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根據(jù)《民法總則》第146條規(guī)定：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”，這是我國現(xiàn)有法律制度在立法供給層面首次確立“通謀虛偽表示行為無效”的法律原則。

出于瑕疵意思表示從事法律行為對(duì)行為效力構(gòu)成影響的立法，早在《合同法》中已經(jīng)有所表述。例如，《合同法》第52條第（一）至（三）項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；”，第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；……。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”

《民法總則》第146條規(guī)定相較于《合同法》前述規(guī)定的不同在于，《民法總則》第146條的組成要點(diǎn)為：

1、行為人與相對(duì)人雙方需具有共同的虛假意思表示；

2、雙方通謀基于虛假意思表示實(shí)施民事法律行為；

3、該表面上實(shí)施的民事法律行為無效；

4、該行為的法律后果應(yīng)根據(jù)虛假意思表示隱藏的真實(shí)意思表示所適用的法律規(guī)定進(jìn)行判斷。

而《合同法》第52條及54條關(guān)于“虛假意思表示行為“達(dá)到“無效”的法律后果，要么需符合“真實(shí)追求并實(shí)際達(dá)到損害國家利益或第三人利益的目的”（例如：《合同法》第52條第（一）至第（二）項(xiàng)），或者需要“通謀的真實(shí)目的非法”（例如：《合同法》第52條第（三）項(xiàng)），或者需具備“一方實(shí)施欺詐行為導(dǎo)致另一方在不知情的情況下基于不真實(shí)意思表示實(shí)施了行為”，雙方不需具有“通謀虛偽”（例如：《合同法》第54條），且該行為的后果是，被欺詐一方有權(quán)要求變更或撤銷合同，而非該行為必然自始無效。

因而，我們認(rèn)為，《民法總則》第146條規(guī)定與《合同法》已有規(guī)定側(cè)重點(diǎn)有所不同，看似更為概括，實(shí)則更具特殊適用性，并非涵蓋或者替代了后者。即146條規(guī)定強(qiáng)調(diào)“通謀虛偽”，而不強(qiáng)調(diào)“目的非法、損害了國家或第三人利益”，且虛假表示行為無效的同時(shí)，行為背后真實(shí)法律關(guān)系的后果將依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)一步判斷，而非簡單直接適用《合同法》第58條合同無效的法律后果。最高人民法院在“通謀虛偽第一案”中對(duì)此條款的引用和論述，就體現(xiàn)了前述要點(diǎn)。

正如前最高人民法院大法官辛正郁撰文所述：“若賦予146條1款以認(rèn)定法律行為“無效”之概括能力，通謀虛偽表示就有可能被濫用。不僅會(huì)對(duì)當(dāng)事人意思自治和交易自由構(gòu)成過度圍剿，亦會(huì)導(dǎo)致法律行為效力規(guī)范及評(píng)價(jià)體系的紊亂。畢竟，絕大多數(shù)民商事法律行為都有可能淪為“名為XX實(shí)為借貸”“名為XX實(shí)為以物抵債”。”（見辛正郁老師文章《<民法總則>通謀虛偽表示之“無效”》）

為明確自2017年10月1日《民法總則》生效實(shí)施以來，全國各級(jí)法院在民商事案件裁判過程中對(duì)《民法總則》第146條適用情況，我們通過查詢中國裁判文書網(wǎng)以及其他法律法規(guī)檢索系統(tǒng)，對(duì)相關(guān)司法案例進(jìn)行了檢索。我們發(fā)現(xiàn)，審理法院援引該條款作為裁判依據(jù)或者有關(guān)案件當(dāng)事人引用該條款作為己方訴求法律依據(jù)的司法案例達(dá)數(shù)百個(gè)，現(xiàn)我們僅將全國主要的中級(jí)以上人民法院（除北京、上海外，其他地區(qū)查詢層級(jí)不包括中級(jí)人民法院）在具有代表性的民商事案生效裁判文書中對(duì)146條的引用和論述情況摘錄如下：

1、通過整理已有司法案例，我們發(fā)現(xiàn)，截至目前援引《民法總則》第146條作為裁判依據(jù)的案件案由主要為“合同糾紛”。其中，實(shí)務(wù)中存在的“名為房屋買賣，實(shí)為借貸擔(dān)保”或者“名為房屋買賣，實(shí)為獲取銀行貸款”的實(shí)踐，常被相關(guān)審理法院認(rèn)定構(gòu)成“通謀虛偽行為”，因而援引第146條規(guī)定認(rèn)定為無效。

2、在部分案例中，法院在適用第146條規(guī)定認(rèn)定相關(guān)虛偽法律行為無效后，直接適用《合同法》第58條關(guān)于合同無效后的清算處理?xiàng)l款“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，而未再對(duì)于真實(shí)法律關(guān)系的效力及依據(jù)做進(jìn)一步論述。對(duì)此可參見，2018年10月18日北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)北京誠遠(yuǎn)農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司與李玉麟農(nóng)村土地承包合同糾紛一案（[2018]京01民終7805號(hào)）、與董宇豪農(nóng)村土地承包合同糾紛一案([2018]京01民終7799號(hào))、與梁小兵農(nóng)村土地承包合同糾紛一案([2018]京01民終7806號(hào))分別做出的生效判決書。

3、在部分案例中，審理法院認(rèn)定相關(guān)行為無效時(shí)，同時(shí)援引《民法總則》第146條及《合同法》第52條規(guī)定，而未將兩條款的適用情形加以區(qū)分。例如，在2018年8月27日北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)董凱與北京日森園林景觀工程設(shè)計(jì)有限公司合同糾紛案生效判決書([2018]京01民終5073號(hào))中援引一審法院觀點(diǎn)：本案當(dāng)事人在訴爭合同中約定了不得隨意變更房屋及大棚結(jié)構(gòu)、使用用途，但綜合其簽訂及履行合同的前后行為，可以認(rèn)定雙方均存在改建日光溫室大棚場院用于生活居住休閑的合意，此舉違反了我國現(xiàn)行法律有關(guān)土地用途管理的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)也構(gòu)成合同雙方以簽訂合同的合法形式掩蓋改變土地用途的非法目的情形，依法屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)制的合同無效情形之一，應(yīng)予宣告無效。根據(jù)《民法總則》第146條、《合同法》第52條……。

4、在部分案件中，一方當(dāng)事人主張相關(guān)主體間存在通謀虛偽行為，根據(jù)《民法總則》第146條規(guī)定，相關(guān)法律行為應(yīng)當(dāng)歸于無效。在此情形下，審理法院根據(jù)“誰主張、誰舉證”原則對(duì)相關(guān)事實(shí)作出認(rèn)定。

例如，在2018年9月12日北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)梁某與王某等確認(rèn)合同無效糾紛案生效判決書（[2018]京01民終7542號(hào)）中論述：依照《中華人民共和國民法總則》第146條規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。認(rèn)定存在虛假意思表示的民事法律行為需具備以下四個(gè)要件：一是須有意思表示，二是須表示與內(nèi)心目的不一，三是須有虛偽故意，四是須行為人與相對(duì)人通謀實(shí)施。本案中，雖楊某1在簽訂合同時(shí)應(yīng)知其對(duì)202號(hào)房屋無權(quán)處分，但就目前證據(jù)不能證明王某在訂立合同時(shí)，已知或應(yīng)知楊某1為無權(quán)處分，或雙方在訂立合同時(shí)存在通謀行為，故楊某1和王某簽訂涉案合同的行為并非行為人與相對(duì)人以虛假意思表示實(shí)施的民事法律行為，梁某該項(xiàng)主張缺乏法律和事實(shí)依據(jù)，法院不予支持。

在2018年8月3日北京市第三中級(jí)人民法院在佳龍投資集團(tuán)有限公司等與北京農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司朝陽支行借款合同糾紛案生效判決書([2018]京03民終5911號(hào))中，審理法院亦有類似論述。

從前述司法案例可見，最高人民法院于2017年12月27日援引《民法總則》第146條做為裁判依據(jù)的(2017)最高法民終41號(hào)“票據(jù)追索權(quán)糾紛”案，嚴(yán)格上說并非“通謀虛偽第一案”，在此之前的2017年12月26日，該院就“股東出資糾紛”做出的(2016)最高法民終745號(hào)判決似乎在時(shí)間上更早。但之所以前案判決一經(jīng)發(fā)布，即被行業(yè)內(nèi)稱為“第一案”引起廣泛關(guān)注和討論，系由于該案應(yīng)是我國最高層級(jí)的司法審判機(jī)關(guān)，就金融類案件，尤其是對(duì)于金融行業(yè)常用的“創(chuàng)新”模式，援引第146條規(guī)定做出否定性評(píng)價(jià)的先例。

幾乎與《民法總則》生效實(shí)施同時(shí)，2017年8月4日,最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（法發(fā)[2017]22號(hào)）（以下簡稱“《若干意見》”），對(duì)于在新時(shí)期人民法院司法審判，依法服務(wù)和保障金融改革，強(qiáng)化金融監(jiān)管和金融審判的銜接配合，提出了政策性指導(dǎo)。其中，“否定以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避金融監(jiān)管、進(jìn)行制度套利的金融違規(guī)行為。以其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù)。”的意見，與《民法總則》第146條規(guī)定，在司法內(nèi)涵上一脈相承。

值得關(guān)注的是，在珠海華潤銀行股份有限公司與江西省電力燃料有限公司、廣州大優(yōu)煤炭銷售有限公司等主體保理合同糾紛案中，雖然該案法律關(guān)系形成以及兩審、再審判決作出日均早于《民法總則》生效實(shí)施日，根據(jù)法不溯及既往原則，該案審理不應(yīng)適用《民法總則》有關(guān)規(guī)定。但在最高人民法院于2017年6月28日對(duì)該案再審做出的再審判決書（[2017]最高法民再164號(hào)）中，仍援引了“通謀虛偽表示行為無效”的法律原理，且進(jìn)一步對(duì)通謀虛偽行為的對(duì)外效力問題做出論述。具體為：根據(jù)民法基本原理，雙方當(dāng)事人通謀所為的虛偽意思表示，在當(dāng)事人之間發(fā)生絕對(duì)無效的法律后果。但在虛偽表示的當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)視該第三人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道該虛偽意思表示而發(fā)生不同的法律后果：當(dāng)?shù)谌酥涝摦?dāng)事人之間的虛偽意思表示時(shí)，虛偽表示的無效可以對(duì)抗該第三人；當(dāng)?shù)谌瞬恢喇?dāng)事人之間的虛偽意思表示時(shí)，該虛偽意思表示的無效不得對(duì)抗善意第三人。

因而，我們認(rèn)為，雖然長久以來，人民法院審理案件常以維護(hù)交易安全穩(wěn)定，保護(hù)當(dāng)事人意思自治，不輕易否定合同效力為基本原則，但在目前金融監(jiān)管趨勢(shì)下，尤其在今年4月27日《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》出臺(tái)，金融監(jiān)管政策和原則進(jìn)一步確立的背景之下，“金融創(chuàng)新”的法律和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加劇，各種掩蓋金融風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避金融監(jiān)管的金融創(chuàng)新行為可能被視為金融違規(guī)，面臨被司法審判否定的風(fēng)險(xiǎn)。而實(shí)務(wù)中常見的“黑白合同”或者“抽屜協(xié)議”等交易形式，雖然并非必然構(gòu)成“金融違規(guī)”或者“惡意串通”，但在目前司法政策考量下，其合法有效性將面臨較大不確定風(fēng)險(xiǎn)。《若干意見》同時(shí)提出將“高度關(guān)注涉及私募股權(quán)投資、委托理財(cái)、資產(chǎn)管理等新類型金融交易的案件。發(fā)布指導(dǎo)性案例，通過類案指導(dǎo)，統(tǒng)一裁判尺度。”，我們也將持續(xù)關(guān)注相關(guān)司法判例的審理思路和裁判尺度，以期對(duì)于金融業(yè)務(wù)實(shí)踐合法規(guī)范開展有所裨益。

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