文/閻文華
一、個人合伙承攬建設工程的概況
個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。一般情況下，合伙人之間通過書面協議，對于出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項進行約定。
在建設工程領域，由于項目啟動資金較大、需要一定專業程度的管理人員、項目較長周期的特點要求人員通力配合等特殊情況，同學之間、朋友之間、親屬之間，基于對預期工程項目利潤的期待，常常以個人合伙的形式，組成一個相對穩定的小團隊，少則兩人，多則五六人，分別負責業務聯系、技術支持、財務管理、施工隊伍組織等方面，形成了老鄉團、兄弟兵、同學幫等特有的“勞務大軍”。本文擬從近年來發生在建設工程領域的案例，試圖分析個人合伙這一特殊形式在建設工程領域的現狀及問題。
二、現狀及出現的問題
（一）合同簽訂時的問題
隨著國家對于建筑市場的管控和人們法律意識的提高，小到溝渠開挖、抹灰涂墻，大到勞務分包、工程承攬，甲方和乙方都有簽訂合同的意向。個人合伙一般在簽訂合同時，有以下兩種簽訂形式：
1、所有合伙人簽字：基于“共同出資、合伙經營”的動機，各合伙人都要在合同上簽署名字，二至三名不等。各合伙人均有權直接與建設方聯系、辦款。
弊病：合伙人各自辦理領款手續，容易導致項目利潤提前被抽取，最終導致項目可能虧損；而在訴訟階段，所有簽訂合同的合伙人都應當被列為當事人，形成訴累。
2、只有一名合伙人簽署：為了統一對外和建設方接洽，通常由負責業務聯系的合伙人或者出資較大的合伙人負責簽訂合同，并在后期負責向建設方追款。
弊病：負責業務聯系或投資較多的合伙人憑借自己在業務和資金上的優勢，很容易把控財務回款和采購成本，在不透明的操作中，其他合伙人在項目后期很可能分不到利潤或分得較少。
參考案例：最高人民法院（2018）最高法民申1508號
3、起字號的個人合伙
在建設工程領域，由于工程款項金額較大，發包單位、建設單位通常要求承包方開具財務票據，以便規范財務流程。于是，一種起字號的個人合伙形式就出現了，并常常以“XX勞務隊”的形式在建設工程領域承攬工程。起字號的個人合伙，其本質上也是老鄉、同學、親屬之間或者是圈內較有名氣的個人，為了工程施工的需要而成立的一種較為規范、人員相對固定、施工能力稍強的“加強版”的個人合伙形式。
個人合伙在合同簽訂中的形式，是合伙人對外代表合伙事務行使職權的最初外在形式，也是合伙人之間在后期項目管理、利潤分配、遺留問題等方面產生矛盾的根源。
（二）項目管理中的問題
項目管理是個人合伙在建設工程領域的管理能力、團隊配合、資金實力等方面的綜合體現，也是合伙人之間是否真誠相待、合作共贏、患難與共的試金石。
1、合伙人共同參與管理，現場簽證混亂
在現場進行工程量簽證時，各自簽證、報送自己承攬部分的工程量，或者是合伙人沒有明確分工，誰在誰簽字；再或者是本應由甲某負責，由于各種原因，乙某或丙某代替其簽字。
筆者經辦的一起建設工程糾紛案件，其中的一名合伙人在辦理工程款時，以個人借款的形式向建設方領取了工程款，導致竣工結算時，其他合伙人不認可建設方在結算款中扣取該筆款項，遂形成訴訟。
2、合伙人各自分管一部分，工程量凌亂、分散
合伙人之間采用松散合作的形式，各自報送自己負責施工的部分，并各自結算款項。嚴格來說，這種形式只應認定為“合作”，而不是合伙，合作承包不能直接等同于合伙關系。
參考案例：最高人民法院(2018)最高法民再216號
3、建設方只認可一名合伙人
合伙人一方比較強勢，完全以自己身份對外進行業務聯系、催辦回款、竣工驗收等，建設方不認可其他合伙人。
4、退伙的問題
合伙可因法定原因或當事人約定的原因而終止。合伙協議約定的期限屆滿后，當事人的合伙關系并不必然終止。合伙人仍從事合伙經營事務，并分配合伙盈余。工程實際實施過程中，因為各種原因，某合伙人需要退伙，這就意味著要抽走資金、引進新的合伙人、合伙份額的重新分配，等等。
項目管理的問題，其實是合伙人之間“共同出資、共同經營”的具體操作模式，是民營經濟力量在某一地區建設工程領域成熟與否的直接體現。
（三）合伙人利潤分配的問題
個人合伙的最終目的是要通過各自發揮特長、集中資金辦大事的過程，實現個人利益的最大化。
1、領款、結算均由其中一人承辦，導致項目利潤最后無法兌現。
正如前面所述，從合同簽訂到辦理付款手續，全部是由其中一名合伙人獨立辦理，其他合伙人無從介入，也不知曉回款的形式、時間、金額等具體情況。在項目盈利的前提下，其他合伙人很可能不能完全按照合伙協議的約定獲得項目分紅，甚至根本拿不到項目分紅。
筆者承辦的一起合伙協議糾紛中，四方入伙，甲負責業務，乙負責技術，丙丁主要負責出資，甲丙丁之間為親戚關系。甲實際出資極少，卻利用與建設單位簽訂合同、始終負責辦理財務付款等手續的便利條件，獨自占有了項目利潤，導致合伙人之間發生糾紛。
2、項目管理水平較低，導致項目虧損，無法實現利潤分配。
導致項目虧損的原因是多方面的，除去惡意套取合伙利益、安全事故等非正常原因之外，由于個人合伙本身施工經驗、業務能力、合伙人之間的緊密度、現場的特殊狀況等因素，有可能發生項目虧損、勞無所獲的情況。
3、合伙人之間分別以技術、資金和業務資源入伙，但沒有形成書面的合伙協議，無法確定分配比例。
項目合作初期，各合伙人合作緊密，僅以口頭約定形式或是每人均分的形式約定后期的利潤分配，而工程完工之后，由于各自的貢獻不同，對于分紅的比例不能形成書面協議，或是有效的書面變更協議，無法分紅。
“共享收益”是合伙關系的必要構成要件之一，這也是區分合作與合伙的典型特征。
參考案例：重慶市高級人民法院(2017)渝民終399號，最高人民法院（2018）最高法民申1843號
（四）風險承受能力的問題
收益共享的同時，意味著合伙人之間要“共擔風險”。
1、個人合伙既要向外承攬勞務，又要在施工的具體過程中就施工機具、內外架搭設、材料租賃等進行內部分解，形成外部業務合同和內部業務合同兩個環節。在發生合同糾紛的時候，只能以合同簽訂人為訴訟主體；又如在執行階段，債務糾紛案件以合伙人承擔連帶責任為前提，無法確定合伙人之間各自負擔的比例，執行異議以及另行起訴的問題增多。
2、施工過程中，難免會發生各種“意外情況”，比如人身傷亡的安全事故、業主的工程進度罰款、產生質量問題等。遇到前述困難時，各合伙人之間可能會因為合伙人之間內部的分工、出資情況、認定為個人債務等，產生較大爭議。
參考案例：（2017）最高法民申1043號
“共擔風險”也是合伙關系的必要構成要件之一。由于合伙人之間對外承擔連帶責任的特殊性，一名合伙人的不當行為，很可能導致整個合伙終止，項目倒手，直至形成訴訟。
三、相關的法律規定
1、定義
《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第三十條規定：個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。
第三十三條：個人合伙可以起字號，依法經核準登記，在核準登記的經營范圍內從事經營。
2、合伙協議
《民法通則》第三十一條：合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協議。
《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第50條規定：當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。
3、個人合伙的特點
《民法通則》第三十二條：合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。（共同出資）
合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。（共享收益）
第三十四條：個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執行和監督的權利。（共同經營）
合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。（共擔風險）
第三十五條：合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。
合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。（共擔風險）
4、退伙和終止
《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》
54、合伙人退伙時分割的合伙財產，應當包括合伙時投入的財產和合伙期間積累的財產，以及合伙期間的債權和債務。入伙的原物退伙時原則上應予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退；退還原物確有困難的，可以折價處理。
55、合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協議的，按協議處理；沒有書面協議，又協商不成的，如果合伙人出資額相等，應當考慮多數人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人的意見處理，但要保護其他合伙人的利益。
5、最高人民法院關于審理合伙型聯營體和個人合伙對外債務糾紛案件應否一并確定合伙內部各方的債務份額的復函（1992年3月18日，最高人民法院）
廣西壯族自治區高級人民法院：
你院（1991）桂法（經）字第23號《關于審理合伙聯營體和個人合伙對外債務糾紛應否一并確定合伙內部各方的債務份額的請示報告》收悉。經研究，答復如下：
合伙型聯營體和個人合伙的財產能夠清償聯營或合伙債務的，應當以合伙型聯營體或個人合伙的財產清償。
合伙型聯營體、個人合伙無財產清償或者其財產不足清償聯營、合伙債務的，應當由聯營成員或合伙人承擔責任。根據《中華人民共和國民法通則》的規定，除法律另有規定的外，合伙人對合伙的債務承擔連帶責任；合伙型聯營各方，依照法律的規定或者協議約定負連帶責任的，承擔連帶責任。
如果聯營體成員之間、合伙人之間權利義務關系明確，聯營體各成員、各合伙人承擔債務的份額容易確定，各聯營體成員、合伙人之間爭議不大的，為簡化訴訟程序，可以在審理合伙型聯營體、個人合伙對外債務糾紛案件時一并確定聯營、合伙各方承擔債務的份額，但應在裁判文書中指明合伙型聯營各方、各合伙人之間承擔連帶責任。
如果聯營各方、合伙人之間對如何承擔責任爭議較大，將聯營體、合伙組織對外債務糾紛與聯營、合伙糾紛一并處理不利于案件及時審結的，可以分開審理。如果依照法律的規定或者協議的約定，合伙型聯營各方對聯營債務不負連帶責任的，在審理合伙型聯營體對外債務糾紛案件時，必須確定聯營各方應當承擔清償債務的份額。
四、對策
1、個人合伙的認定
個人合伙是指自然人之間依據協議而形成的共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險的民事法律關系。
個人合伙需經各方當事人協商一致，并應形成正式的書面合伙協議，以約定合伙期間合伙各方的權利義務關系等事宜。在合伙人之間沒有書面合伙協議，只存在特殊的口頭合伙的情形下，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的條件，同時有兩個以上無利害關系人證明當事人之間有口頭合伙協議的，可以認定他們之間存在合伙關系。
2、合伙收益的分配
個人合伙大多是為完成某一項目而形成的較為松散的經營形式。合伙人可以資金、技術、實物等形式，參與合伙事務的經營活動。合伙成立初期，各方應當簽訂書面的合伙協議，就對外主持合伙事務、內部分工、利潤的分配、風險的負擔等，進行充分的約定。
如果沒有書面的合伙協議，又不能達成一致意見的，在出資額相等的情況下，按照多數人的意見處理合伙財產和項目利潤；在出資額不等的情況下，按照出資額占全部合伙金額比例多的合伙人的意見處理，實際處理過程中，不能損害其他合伙人的利益。
3、合伙債務的承擔
司法實踐中，合同上簽字的所有合伙人，在善意第三人的一般理解中，已經形成共同管理合伙項目的外在表象，不因合伙人內部的分工、推舉或合伙協議的約定，而產生對抗第三人的訴權和執行異議的效力。全體合伙人對外承擔連帶責任，對內則根據合伙協議的約定、個人承擔事務的比例，向其他合伙人進行追償。
起字號的個人合伙，應當以字號作為主體參加訴訟程序，并以注冊的財產承擔相應的責任。
編輯/一意
