作者：劉方權 （福建師范大學法學院教授）
來源：尚權刑辯
三、偵查階段辯護律師的工作內容
根據新刑事訴訟法第36條規定，辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。第37條第四款規定，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢。第41條規定辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。
從某種意義上而言，刑事訴訟中控辯雙方的對抗就如立場相反的兩方各自講述同一故事的兩個不同版本。作為辯護律師，根據刑事訴訟法第35條規定，其責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和根據。即其辯護既非完全建立在控方的指控材料基礎之上，也非完全建立在犯罪嫌疑人一方的“故事”之上。因此，辯護律師既需要從偵查機關了解案件的有關情況，也需要通過會見犯罪嫌疑人，聽取其對案件事實的陳述，還需要通過獨立的調查取證對偵查機關、犯罪嫌疑人提出的“故事”進行核實。
（一）辯護律師會見時與犯罪嫌疑人交流的內容
雖然律師的法定責任是根據事實與證據為犯罪嫌疑人進行辯護。但從更廣泛的意義上而言，對于身處羈押狀態當中的犯罪嫌疑人來說，其需要的幫助可能不僅限于此。例如，對親人的牽掛、對安全感的需求等。因此，對于大部份執業經驗豐富的律師而言，會見犯罪嫌疑人的任務絕非僅僅從其口中獲得案件“故事”的另一個版本，通常還需要為犯罪嫌疑人提供更為個性化的幫助與服務，如轉達犯罪嫌疑人親屬對其的問候、通過聊天等方式安慰犯罪嫌疑人，幫助其建立心理上的安全感。問卷調查結果顯示，辯護律師在會見犯罪嫌疑人過程中，雙方交流的內容中大約只有46.0%左右是與案件有關的問題，而其他更多則是對犯罪嫌疑人進行安慰、問候等。
作為刑事辯護的基礎與核心，案件事實顯然是辯護律師與犯罪嫌疑人交流的重點內容。但由于“辯護人偽證罪”之類風險的存在，辯護律師與犯罪嫌疑人交流案件事實的內容與方式都相當謹慎，無論是向犯罪嫌疑人核實有關的案件事實和證據，還是向犯罪嫌疑人提供法律咨詢，都需要很好地把握服務的程度，否則即有可能陷入“辯護人偽證罪”的深坑之中。特別是在偵查階段，在偵查機關認為犯罪嫌疑人口供還沒有完全“固定”之前，如果在辯護律師會見之后出現了犯罪嫌疑人翻供的現象，一些偵查機關可能并不認為這是一種正常現象，也不檢討此前犯罪嫌疑人的口供從何而來、如何而來，而是簡單地認為是辯護律師“教唆”的結果。但不管風險如何，從辯護律師的角度而言，會見的時候還是必須與犯罪嫌疑人就案件問題進行充分、必要的交通和交流。從問卷反饋的情況看，辯護人在會見犯罪嫌疑人時，雙方交流的問題以案件情況、法律咨詢、核實證據為主。
（二）辯護律師在偵查階段的調查取證
雖然刑事訴訟法第50條規定，偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據；《公安機關辦理刑事案件程序規定》第57條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第186條亦做了類似的規定。但囿于偵查機關在刑事訴訟中的立場和偏向于追訴犯罪的價值選擇。實踐中大多數偵查機關對控訴證據的收集更為重視，而對辯護證據總是有意無意地忽略。因此，辯護律師的調查取證對犯罪嫌疑人而言無疑相當重要。但刑法第306條“辯護人偽證罪”的存在，及刑事訴訟法第41條對辯護律師取證須經證人或者其他有關單位和個人同意等相關規定無疑是對辯護律師取證的限制和障礙。
由于刑事訴訟法第36條對辯護律師在偵查期間的活動內容，或者說權利進行了列舉式規定，因此對于辯護律師在偵查期間是否具有調查取證的權利在實踐中亦存在爭議。例如，根據陳衛東教授的課題組的調研，一些公安機關認為辯護律師在偵查階段不應該享有調查取證的權利，以防止律師干擾偵查機關的調查取證工作，妨礙偵查程序的順利進行。即使在辯護律師群體之間，對這一問題同樣存在分歧，例如陳衛東教授等在A省W市的調查發現，一些律師認為辯護律師在偵查階段沒有調查取證的權利，亦沒有調查取證的能力。根據某律師事務所組織的問卷調查結果顯示，21.1%的受訪律師信為律師在偵查階段不應該調查取證，32.7%的律師明確表示自己在偵查階段從不調查取證上，只有65.1%的律師表示應該賦予辯護律師在偵查階段調查取證的權利。
尚權調查的問卷內容雖未涉及律師在偵查階段是否享有調查取證權的內容，但從問卷調查的結果來看，42.1%的律師明確表示，在偵查階段從未進行過調查取證工作，只有58.9%的律師表示曾經有過調查取證，整體情況與陳衛東教授等的調查結果較為接近。在這些曾經在偵查階段有過調查取證經歷的受訪律師中，37.7%表示未受到過偵查機關的干擾，有10.9%表示曾經受到過偵查機關的干擾，但繼續開展取證工作，而10.2%表示在偵查機關干擾之后被迫停止了調查取證工作。
公安機關認為不應賦予辯護律師在偵查階段調查取證權的理由除了可能干擾偵查機關的調查外，認為在公安機關取證即已經較為困難的情況下，律師更是缺乏調查取證的能力，即使賦予其調查取證的權利也無法真正有效地實現，這一理由也得到了部份受訪律師的認同。但從律師的角度而言，之所以認為辯護律師在偵查階段不應進行調查取證，或者不愿意進行調查取證，更重要的原因或許不在于是否具備調查取證的能力，而在于調查取證可能帶來的風險。例如，陳衛東教授等的調查顯示，一些律師表示，除了相關立法對律師在偵查階段是否享有調查取證權規定不明確外，刑法第306條是“懸在律師頭上的一把利劍”，調查取證過程中稍有不慎就有可能觸碰該條規定，成為律師偽證罪的追究對象。這或許才是那些認為偵查階段律師不應調查取證，或者不愿意調查取證的真正原因。
書證、物證、證人證言是辯護律師調查取證的主要內容，從問卷反饋情況看，74.8%的受該律師表示會調取書證、54.0%的律師表示會調取物證、50.7%的律師表示會調取證人證言。此外，除了偵查實驗筆錄、辨認筆錄外，其他種類的證據也都在辯護律師的調取范圍之內。
（三）辯護律師在偵查階段的辯護意見表達
根據2012年修正后的新刑事訴訟法第86條規定，人民檢察院審查批準逮捕可以聽取辯護律師的意見，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。此外，第159條規定，在案件偵查終結前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第279條規定，對偵查終結的案件，應當制作起訴意見書，經縣級以上公安機關負責人批準后，連同全部案件材料、證據，以及辯護律師提出的意見，一并移送同級人民檢察院審查決定；同時，將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。另外，根據刑事訴訟法40條規定，辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。基于前述三類證據都系辯護證據，因此，辯護人的這一告知行為也應屬于辯護意見的重要組成部份。
從問卷反饋的情況看，絕大多數受訪律師均表示在偵查階段會向偵查機關或偵查人員提出辯護意見，僅14.7%的受訪律師表示在偵查階段不會辯護意見。和法庭辯護不同，偵查階段的律師辯護主要以提出書面辯護意見為主，但刑事訴訟法對于辯護律師在偵查階段提出的書面辯護意見，偵查機關應當作如何回應并無明確的規定。因此，對于律師提出的辯護意見，46.3%的受訪律師表示，偵查人員通常不置可否，僅有18.2%的偵查人員會認真聽取律師的辯護意見。
或許是調查對象、區域的不同，孫長永教授等的調查發現，對于偵查階段辯護律師的意見，偵查機關或人員一般都愿意認真聽取，而且對律師的辯護意見亦非常重視，通常都會向律師進行及時的反饋。對辯護律師的口頭辯護意見，偵查人員通常會以談話筆錄的形式記錄下來，和書面辯護意見一樣裝訂在案件卷宗當中。相反，孫長永教授等調查發現的情況卻是律師在偵查階段很少提出辯護意見，僅有少部份律師會提出變更強制措施的意見。陳衛東教授等的調查結果一些方面與孫長永教授等的調查較為接近，如較少有律師在偵查階段提出辯護意見，辯護律師在審查批準逮捕程序中的參與性不足，但在偵查機關對待律師提出的辯護意見不夠重視方面則與尚權調查發現的情形較為接近。例如，根據陳衛東教授等的調查，對于辯護人了解罪名、相關案情及提出的辯護人意見，有30.5%的受訪律師表示“辦案人員一般不接待”，書面材料與口頭意見均無法落定；57.2%的受訪律師表示“辦案人員收取辯護材料后，未置可否”；僅有12.2%的受訪律師表示“辦案人員有時會認真聽取意見”。
相對而言，檢察機關審查批準逮捕過程中聽取辯護律師意見的情形更為規范一些。自新刑事訴訟法實施以來，一些地方檢察機關制定了相應的實施辦法、規定等，就審查批準逮捕過程中聽取辯護律師意見的原則、辯護律師在審查批準逮捕程序中的權利、檢察機關及案件承辦人在審查批準逮捕時聽取辯護律師意見過程中的義務、職責等問題進行了較為細致的規定。孫長永教授等對Z省H市的調查發現，該市檢察院在《關于加強自偵案件偵捕協作的工作意見》中要求偵查部門在報請審查逮捕時，應當將犯罪嫌疑人是否委托辯護律師等情況如實記載，并將辯護律師提交的書面意見等相關材料附卷一并報送。偵監部門要認真審查辯護律師參與偵查階段訴訟活動的情況，將審查逮捕期間辯護律師提交的辯護意見、律師會見情況如實記載并反饋偵查部門。另外，該市還聯合市司法局了《律師參與審查逮捕訴訟活動的工作意見》，規定檢察機關對辯護律師提出的意見應當依法、全面、認真地審查，并核實相關證據材料，分情形進行處理。據不完全統計，該市2013至2014年共在81起案件的審查逮捕過程中聽取了辯護律師的意見。對于辯護律師提出的意見，審查批準逮捕的案件承辦檢察人員必須認真審查，并提出是否采納的意見。類似于Z省H市的做法較為普遍，例如浙江省上虞市根據《紹興市人民檢察院、紹興市公安局、紹興市司法局關于審查逮捕階段聽取律師意見的若干規定》要求辦案人員將辯護律師提供材料及采納與否的意見寫入案件審查報告，僅2014年1至3月，該檢察院即在15起案件19人的審查批準逮捕過程中聽取了辯護律師的意見，并對其中9件11人作出了不批準逮捕決定；江蘇省淮陰市淮安區檢察院會同公安、司法部門，制定了《淮安區檢察院關于審查逮捕階段聽取辯護律師意見實施辦法》，規定在審查逮捕階段，承辦檢察人員要及時告知犯罪嫌疑人有權聘請律師，對于犯罪嫌疑人已經聘請辯護律師的，承辦人員要主動聯系辯護律師，征求辯護律師對案件事實、證據、法律適用逮捕必要性等方面的意見。據不完全統計，2013年1-6月，該區檢察院共不逮捕10件12人，其中聽取辯護律師意見后作出不批準逮捕決定的4件5人；黑龍江牡丹江市東安區檢察院制定了《審查逮捕階段聽取律師意見制度》，對審查逮捕階段聽取辯護律師意見的案件范圍、聽取辯護律師意見的程序、律師提出意見的方式等進行了規范，2014年1-7月，該區檢察院共在20件31人審查批準逮捕過程中聽取了辯護律師的意見，其中以公開聽證會形式聽取律師意見8次，收到律師書面意見7次，律師會見承辦檢察人員5次，共對11件19人作出了不批準逮捕的決定。
（四）辯護律師對偵查人員非法取證行為的控告情況
根據新刑事訴訟法第36條規定，辯護律師在偵查期間可以代理（犯罪嫌疑人）進行申訴、控告。《人民檢察院刑事訴訟規則》第57條進一步明確了偵查階段辯護律師可以代犯罪嫌疑人提出申訴、控告的情形。根據該條規定，偵查階段辯護律師可以就犯罪嫌疑人或辯護律師提出的回避要求不予受理或者不予回避決定不服的復議申請不予受理；未依法告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人；未轉達在押或被監視居住的犯罪嫌疑人委托辯護人的要求；應當通知而不通知法律援助機構為符合條件的犯罪嫌疑人指派律師辯護；未依法提交證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據材料等情形進行申訴或控告，并就偵查機關違法侵犯或限制辯護律師依法履行相關辯護職權的行為進行控告。
從問卷反饋的情況看，84.6%的受訪律師表示，在偵查階段如果發現偵查人員有刑訊逼供、威脅或以其他形式非法取證的，都會向相關部門提出申訴、控告。但也有17.7%的受該律師表示從未代理犯罪嫌疑人提出過類似申訴、控告行為。然而，從結果上看，大部份（56.3%）受訪律師表示即使提出了申請、控告，最終的結果也只是不了了之，有些（20.8%）受訪對象表示，雖然相關主管機關給予了積極的回應，但偵查機關的違法取證行為并未得到有效的糾正，只有很小一部分（7.5%）受訪律師表示，在其提出申訴、控告之后，相關主管部門對偵查機關的非法取證行為予以了糾正。
（五）偵查階段辯護律師申請變更強制措施的情況
根據新刑事訴訟法第36條的規定，偵查階段辯護律師除了可以代理（犯罪嫌疑人）申訴、控告外，還可以為犯罪嫌疑人申請變更強制措施，特別是在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等羈押性強制措施的情況下，為犯罪嫌疑人申請變更為取保候審、監視居住等非羈押性強制措施也是偵查階段辯護律師的重要工作內容，甚至在一定程度上也被認為是評價偵查階段辯護律師辯護效果的重要標準之一。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第157條規定，對于辯護律師提出的變更強制措施申請，公安機關應當在收到申請后三日以內作出決定，不同意變更強制措施的，應當告知辯護律師，并說明理由。該規定第158條還規定，對于對被公安機關采取強制措施法定期限屆滿的犯罪嫌疑人，辯護律師提出對犯罪嫌疑人解除強制措施要求的，公安機關應當進行審查，對于情況屬實的，應當立即解除或者變更強制措施。
雖然沒有確切的數據可以說明偵查階段有多少辯護律師為犯罪嫌疑人申請過變更強制措施，但從結果角度而言，對于辯護律師在偵查階段提出的要求將羈押性強制措施變更為取保候審的申請，19.9%的受訪律師表示申請從未被偵查機關批準過，25.4%的受訪律師表示只有小部份會得到批準，51.1%的受訪律師表示極少獲得偵查機關的批準，僅有3.2%的受訪律師表示，此類申請大多會得到偵查機關的批準。
在調查中，受訪律師表示，雖然從程序上看，辯護律師提出的取保候審申請大多能夠為偵查機關接受，而且根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第157條之規定，公安機關應在三日之內作出決定，并對不批準申請的情況說明理由。然而，從實踐來看仍然存在一些偵查機關不接受辯護律師的申請材料的情形，更多的是雖然接受了材料，但并不給予辯護律師任何答復，有些偵查機關雖然給了辯護律師答復，但都超出了三日的法定時限。
四、偵查階段的刑事法律援助
2012年刑事訴訟法不僅擴大了刑事法律援助的對象，更重的是，將刑事法律援助擴大到了偵查階段，并明確賦予了偵查機關對符合法律援助條件的犯罪嫌疑人應當通知法律援助機構指派律師進行援助辯護的義務。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第41條規定，公安機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人如果因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護律師的，可以向法律援助機構申請法律援助，并將告知的情形記錄在案。另外，根據該規定第44條、第309條，對于盲、聾、啞或者尚未喪失辯護或者控制自己行為能力的精神病人，判處無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人，未成年犯罪嫌疑人，沒有委托辯護人的，公安機關應當及時通知法律援助機構為其指派辯護律師。《人民檢察院刑事訴訟規則》第36條亦做了類似規定。基于中國刑事訴訟“偵查中心”的現實狀況，從某種程度上而言，如果相關的制度設計能夠得到有效的實踐，可以極大地提升刑事法律援助的及時性，改善刑事法律援助的效果，進而提升刑事法律援助的有效性，那么刑事法律援助階段向前延伸至偵查階段的意義則要遠甚于援助對象的擴大。
從邏輯上而言，在犯罪嫌疑人（被告人）個體經濟狀況短時間內并未發生巨大惡化的情況下，通常而言，如果某個被告人在審判階段被法院認為屬于應當通知法律援助中心指派辯護律師的援助對象，那么其在偵查階段也應屬于刑事法律援助的對象，并得到及時、有效的援助。然而，數據顯示，2014年全國各法律援助機構共承辦了200949件“通知型”刑事法律援助案件，但由公安機關通知的援助案件數量只有49200件，僅占全部“通知型”援助案件總數的24.5%左右。換句話說，還有151749件（人）原本在偵查階段即應獲得刑事法律援助的犯罪嫌疑人并未獲得幫助，有些遲到審查起訴階段（44813件），有些直至審判階段（106936件）才由檢察院、法院通知法律援助機構指派辯護律師。另外，在“申請型”刑事法律援助案件中，2014年全國各法律援助機構共受理公、檢、法三機關轉交申請及當事人直接申請的刑事法律援助案件59971件，其中由各機關轉交申請的27633件，而由公安機關轉交的刑事法律援助申請案件為7051件，占“申請型”刑事法律援助案件總數的11.8%左右。據此，在某種程度上可以認為，新刑事訴訟法實施以來，偵查階段的刑事法律援助制度落實情況并不理想。
根據筆者對東南某市刑事法律援助實踐的調研發現，雖然新刑事訴訟法實施以來偵查階段刑事法律援助案件的數量有了較大幅度的增長，2012年該市各區縣法律援助中心只承辦了9件偵查階段的刑事法律援助案件，2013年的這一數據為366件，增長幅度非常明顯。從理論上而言，刑事法律援助是在犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難，無力聘請律師，或者因其他原因沒有聘請律師的情形下，由國家提供的法律幫助，對于那些不符合應當通知援助條件的犯罪嫌疑人，刑事法律援助的啟動必須以其申請為前提。對于那些符合應當通知援助條件的犯罪嫌疑人，刑事訴訟法的相關制度安排仍然是首先告知其有聘請辯護律師的權利，只有在犯罪嫌疑人、被告人明確告知公安司法機關其無力聘請，或者不愿意聘請辯護律師的情形下，公安司法機關才有義務通知法律援助機關，指派律師為其辯護。因此，犯罪嫌疑人對是否聘請辯護律師的反饋時間也在一定程度上導致了刑事法律援助在偵查階段介入的不及時；另外，對于犯罪嫌疑人是否符合法律援助的條件，特別是是否符合“可能判處無期徒刑”、“可能判處死刑”、“精神病人”等通知條件需要一個漸進的認識過程，例如，因為案件事實模糊、證據欠缺，偵查機關可能并不認為犯罪嫌疑人“可能判處無期徒刑”、“可能判處死刑”，或者犯罪嫌疑人屬于“精神病人”因此不通知法律援助機構為其指派律師。但進一步分析發現，在該市各區縣法律援助中心2013年承辦的1596件刑事案件中，未成年犯罪嫌疑人、被告人案件共1172件，占刑事援助案件總量的73.4%。而對這些未成年犯罪嫌疑人、被告人，偵查機關大多數時候都未通知法律援助機構為其指派援助律師。
從立法本意上看，將刑事法律援助由審判程序向前延伸至偵查程序的目的是為了提升刑事法律援助的及時性，以保證犯罪嫌疑人能夠得到辯護律師及時的法律幫助，從而更好地實現其訴訟權利。從理論邏輯層面而言，一切符合法律援助條件的犯罪嫌疑人都有權獲得全程的法律援助，就如有經濟能力聘請辯護律師的其他犯罪嫌疑人自“第一次訊問或者采取強制措施之日起”有權聘請辯護律師一樣，經濟困難，無力聘請律師的犯罪嫌疑人、被告人也應有自“第一次訊問或者采取強制措施之日起”獲得法律援助的權利。然而，我們對東南某市法律援助中心2013年辦理的案件情況分析，可以進一步發現在80件“可能判處無期徒刑”、2件“可能判處死刑”的“通知型”刑事法律援助案件中，無一例外地都是在審判階段才由人民法院通知的。換句話說，根據刑事訴訟法第34條的規定，對該82名犯罪嫌疑人自偵查階段即應通知法律援助為其指派援助律師，但偵查機關均未通知。那么，偵查機關未通知法律援助機關為該82名犯罪嫌疑人提供法律援助的原因何在？是并不認為犯罪嫌疑人“可能判處無期徒刑”或者“死刑”，因此并不符合通知法律援助的條件，還是明知前述犯罪嫌疑人符合通知法律援助的條件而不為？如果明知應當通知則不通知，那么偵查機關、檢察機關的不作為是否構成了程序性違法？犯罪嫌疑人、被告人又該如何獲得權利的救濟？這些問題都有進一步討論的必要，相應的制度設計也因此具有進一步完善的空間。
五、對偵查階段律師辯護問題的簡要評論
基于本項調查觀察，筆者認為可以將當下中國刑事訴訟中偵查階段律師的辯護問題概括為這樣幾點：第一、偵查階段律師辯護率低；第二、偵查階段辯護律師的執業活動仍然存在一些障礙；第三、偵查階段律師的辯護效果較為有限。這些問題的成因既可能是犯罪嫌疑人（及其家屬，或者社會公眾）方面的，也可能是律師方面的，還可能是制度設計本身方面的，更有可能是偵查機關或其他相關部門及其工作人員方面的。不同的問題，其成因或主要成因也不同，可能的解決路徑也不同；觀察問題的視角不同，解決的路徑也可能不同。但從總體而言，筆者認為，對偵查階段律師辯護問題的觀察與思考既要將其放置在整個刑事訴訟程序當中，也應將其獨立于整個刑事訴訟程序之外，換句話說，至少應當看到偵查階段律師辯護與庭審階段律師辯護的區別――從功能定位到辯護內容、方式，以及辯護活動運行的系統環境等方面的區別，也只有在注意到這些區別之后，才有可能更為準確地把握偵查階段律師辯護問題的實質所在。
（一）偵查階段律師辯護的功能定位：打破偵查程序的封閉性
雖然從實體意義上而言，無論是偵查階段的律師辯護還是審判階段的律師辯護都是為了幫助犯罪嫌疑人、被告人獲得最優的實體利益，可以認為一些偵查階段的律師辯護活動是為審判階段的辯護做準備。當然，也有可能一些犯罪人的實體利益在偵查階段即已得到實現，例如在辯護律師的幫助下使犯罪嫌疑人被錯誤立案追訴的情形得以及時糾正，如案件得以撤銷、對犯罪嫌疑人的錯誤追訴得以終止。但是，從實踐的角度來看，此類情形畢竟相當之少，更多犯罪嫌疑人的實體命運和利益還是通過審判程序才能得以確定。更重要的是，在偵查階段，雖然辯護律師可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的指控罪名等案件有關情況，但一方面案件本身還處在偵查進程當中，即使偵查機關能夠滿足辯護律師的要求，將其已經查明的案件事實告知辯護律師也仍然存在較大的局限性，更何況一些偵查部門還不是非常愿意配合辯護律師的要求。另一方面，在偵查階段辯護律師沒有閱卷權的情況下，其對案情的了解更多來自于犯罪嫌疑人一方的陳述，即使犯罪嫌疑人能夠對辯護律師毫無保留，辯護律師在未能全面了解偵查機關所掌握的案件事實、證據的情況下，實體性辯護有時難免缺乏針對性。因此，筆者傾向于從程序意義的角度來觀察和理解偵查階段律師辯護的功能。
如果我們將觀察偵查階段律師辯護功能定位的視角轉向程序意義上來，那么，如何促使犯罪嫌疑人在偵查階段的程序性地位得到改善就成為律師辯護的主要職能。具體而言，筆者認為，在“偵查中心”的中國刑事訴訟實踐中，偵查程序的封閉性是導致犯罪嫌疑人訴訟權利被侵犯，乃至釀成冤假錯案的一切原因之根源。而辯護律師的介入在一定程度上可以打破偵查程序的封閉性，及時發現偵查人員的刑訊逼供等非法取證及其他程序性違法行為，并獲取和保全一些偵查機關程序違法的證據，使偵查機關及其工作人員在實施刑訊逼供等非法取證行為時有所顧忌，從而促進偵查合法性的提升。從這一意義上而言，偵查階段律師辯護不僅要具有普遍性，更要具有及時性，只有及時，才能有效地、相對完整地打破偵查程序的封閉性。這也是刑事訴訟法第33條將辯護律師介入偵查階段的時間規定為“第一次訊問或者采取強制措施之日起”的重要原因所在。
然而，囿于律師資源供給的不足和區域性分布不均、犯罪嫌疑人聘請辯護律師的能力不足（這種能力既包括其對律師辯護服務的認知能力，也包括其承擔律師辯護服務的經濟能力），以及刑事法律援助制度的不足，以致于中國刑事訴訟實踐中（當然包括偵查階段）律師辯護率低下，以致距偵查階段律師辯護的普遍性理想尚存巨大差距。而刑事訴訟法相關制度設計的不足，以致偵查階段律師辯護的及時性也難以得到有效的保障。雖然刑事訴訟法第33條規定犯罪嫌疑人自第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人，但基于中國普通民眾尚未形成消費律師服務的日常習慣，對于絕大多數犯罪嫌疑人而言，盡管法律賦予了其這一權利，也具備相應的經濟能力，但律師辯護對其并非一種“隨叫隨到”的服務。在犯罪嫌疑人被羈押的情況下，必須通過親屬，有時候還必須通過偵查機關或者看守所轉告其親屬，而后再由其親屬為其聘請辯護律師，或者等待偵查機關通知法律援助機構為其指派援助律師。而這些流程都需要耗費較長的時間，以致一些案件的犯罪嫌疑人盡管有聘請辯護律師的要求和能力，但因為犯罪嫌疑人聘請辯護律師，或者通過偵查機關獲取法律援助的流程運轉耗時，直至案件偵查終結，犯罪嫌疑人都不一定能夠聘請到辯護律師，或者得到辯護律師的幫助。從實踐來看，我們可以發現，在偵查階段聘請了辯護律師的犯罪嫌疑人大多屬于其本人，或家屬對律師服務具有較高認知程度，因此能夠在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等強制措施之后第一時間向律師尋求幫助的人。
為了提升偵查階段律師辯護的及時性，筆者認為，對現行的相關制度進行優化尤為重要。在偵查階段犯罪嫌疑人被常態化羈押的情況下，確保其獲得辯護律師幫助權的及時有效地實現有兩種路徑，一是讓犯罪嫌疑人家屬在第一時間知道其涉嫌犯罪，并被暫時剝奪了人身自由；二是在犯罪嫌疑人沒有能力聘請辯護律師的情況下，或者無法及時聘請辯護律師的情況下，及時通知法律援助機構為其指派辯護律師。對照現行刑事訴訟法，路徑一可以通過優化現行對被拘留（逮捕）人家屬通知制度來實現，將“拘留（逮捕）后二十四小時內通知被拘留（逮捕）人家屬”改為“拘留（逮捕）后二十四小時內通知到被拘留（逮捕）人家屬或其指定的人，并告知有為犯罪嫌疑人聘請辯護律師或申請法律援助的權利”。在當前的偵查實踐中，偵查機關都是以郵寄“對被拘留（逮捕）人家屬通知書”的方式通知，即使偵查機關能夠在拘留或者逮捕犯罪嫌疑人后二十四小時之內將通知書交郵，但其家屬可能要在數天，甚至十余天之后才能收到這份通知書。基于目前中國電話通訊的發達程度，完全可以要求偵查機關在保留郵寄書面通知書的同時，通過電話通訊的方式通知到犯罪嫌疑人家屬或者其指定的人，因此在拘留或逮捕后二十四小時內通知到犯罪嫌疑人家屬或其指定的人完全具有可行性。而之所以強調除了通知犯罪嫌疑人家屬之外，還可以通知其指定的人，筆者的考慮是，讓犯罪嫌疑人家屬知道其被拘留或者逮捕了這一事實并非通知制度的根本目的，通知還應具有幫助犯罪嫌疑人實現獲得辯護律師幫助權的意義。因此，如果犯罪嫌疑人認為其家屬缺乏這一能力，但其指定的人具有幫助權聘請辯護律師的能力，那么，通知其指定的人對于犯罪嫌疑人而言顯然意義更為重要。在現行的通知制度下，通知只包括犯罪嫌疑人被拘留（逮捕）的案由、時間、羈押地點等信息，如果犯罪嫌疑人需要聘請辯護律師，或者申請法律援助，偵查機關還必須進行一次轉達程序，無疑是一種程序低效的制度設計。
路徑之二可以通過優化刑事法律援助制度來實現。在律師資源相對缺乏和區域性分布不均衡的現實條件下，進一步擴大刑事法律援助對象的范圍似乎還不太現實，但在不擴大援助對象范圍的情況下，提升刑事法律援助的及時性還是可行的。從實踐來看，雖然《公安機關辦理刑事案件程序規定》要求偵查人員在對犯罪嫌疑人第一次訊問或者采取強制措施之時即告知其有聘請辯護律師和申請法律援助的權利，但在絕大多數情形下，公安機關都是先等待犯罪嫌疑人及其家屬反饋是否需要、是否有能力聘請辯護律師之后才決定是否通知法律援助機構指派援助律師，而此時可能偵查程序已經或者接近終結，以致很多符合應當通知法律援助條件的犯罪嫌疑人在偵查階段未能獲得應有的幫助。為此，筆者建議對相關法律進行修改，明確等待犯罪嫌疑人及其家屬是否聘請辯護律師的反饋時間，例如可以規定“自第一次訊問后或者采取強制措施之時起四十八小時”如果犯罪嫌疑人或其親屬未為其聘請，或者表示無力聘請辯護律師的，偵查機關應當通知法律援助機構為符合法律援助條件的犯罪嫌疑人指派辯護律師，從而確保辯護律師能夠及時地介入偵查程序。如果在后續訴訟程序中，犯罪嫌疑人或其家屬為其聘請了辯護律師，則法律援助律師在與犯罪嫌疑人聘請的辯護律師交接之后即可退出援助。
（二）偵查階段律師辯護的系統環境：只有對抗沒有裁判
觀察偵查階段律師辯護的第二個角度是其運行的系統環境。相對于審判階段律師辯護而言，二者最大的區別在于訴訟構造的差異。雖說辯護與追訴都是一種對抗，但在審判階段，控（公訴人）辯（被告人及辯護律師）對抗之上存在一個作為裁判者的法官。從實踐的角度來看，審判階段律師辯護所欲說服的是法官——一個理論上中立的裁判者，而在偵查階段律師辯護所欲說服的更多時候是作為對抗一方的偵查機關及偵查人員。在審判階段，控、辯、審三方俱全，是一個完整的訴訟構造，而在偵查階段只有控、辯雙方，訴訟構造并不完整，即在只有控辯雙方的情況下，只有對抗，沒有裁判。而從理論邏輯上而言，要說服對抗者的難度顯然要大于說服裁判者，盡管在中國的刑事訴訟實踐中，“審辯沖突”的現象也并非罕見。
在審判階段，律師辯護的言說對象是作為裁判者的法官，攻擊的是控方的指控（事實、證據、程序、法律），所欲達到的是避免，或者扭轉法官對被告可能，或者已經形成的偏見，動搖其對被告有罪的內心確信。但從理論上而言并不會遭致來自于裁判者的壓制。而在只有對抗，沒有裁判的偵查階段，律師辯護的言說對象是作為對抗者的偵查人員，律師的任何辯護舉措在某種意義上而言都是對偵查人員的“冒犯”、“否定”，動搖的是偵查人員，乃至偵查機關的“安全感”。筆者認為，偵查階段辯護律師“會見難”、“調查取證難”、“辯護人偽證罪”等諸多問題很大程度上可以認為是偵查機關及偵查人員“安全感”受到威脅之后的“本能反應”——因此也是一種非理性的反應。
在沒有裁判者的系統環境下進行辯護，對抗不可避免，從現實的層面考慮，只能是如何盡可能地減少、淡化、弱化，而這需要偵查機關及偵查人員，和辯護律師雙方的“自覺”與“配合”。
為了保障偵查階段辯護律師的正常履職，刑事訴訟法一方面通過授權的方式，賦予辯護律師在偵查階段自由會見、為理申訴控告、申請變更強制措施、了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況、提出辯護意見、對偵查機關侵犯其訴訟權利的行為進行控告等權利；另一方面通過定責的方式，要求偵查機關及看守所等相關機關承擔相應的義務和職責。然而，正如前文所述，由于控辯雙方天然的對抗性，在偵查階段的辯護中，律師的訴訟權利行使很多時候需要偵查機關的“配合”，或者說需要偵查機關履行其法定的義務與職責為條件，如果偵查機關不依法履責，或者任性用權，律師辯護如何可能有效。對此，筆者認為，與其期待偵查機關的權力自覺，不如順應訴訟構造規則，使偵查階段殘缺的訴訟構造完整化，明確一個偵查階段的裁判者，為偵查階段的律師辯護提供一個符合訴訟規則的運行系統環境。
在偵查階段的訴訟構造變革尚未完成之前，筆者認為，基于偵查階段律師辯護的功能定位，律師在偵查階段的辯護策略可作相應的調整，即相對淡化辯護的對抗性色彩，相應提升辯護過程中的協商性、溝通性。畢竟從整體上而言，對抗只是律師辯護，或者說律師服務的內容之一。如果從世界潮流來看，特別是在辯訴交易制度發達的美國，協商、溝通、談判或許才是律師辯護（服務）工作的主要內容和方式。然而，從當前的實踐來看，或許中國大部份律師對刑事辯護和理解更多都是從對抗的層面來展開，而對協商、溝通難免忽略，在偵查階段的辯護尤為如此。從理論上而言，也許律師辯護思維的轉變，在一定程度上可能可以淡化偵查階段的控辯沖突，從而在缺乏裁判者的系統環境中，為偵查階段的律師辯護創造一個更好的生存空間。
（三）偵查階段律師辯護的活動內容：重視過程淡化結果
基于前文對偵查階段律師辯護的功能定位，筆者認為，偵查階段律師辯護的活動內容也可得以更為明確。鑒于旨在打破偵查程序封閉性，從而壓縮刑訊逼供等非法取證行為發生的時空環境，辯護律師在偵查階段的活動更多的應保持一種“在場狀態”，更好地實現對偵查程序進行狀況的“實時監控”，因此，會見、了解案件情況、了解偵查程序進程等“防御性”辯護活動或許比調查取證等“攻擊性”辯護活動更為重要。因為相對于調查取證、措詞強烈的辯護意見而言，“防御性”辯護活動對偵查機關及偵查人員“安全感”的威脅較小，但卻能夠較為有效的實現打破偵查程序封閉性的目的。
由于將辯護功能局限于實體性利益，大多數律師在會見時側重的是了解案情（當然這本身并沒有什么太大的問題），因此，一旦認為案情已經了解清楚，便不再去會見。然而，正如前文所說的那樣，由于律師在偵查階段并無法閱卷，而且偵查機關所掌握的案件事實、證據都尚處在變動之中，一次，甚至數次會見也并不意味著已經完全了解了案情。因此，偵查階段的每次會見或許都可以了解到不同的案情，比如在前一次會見之后，偵查機關是否有再次提審犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人問了哪些問題。同時，還可以了解犯罪嫌疑人是否有新的合法要求。更重要的是，從功能角度而言，每次會見都意味著對偵查程序封閉性的一次開啟，無疑會對偵查機關及偵查人員產生一定的影響，使其在實施刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法審訊行為時心存顧忌。甚至當偵查人員了解到辯護律師多次會見的事實之后，可能因為律師的敬業而在一定程度上改變對待律師的態度。
根據刑事訴訟法第36條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第47條規定，偵查階段辯護律師可以了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及已經查明的案件事實、被采取強制措施的情況。但均未限制辯護律師了解的次數。基于偵查活動的動態性，在案件偵查終結之前，案件事實與證據情況都處于變動之中，有些犯罪嫌疑人被采取的強制措施情形也同樣處于變動之中。辯護律師有權利，也有義務隨時了解這些情況的變化。從打破偵查程序封閉性的功能角度而言，每一次與偵查機關及偵查人員的接觸，對案件情況的了解也都是對偵查程序封閉性的一次沖擊，也是與偵查人員的一次溝通機會，根據案件的具體情況，辯護律師可將其從犯罪嫌疑人處獲得的信息與偵查人員提供的情況進行比較印證，及時發現案情中的疑點，并與偵查人員進行溝通。通過對犯罪嫌疑人被采取強制措施情況的及時掌握，特別是針對那些強制措施即將到期的案件，及時提醒偵查機關釋放犯罪嫌疑人，或者變更強制措施，或者推進相關的訴訟程序進行。
由于過于重視律師辯護的實體性效果（如是不是成功地使犯罪嫌疑人從羈押狀態下解脫出來、撤銷案件、終止偵查），一些人在評價偵查階段律師辯護效果的時候只局限于暫時性地“發生了什么”，或者說“得到了什么”，而忽略了由于辯護律師的介入和“在場”，偵查過程中“沒有發生什么”（如刑訊逼供、非法羈押、超期羈押、非法取證等）、“保護了什么”（犯罪嫌疑人受到公平、公正、文明對待的權利等）。而從終極意義上而言，這些“沒有發生的”、“得到了保護的”在后續的訴訟程序中也許正是犯罪嫌疑人、被告人合法的實體性利益得以實現的重要前提和保證。
