《物權法》、《擔保法》都將建設用地使用權/土地使用權列入可以抵押的不動產范圍。而我國現行的土地制度實行雙軌制，除繳納土地出讓金取得的國有出讓土地使用權外，還包括以劃撥方式取得的土地使用權。由于使用權主體取得劃撥土地使用權時并不需要向國家支付對價，對應的其不能享有土地使用權的交換價值。這種立法背景下，相比出讓土地使用權，劃撥土地使用權的抵押不僅有特殊的規則，更是司法實務上的疑難。
▌劃撥土地使用權與附屬建筑物一并抵押
我國處理房產和地產關系的基本原則是“房隨地走、地隨房走”，房產和地產基于其物理屬性不得不同時處分，因此，劃撥土地使用權與其附屬地上建設物一并抵押是不動產抵押的常態。
1、劃撥土地使用權能否抵押？
《物權法》第180條規定“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押……（二）建設用地使用權”，沒有區分取得土地使用權的方式。但實踐中以劃撥土地使用權進行抵押的方式并不少見，現行的行政法規與部門規章主要是在如何抵押的問題上有諸多的分歧。
一種司法規則認為，劃撥土地使用權，必須經土地管理部門批準，并先辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金，將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權后，才能與附屬建筑物一并抵押。現行有效的國土資源局《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條與國務院的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條都采取了這種做法。
另一種司法規則認為，如《城市房地產管理法》第51條，沒有否定劃撥土地使用權可用于抵押，而是要求設定抵押的房地產，其土地使用權是劃撥取得的，在實現抵押權時，必須先繳納相當于應繳納的土地出讓金的款項，抵押權人才能就剩下的價款優先受償。
本質上，兩種做法都是將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權，也符合使用權主體不享有劃撥土地使用權的交換價值的法理。二者的區別僅在于，是在設定抵押權之時就轉變土地使用權形式，還是在實現抵押權時補正瑕疵并補繳土地使用權出讓金，從法律位階和現行的司法實務來看，《城市房地產管理法》的事后補繳出讓金更符合當前的做法。
2、一并抵押的批準程序
第一、劃撥土地使用權與附屬建筑物一并設定抵押必須經得市、縣政府土地管理部門批準，否則抵押無效。盡管法律、行政法規位階的規范并無就劃撥土地使用權未經批準則抵押無效的禁止性規范，但劃撥土地使用權涉及到社會公共利益，最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（法釋（2003）6號）第3條規定：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對土地使用權的抵押需履行法定的審批手續，否則，應認定抵押無效。”
第二、土地管理部門的他項權登記即可視為對劃撥土地使用權抵押的批準。根據國土資源部的《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》，土地行政管理部門依法辦理的抵押他項權登記，就視同已經具有審批權限的土地管理部門審批。這一點與劃撥土地使用權的轉讓不同，劃撥土地使用權的轉讓必須另行征得有批準的政府批準（《城市房地產管理法》第40條）。此外，根據《最高人民法院關于轉發國土資源部<關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知>的通知》這一司法解釋，已經抵押登記的劃撥土地使用權也不應未經批準而被認定為無效。
3、抵押權的效力
在劃撥土地使用權與其范圍內的地上建筑物一并抵押的場合，抵押權人對土地使用權與地上建筑物享有優先受償權。但是，這種優先受償權不得對抗“土地使用權出讓金”，抵押權人僅就剩余的價款享有優先受償權。
▌附屬建筑物單獨抵押
1、典型案例梳理
中國長城資產管理公司濟南辦事處與山東省濟南醫藥采購供應站等借款擔保合同糾紛案（最高法公報案例（2006）民二終字第153號）
2003年某銀行與醫藥采購供應站訂立《最高額抵押合同》，約定借款人醫藥采購供應站以自有的房產，在其2003年3月1日至2006年3月1日期間發生的不超過1200萬元貸款余額范圍內，設定抵押擔保。該房產抵押于同年在濟南市房產管理局辦理了抵押登記。該抵押房產所占用的土地為國有劃撥土地使用權。后雙方就抵押合同是否有效，銀行對抵押物是否享有優先受償權發生爭議。
最高人民法院二審認為，該《最高額抵押合同》應適用《物權法》施行之前的法律法規，其內容不違反我國法律和行政法規的禁止性規定，且該合同抵押人醫藥采購供應站所抵押的房屋系該供應站的自有房屋，所抵押登記的部門為濟南市房產管理局，符合擔保法的要求，故醫藥采購供應站未就國有土地使用權另行辦理抵押登記手續不影響最高額抵押合同的效力，抵押權成立。二審判決“某銀行對抵押合同所抵押的自有房產享有優先受償權。”
2、建筑物單獨抵押與房地一并抵押適用的法律規則不同
第一，最高法在判例中體現的司法觀點認為，雖然《擔保法》和《物權法》規定了“房隨地走、地隨房走”的原則，但并不奉行“房地一體主義”，房產和土地使用權作為兩個獨立的不動產，是各別的標的物。另一方面，實踐中房產登記與土地登記也存在登記機關不一致的狀況，因此，建筑物或土地使用權單獨設定抵押權登記是可能的。
第二，基于建筑物與土地使用權是相互獨立的不動產標的，劃撥土地使用權與附屬建筑物一并抵押，與劃撥土地使用權之上的附屬建筑物單獨抵押，是兩種不同的法律情形，適用的也是不同的裁判規則。本文前述劃撥土地使用權與房地產一并抵押時提到，根據最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》，劃撥土地使用權抵押未經批準，則抵押無效，而在前引的最高法（2006）民二終字第153號判決中，判決說理時明確指出“最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》有其明確的適用范圍，與本案的情形并不相同。”最高法法官的理由是“適用該規定的前提是將建筑物與土地使用權一并設定抵押。而本案僅對房屋設定了抵押，并未對土地使用權也設定抵押。”就體現了這一點。
3、附屬建筑物單獨設定的抵押并不因劃撥土地使用權未經批準而無效
附屬建筑物單獨設定抵押適用的裁判規則和房地一并抵押的規則不同。最高法的司法態度是“只要是依法取得的房屋所有權都可以設定抵押，并不需要特別考慮土地使用權的取得方式。”《擔保法》和《物權法》對可以抵押的財產范圍、抵押物登記制度都有明確規定。以房屋所有權單獨抵押，只要符合財產權屬、在合適的抵押登記部門完成抵押登記行為等要求，即便房屋所附屬的劃撥土地使用權沒有獲得批準，抵押合同和房屋抵押也應當認定為合法有效。
4、附屬建筑物單獨設定抵押時抵押權的范圍
就附屬建筑物單獨設定的抵押不因為其所屬的劃撥土地使用權未經批準抵押而無效，已經被司法實踐采納，除本文引述的最高法公報案例外，最高法判決的“中國長城資產管理公司濟南辦事處與濟南金冠毛紡集團有限責任公司借款擔保合同糾紛案”也體現了這一司法態度。但是，根據《擔保法》和《物權法》的規定，“以建筑物抵押的，該建筑占用范圍內的建筑用地使用權一并抵押”，此時，有效的抵押權包不包括未經批準的劃撥土地使用權，抵押權人能不能就劃撥土地使用權優先受償，存在爭議。
第一，在《物權法》施行之前，司法觀點采取的是抵押權人僅就附屬建筑物享有優先受償權的做法。《擔保法》對房地關系的用詞是“同時抵押”，這里成立的仍是意定抵押權。劃撥土地使用權抵押合同和房屋抵押合同是獨立的合同，在沒有合同約定的情況下，雖然附屬建筑物單獨設定的抵押不因為其所屬的劃撥土地使用權未經批準抵押而無效，但同樣的，抵押權人僅能就房產享有優先受償權。最高法的相關判例都體現了這種處理途徑（如最高法判決原文“長城公司濟南辦事處對濟房歷城他字第001587號房屋他項權證下的抵押房產有優先受償權”。
第二，在《物權法》施行之后，司法觀點采取的是抵押權人就劃撥土地使用權成立法定抵押權的做法。《物權法》對房地關系的用詞是“未抵押的財產視為一并抵押”。通說認為，《物權法》與《擔保法》不同，設定的是“法定抵押權”，即抵押權人雖然僅就附屬建筑物設定了抵押權，但根據《物權法》的規定，抵押權人此時亦對劃撥土地使用權享有“法定抵押權”。自然，抵押權人在補繳了土地出讓金之后，可以對劃撥土地使用權享有優先受償權。如最高法民二庭李曉云法官、李京平法官都認為，若前引的最高法兩判決的單獨抵押行為發生于《物權法》施行之后，則結果應另當別論。
第三，在《物權法》施行之后，附屬建筑物單獨設定抵押時抵押權的范圍在司法實踐里還有爭議。雖然學界通說和最高法觀點都認為抵押權人就劃撥土地使用權成立“法定抵押權”，但是在房屋和土地一并抵押的場合，需要土地管理部門批準才成立抵押權，房屋單獨抵押的場合，反而不需要批準就對土地享有法定抵押權，于情理不和。最高法目前沒有進一步的判例，但在地方法院，例如濟南中院(2014)濟民再字第121號判決，重慶二中院（2009）渝二中民終字第477號判決還是采取“抵押權人僅就單獨抵押的房屋享有優先受償權”的做法。《物權法》施行之后，劃撥土地使用權之上的建筑物單獨抵押時抵押權的范圍，還需要最高法的權威判決進一步明確。
▌劃撥土地使用權單獨抵押
1、劃撥土地使用權單獨抵押需經批準
《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第48條都指出房屋所有權連同占用范圍內的土地使用權可以抵押，只有在第二款特別規定出讓取得的土地使用權可以抵押。最高法的司法觀點認為這是出于立法技術考慮的有意為之。不論是按照《劃撥土地使用權管理辦法》還是《城市房地產管理法》的規定，都需要抵押權人經土地管理部門批準，并交付土地使用權出讓金（事前事后有所不同）。實際上還是將其轉為出讓土地使用權再進行抵押。
2、附屬建筑物“視為一并抵押”
在《物權法》施行之后，根據《物權法》第182條的規定，沒有設定抵押的附屬建筑物“視為一并抵押”，司法觀點將其視為一種法律擬制，即此時抵押權人就劃撥土地使用權和附屬建筑物變現后的價款均可以優先受償。
當然，劃撥土地使用權抵押還涉及分別抵押（即土地使用權與附屬建筑物分別登記在不同的抵押權人名下）等司法疑難問題，這些問題目前還沒有統一的裁判規則，還需要未來權威的司法判例予以明確。
附：相關法條（按文中出現順序）
1、《物權法》第180條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……（二）建設用地使用權；……抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”
2、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條：“未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。”
3、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：……（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權出讓金。”
4、《城市房地產管理法》第51條：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。”
5、最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（法釋（2003）6號）第3條：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對土地使用權的抵押需履行法定的審批手續，否則，應認定抵押無效。”
6、國土資源部《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》：“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”
7、《城市房地產管理法》第40條：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。”
8、《最高人民法院關于轉發國土資源部<關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知>的通知》：“在《通知》發布之日起，人民法院尚未審結的涉及國有劃撥土地使用權抵押經過有審批權限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續的案件，不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效。已經審結的案件不應該依據該《通知》提起再審。”
9、《物權法》第182條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”
作者單位：北京市地平線律師事務所
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