾ā返谝话偎氖邨l中則規定“建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分”，然而對“占用范圍”如何界定也未明確；《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]7號）第三條第二款又規定，建筑區劃內的土地，依法由業主共同享有建設用地使用權，但屬于業主專有的整棟建筑物的規劃占地或者城鎮公共道路、綠地占地除外，但筆者經過研究發現“建筑區劃”并不是一個準確的科學概念，目前并無專門的法律、行政法規和規章對建筑區劃確定的標準和程序等問題作出規定，從僅有的一些地方政策文件中建筑區劃主要是針對物業共用設施設備、建筑物規模、社區建設等因素上劃分⑼，因此的并不是一個面積劃分的概念。筆者認為，房占地部分的國有土地一并收回的面積認定應當遵循“宗地認定法為主，兼顧合法使用”的原則。實踐中，很多人認為房屋征收時對于一并收回的土地使用權面積應嚴格按照兩證的記載為準，實際上各地在登記時對于房屋分攤面積的登記方法各異，所以僅憑權證記載的面積來確定土地使用權的面積有失偏頗，鑒于土地登記是以宗地為最小的登記單位，因此筆者認為在被征收房屋和土地兩證齊全的情況下，應當按照房屋所占的宗地面積為準。然而各地由于歷史原因存在大量手續不全、未經登記的房屋和土地，在征收范圍確定后，各市、縣級人民政府應當組織有關部門對這一部分房屋土地進行調查、認定、處理?！罢加梅秶鷥鹊耐恋厥褂脵嗖粌H包括建筑物占用的土地，也包括為建筑物服務房前屋后當事人合法享有的綠化用地、停車用地、院落用地等空地”⑽最高人民法院【2012】行他字第16號答復中認為：“對土地公有制之前，通過購買房屋方式使用私有的土地，土地轉為國有后迄今仍繼續使用的，未經確權登記，亦應確定現使用者的國有土地使用權。國有土地上房屋征收補償中，應將當事人合法享有國有土地使用權的院落、空地面積納入評估范圍，按照征收時的房地產市場價格，一并予以征收補償。”
四、權證注銷的程序
在完成了國有土地上房屋及其占用范圍內的土地的征收程序后，為了完成后續的用地行為，依《物權法》第二十八條和第三十一條的規定⑾，需要對原有的不動產登記簿記載的原房屋所有權和土地使用權的登記進行注銷。
（一）注銷的時間
關于注銷的時間，有的認為只要房屋征收決定或土地使用權決定作出后即可直接注銷原權利人名下的不動產權證，另一種觀點認為應當待權利人獲得補償完畢后再行注銷。筆者認為第一種觀點雖然與物權法的現行規定不沖突，但容易助長漠視私權的傾向，第二種觀點本身強調了私權的保護但忽視了行政征收權本身的強制性特征，也未考慮現實中工作中的個別征收補償爭議和矛盾的復雜性、產期性。所以，應該綜合來看待注銷權證的時間問題，首先從行政法的基本法理出發，行政征收決定已經做出便具有了拘束力和強制性，物權法也規定生效的行政征收行為可以發生物權的變動效果；法律只是賦予了相對人獲得合理補償的權利，從這個角度而言物權的變動并不以行政相對人獲得補償或補償完畢為前提；然而，過分的強調征收行為的強制性的確容易加大私權被隨意侵害的風險，更容易導致誤解和矛盾，不利于征收補償工作中合法有序開展，因此在權證注銷的時間選擇上應當兼顧上述兩種權力（利）。國有土地使用權證的注銷工作應當待征收部門與被征收范圍內的絕大部分被征收人達成征收補償協議后再行實施較為適宜。對于個別無故不接受合理補償的被征收人可以在履行相關程序后對其國有土地使用權進行注銷。
（二）注銷的程序
國土資源部于2007年頒布的《土地登記辦法》第五十條規定，依法收回的國有土地登記機關可以依職權直接注銷。根據新近出臺的《不動產登記暫行條例實施細則》（下稱“細則”）第十九條第二款第三項的繼續采取了這一做法，人民政府依法做出征收或者收回不動產權利決定生效后，要求不動產登記機構辦理注銷登記，不動產登記機構直接辦理不動產登記。需要強調的是，《不動產登記暫行條例實施細則》雖然在第十七條中規定了依職權注銷需要履行相關公告程序，但從《細則》第十九條的第二款的規定來看，人民政府依法做出征收或者收回不動產權利決定生效后，要求不動產登記機構辦理注銷登記的并不需要進行事先公告，也未賦予相對人以異議權，而是將此權利授予了登記機關。但筆者認為從行政相對人知情權、救濟權、穩定既有法律關系的角度應當就注銷情況的結果在不動產登記機構門戶網站以及不動產所在地等指定場所進進行公告。
【參考文獻】
【1】佟紹偉、蔡衛華 ：《城市房屋拆遷實質是土地使用權的收回與補償》【J】，《中國國土資源經濟》，2010年第6期，第30-32頁。
【2】吳興國：《論國有土地使用權的收回—兼評《國有土地上房屋征收與補償條例》第13 條第3 款》【J】，《中國土地科學》，2011年第9期，第48-53頁。
【3】湛中樂：《我國土地使用權收回類型化研究》【J】，《中國法學》，2012年第2期，第98-107頁。
【4】郭修江：《征收國有土地上房屋是是否應當對被征收人未確權登記的空地和院落予以補償》【J】，《行政執法與行政審判》，2014年第3期，第74-80頁。
【注釋】
⑴參見佟紹偉、蔡衛華 ：《城市房屋拆遷實質是土地使用權的收回與補償》，《中國國土資源經濟》，2010年第6期，第30頁。
⑵《國有土地上房屋征收與補償條例》第十三條第三款規定：“房屋被依法征收的, 國有土地使用權同時收回?！?/p>
⑶《中華人民共和國土地管理法》第五十八條；“有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：（一）為公共利益需要使用土地的；（二）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；（三）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的；（四）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；（五）公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。依照前款第（一）項、第（二）項的規定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償?！?/p>
⑷《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十條：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償。”
⑸吳興國：《論國有土地使用權的收回— 兼評《國有土地上房屋征收與補償條例》第13 條第3 款》，《中國土地科學》，2011年第9期，第51頁。
⑹《中華人民共和國物權法》第一百四十七條：“建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。”第一百四十八條：“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金?！?/p>
⑺湛中樂：《我國土地使用權收回類型化研究》，《中國法學》，2012年第2期，第102頁。
定安城東建筑裝修工程公司訴海南省定安縣人民政府一案案號 一審：(2008)海南行初字第69號 二審：（2008）瓊行終字第159號提審：（2011）行監字第91號再審：（2012）行提字第26號。
⑻定安城東建筑裝修工程公司訴海南省定安縣人民政府一案案號 一審：(2008)海南行初字第69號 二審：（2008）瓊行終字第159號提審：（2011）行監字第91號再審：（2012）行提字第26號。
⑼《成都市建筑區劃劃分暫行辦法》第四條規定，在進行建筑區劃的劃分時，是以宗地紅線內規劃行政主管部門批準的建設工程規劃總平面圖為基礎，在充分考慮物業共用設施設備、建筑物規模、社區建設等因素上進行劃分。
⑽郭修江：《征收國有土地上房屋是是否應當對被征收人未確權登記的空地和院落予以補償》，《行政執法與行政審判》，2014年第3期，第78頁。
⑾《中華人民共和國物權法》第二十八條：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。第三十一條：“依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。”
