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建筑施工者如何規避建筑工程掛靠施工中的法律風險?有哪些應對的對策?

1、采取內部承包協議的方式。

規范的內部承包是法律所允許的,將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。具體辦法如下:

(1)將掛靠人聘為施工企業(被掛靠企業)員工。內部承包協議的簽訂雙方應當是施工企業和企業項目經理,也就是說只有企業的項目經理才能與企業簽訂內部承包協議。因此,被施工企業(被掛靠企業)應當先與承包人(即掛靠人,應具有項目經理資質、不能是沒有資質的包工頭)簽訂勞動合同、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經理人資質,最好與有資質的項目經理簽訂內部承包協議,實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任,這樣被掛靠企業的權益更能得到保證。

(2)由施工企業(被掛靠企業)組織、派譴項目的具體管理人員。建筑工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同,其工資以施工企業名義進行支付,工資均從項目收入中支付及結算。

(3)加強工程款的管理。現實中,承包人(掛靠人)常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身,從而給項目的正常運作帶來很大的障礙。因此,施工企業應與建設方(業主)明確約定全部工程款付至指定賬戶,項目資金應全部由施工企業監管,并進行具體管理。在建設項目資金的支出、審批管理上制訂詳細、明確的規則,確保項目資金完全用于項目支出,與承包人(掛靠人)正常結算,確保不被其私自挪用、侵吞。

2、可采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。

這種方式實際上是將承包合同(掛靠施工合同)分為如下兩個合同:一是建筑材料委托采購合同,施工企業(被掛靠企業)將建設工程的材料全部委托給承包人(掛靠人)采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的企業完成。兩個合同標的合起來實際就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分,分別簽訂合同,比較隱蔽,若不同時發現兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則,仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。

3、注意控制承包施工合同履行過程中的風險。

(1)施工企業(被掛靠企業)不能做甩手掌柜,不能想著坐收管理費、承包費,具體事務均交給承包人(掛靠人)自己搞定。施工企業應成立項目管理部門,通過具體、詳細的規則,嚴格控制工程質量,這既是對工程質量負責,也是對自己負責。建筑工程的生命就在于質量,一旦質量出現問題,施工企業(被掛靠企業)所遭受的損失將遠超實際獲得利益,甚至可能危及施工企業(被掛靠企業)的生存。

(2)嚴格資金管理、財務管理。施工企業應與建設方(業主)明確約定全部工程款付至指定賬戶,嚴格防范掛靠人直接拿到發包人支付的工程款后,挪用、占有甚至攜款潛逃,從制度上保障承包人(掛靠人)將款項用于項目建設。

(3)完善勞務管理。施工企業(被掛靠企業)應積極督促承包人(掛靠人)及分包班組為各自招聘的建筑工人購買團體以外險等保險,減少工傷事故發生時的風險承擔。完善承包人(掛靠人)與招聘建筑工人的勞動合同,一旦發生勞動爭議,工人首先追索的是承包人(掛靠人)而不是施工企業(被掛靠企業)。

4、盡量避免披露掛靠關系。

首先,如上所述,掛靠施工行為屬違法行為,被發現及認定后,將會被行政處罰,相關合同將被依法認定為無效合同。除非發包方事先明知或認可、或由其指定實際施工人,否則發包方一旦知道存在掛靠施工情形,為保護自身合法權益,很可能主張合同無效,并主張施工企業承擔賠償責任。

其次,一旦有證據證實承包人(掛靠人)為掛靠施工,其在本項目中的實施一切行為所導致的后果及法律責任均由施工企業承擔,施工企業的法律風險極易出現失控的狀況。

最重要的是,嚴格審查承包人(掛靠人)的工作能力、經濟實力和信用歷史。

施工企業須知,即使是以內部承包名義開展的掛靠施工,本質上還是掛靠施工,而再嚴格的管理制度和管理辦法,往往都是只管君子、難管小人,法律風險是客觀存在的,不可能完全避免的。

為此,真正靠譜的是人,而不是管理制度,施工企業應當嚴格審查承包人(掛靠人)的工作能力、經濟實力和信用歷史,選擇比較靠譜的人,而不能只看能收多少管理費,對于缺乏能力、實力和信用的人,堅決不能接受掛靠,對于不太了解的人,應首先做好調查了解,再通過嚴格管理防范風險。

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