司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇第一期
“司法實(shí)務(wù)與司法管理”論壇開幕并舉行第一期研討
3月30日下午，由學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)和盧灣區(qū)人民法院共同舉辦的“司法實(shí)務(wù)與司法管理”論壇在科學(xué)會(huì)堂思南樓1001室開幕，并進(jìn)行了第一期研討。盧灣區(qū)人民法院副院長尹學(xué)新主持開幕式，學(xué)會(huì)副會(huì)長李繼斌、盧灣區(qū)人民法院院長王秋良、上海市高級(jí)人民法院副院長張海棠等領(lǐng)導(dǎo)出席并致辭。來自各高校、科研院所、市人大、市高院、市一中院及其轄區(qū)法院的專家學(xué)者共60余人參加論壇。
本期研討的主題為“應(yīng)對(duì)金融危機(jī)，構(gòu)建和諧社會(huì)——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)”。與會(huì)者主要圍繞夫妻分居期間一方舉債的性質(zhì)認(rèn)定和主體把握、民間借貸糾紛中的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任、民間借貸訴訟欺詐案件的識(shí)別和防范等問題進(jìn)行了深入研討。市高院民一庭副庭長薛文成、上海社科院《政治與法律》主編徐瀾波、市高院研究室副主任席建林、市一中院民一庭庭長蔡紹祥、市一中院研究室副主任劉言浩、華東政法大學(xué)教授傅鼎生等專家學(xué)者還分別對(duì)各階段的主題研討作了精彩點(diǎn)評(píng)，并由市一中院副院長周贊華對(duì)整期研討作總體點(diǎn)評(píng)。市一中院副院長游偉、市人大常委會(huì)研究室主任施凱為本期論壇作了總結(jié)。
應(yīng)對(duì)金融危機(jī) 構(gòu)建誠信社會(huì)
——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)研討
主辦單位：上海市盧灣區(qū)人民法院
上海市法學(xué)會(huì)
上海市法學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)
時(shí)間：2009年3月30日晚上14：00—18：00
地點(diǎn)：科學(xué)會(huì)堂思南樓1001室
主講人：管 弦 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭庭長
劉 軍 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭審判長
潘峻青 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭庭長助理
沈曉峰 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭副庭長
主持人：尹學(xué)新 上海市盧灣區(qū)人民法院副院長
章武生 上海市法學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)副總干事、復(fù)旦大學(xué)教授
點(diǎn)評(píng)人：薛文成 上海市高級(jí)人民法院民一庭副庭長
徐瀾波 上海市社會(huì)科學(xué)院《政治與法律》主編
席建林 上海市高級(jí)人民法院研究室副主任
蔡紹祥 上海市第一中級(jí)人民法院民一庭庭長
劉言浩 上海市第一中級(jí)人民法院研究室副主任
傅鼎生 華東政法大學(xué)教授
總結(jié)人：周贊華 上海市第一中級(jí)人民法院副院長
游 偉 上海市第一中級(jí)人民法院副院長
施 凱 上海市人大常委會(huì)研究室主任
記錄人：黃德慶 （華東政法大學(xué)2007級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)研究生）
葉偉杰 （華東政法大學(xué)2007級(jí)法律碩士）
尹學(xué)新：各位領(lǐng)導(dǎo)，各位來賓，各位同仁，下午好，歡迎大家來參加，由上海市法學(xué)會(huì)、上海市法學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)、上海市盧灣區(qū)人民法院共同舉辦的司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇的開幕式，暨“應(yīng)對(duì)金融危機(jī)構(gòu)建誠信社會(huì)——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)研討”。首先請(qǐng)?jiān)试S我向大家介紹一下今天出席論壇的領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓，他們是，上海市高級(jí)人民法院張海棠副院長，上海市法學(xué)會(huì)李繼斌副會(huì)長，上海市人大常委會(huì)研究室施凱主任，上海市第一中級(jí)人民法院游偉副院長，上海市第一中級(jí)人民法院周贊華副院長，上海市盧灣區(qū)人民法院王秋良院長，上海市社會(huì)科學(xué)院《政治與法律》雜志徐瀾波主編，上海市法學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)副總干事、復(fù)旦大學(xué)章武生教授，華東政法大學(xué)傅鼎生教授。出席今天論壇的還有，上海市高級(jí)人民法院民一庭薛文成副庭長，上海市高級(jí)人民法院研究室席建林副主任，上海市第一中級(jí)人民法院民一庭蔡紹祥庭長，上海市第一中級(jí)人民法院研究室副主任劉言浩。此外，還有盧灣區(qū)委區(qū)府相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人以及一中轄區(qū)各基層法院研究室的負(fù)責(zé)人，盧灣區(qū)人民法院黨組成員，及民一庭研究室的相關(guān)同志也都前來參加此次論壇。讓我們用最熱烈的掌聲對(duì)各位領(lǐng)導(dǎo)和來賓的出席表示誠摯的歡迎，下面我們就有請(qǐng)盧灣區(qū)人民法院王秋良院長致歡迎詞。
王秋良：尊敬的張?jiān)洪L，尊敬的李會(huì)長，尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓、各位同仁，下午好。在這春暖花開的季節(jié)，盧灣區(qū)人民法院迎來今年第一期司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇，此次論壇從籌備到召開，得到了上海市法學(xué)會(huì)，上海市法學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)的全力指導(dǎo)和幫助，同時(shí)也得到了高院民一庭、研究室，一中院民一庭、研究室，以及轄區(qū)內(nèi)各兄弟法院的大力支持和關(guān)心。因此，首先請(qǐng)?jiān)试S我代表法院黨組，代表盧灣法院全體法官和干警對(duì)以上各單位各部門表示衷心的感謝，并對(duì)今天親臨論壇的各位嘉賓表示熱烈的歡迎。
盧灣法院致力于不斷提升審判與調(diào)研的整體水平，積極營造良好的調(diào)研氛圍，幾年來已初步形成了一支以研究室專職調(diào)研人員為核心，以全院研究生為骨干，以審判庭法官為基本力量的調(diào)研隊(duì)伍。在上級(jí)法院的精心指導(dǎo)下，我們不斷探索，逐步形成了理論指導(dǎo)審判、調(diào)研服務(wù)審判等一些基本的理念，并取得了些許的進(jìn)展。今年我們將“拓展新空間、謀求新發(fā)展、開創(chuàng)新業(yè)績”確立為2009年工作的總思路，并要求進(jìn)一步推進(jìn)調(diào)研與審判工作向縱深發(fā)展。我們將季度論壇確立為年度推進(jìn)的工作重點(diǎn)，并希望以此為契機(jī)努力構(gòu)建我院研判結(jié)合的長效機(jī)制。我院論壇的推出得到了全院法官和干警的普遍認(rèn)同，經(jīng)過全院招標(biāo)和審判委員會(huì)的討論，最終確定了四個(gè)季度的論壇主題。這些主題緊貼我院工作的各個(gè)方面及所面臨的新形勢新任務(wù)，也緊緊圍繞著我院發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題，我們力求解決審判實(shí)踐中遇到的重點(diǎn)和難點(diǎn)。同時(shí)這些主題既有著眼于應(yīng)對(duì)當(dāng)前金融危機(jī)熱點(diǎn)問題的對(duì)策研究，又有以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)的探討長遠(yuǎn)發(fā)展的轉(zhuǎn)向研究；既有服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)務(wù)問題研討，還有針對(duì)影響審判質(zhì)量和效率提高的深層次問題所做的研討。在確定上述主題的過程中，我們堅(jiān)持前瞻性和對(duì)策性相統(tǒng)一，力求兼顧論壇的理論價(jià)值和實(shí)際應(yīng)用。
今天的論壇主題是“應(yīng)對(duì)金融危機(jī) 構(gòu)建誠信社會(huì)——民間借貸糾紛審理難點(diǎn)研討”，我們感到案件的審理既是反映經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的晴雨表，又是反映民生導(dǎo)向的方向表，要做到司法為民，就必須關(guān)注民生。我們希望通過此次論壇的召開，進(jìn)一步培養(yǎng)我院法官的問題意識(shí)、研判意識(shí)和對(duì)策意識(shí)，提倡在審判中善于發(fā)現(xiàn)規(guī)律，了解社情民意。不僅要圓滿解決個(gè)案，更要為大局服務(wù)，有預(yù)見性地對(duì)類案問題進(jìn)行思考和研究。我們感到維護(hù)人民群眾的根本利益是“三個(gè)至上”指導(dǎo)思想的重要內(nèi)涵，人民群眾對(duì)司法公正的理解往往局限于親身經(jīng)歷的個(gè)案，法官對(duì)個(gè)案的裁判往往決定著人們對(duì)司法的滿意度。不少案件的當(dāng)事人不能服判息訴，甚至?xí)L期纏訟纏訪，原因是各色各樣的。但我們不能否認(rèn)的是，法律有些規(guī)定是不明確的，法官的自由裁量不一常常使當(dāng)事人對(duì)司法的統(tǒng)一性產(chǎn)生了懷疑，進(jìn)而滋生了司法不公的心理。因此我們希望通過此次論壇，破解審判實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問題，進(jìn)一步提高審判質(zhì)量和效率。
我們調(diào)研的開展，既要立足于審判，更要服務(wù)于審判，絕不能閉門造車，更不能束之高閣，因此我們希望以論壇為契機(jī)，積極借助“外腦”，進(jìn)一步創(chuàng)新調(diào)研形式，提升調(diào)研水平。今天的論壇對(duì)于我院而言也是一次嘗試，難免存在許多的不足，我們將在總結(jié)得失的同時(shí)，認(rèn)真借鑒兄弟法院的成功經(jīng)驗(yàn)，不斷加以完善，最后預(yù)祝此次論壇圓滿成功，謝謝大家。
尹學(xué)新：謝謝，王院長。我發(fā)現(xiàn)今天我們上海市法學(xué)會(huì)李繼斌副會(huì)長同時(shí)還帶著我們法學(xué)會(huì)的沈潔副秘書長以及其他法學(xué)會(huì)的老師們都來參加此次論壇了，下面讓我們有請(qǐng)上海市法學(xué)會(huì)李繼斌副會(huì)長致辭，大家鼓掌歡迎。
李繼斌：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，同志們，下午好。非常高興參加這次由上海市法學(xué)會(huì)、上海市法學(xué)會(huì)訴訟法法研究會(huì)、盧灣區(qū)人民法院聯(lián)合舉辦的司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇開幕式，暨“應(yīng)對(duì)金融危機(jī)構(gòu)建誠信社會(huì)——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)研討”，在此我代表上海市法學(xué)會(huì)對(duì)論壇的順利舉辦表示熱烈的祝賀。
法學(xué)會(huì)作為上海法律工作者的學(xué)術(shù)性群眾團(tuán)體，其主要職責(zé)在于繁榮法學(xué)研究，推進(jìn)依法治國，為建設(shè)社會(huì)主義法治國家提供法學(xué)理論的支持和法律服務(wù)。與政法機(jī)關(guān)緊密聯(lián)系，一直是法學(xué)會(huì)開展法學(xué)研究的生命線，這次法學(xué)會(huì)與盧灣區(qū)人民法院共同主辦司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇，是法學(xué)研究部門與審判實(shí)踐部門精誠合作的一項(xiàng)務(wù)實(shí)的舉措。同時(shí)也為法學(xué)工作者和審判人員創(chuàng)造了一個(gè)交流經(jīng)驗(yàn)、研究問題、解決問題的互動(dòng)平臺(tái)，充分體現(xiàn)了法學(xué)源于實(shí)踐的精神，符合科學(xué)發(fā)展觀的要求。當(dāng)前在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸所引發(fā)的糾紛日益增多，如何引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸，成為社會(huì)各界所關(guān)注的問題。盧灣區(qū)人民法院選取民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)作為第一期論壇的研究主題，而且打開院門借用“外腦”進(jìn)行交流研討，今天我們也邀請(qǐng)了人大的施主任，還有我們上海法院系統(tǒng)的同行和不少的法學(xué)專家，集思廣益。這充分反映出盧灣法院在工作中，不僅注重提高審判質(zhì)量和效率，而且善于在審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題，并努力通過良好的調(diào)研氛圍來解決問題。這種對(duì)問題的敏銳性和解決問題所采取的方式是值得提倡和推廣的，這也是我們上海市法學(xué)會(huì)和基層法院聯(lián)合主辦的一個(gè)很好的嘗試。我相信這種嘗試會(huì)進(jìn)一步得到提倡和推廣，法學(xué)會(huì)我們?cè)V訟法研究會(huì)對(duì)這些實(shí)踐中的問題也是非常重視的。我們的參與不僅僅是提供理論的幫助，而且還充分利用自身的優(yōu)勢，利用法學(xué)會(huì)這個(gè)平臺(tái)，不斷地加大對(duì)研究成果的宣傳，進(jìn)一步使調(diào)研成果得到轉(zhuǎn)換。今天的論壇盧灣區(qū)人民法院做了大量的前期準(zhǔn)備工作，所以在此也表示感謝，最后預(yù)祝這次論壇圓滿成功，謝謝大家。
尹學(xué)新：謝謝李會(huì)長，下面我們有請(qǐng)上海市高級(jí)人民法院張海棠副院長致詞，謝謝。
張海棠：各位領(lǐng)導(dǎo)，各位嘉賓，大家下午好。今天參加這個(gè)論壇，作為我一個(gè)是以尹院長介紹的那個(gè)身份，還有一個(gè)身份就是上海市訴訟法研究會(huì)會(huì)長，這次論壇是由兩個(gè)單位聯(lián)合舉辦的，所以我今天是以兩個(gè)身份來參加這個(gè)會(huì)的。參加這次論壇我感到很高興，請(qǐng)?jiān)试S我代表高院，也代表我們法學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)，對(duì)這次論壇的召開表示熱烈的祝賀。這次會(huì)議盧灣法院做了精心的準(zhǔn)備，從今天的場面來看，包括借會(huì)場，請(qǐng)來那么多的專家和嘉賓，我覺得是這是付出了非常辛勤的勞動(dòng)的。就今天論壇在我事先知道這個(gè)事情以后，也一起參加了幾次研究，我自己有這樣幾個(gè)感受：
第一，論壇這個(gè)形式很新穎。從我們上海19個(gè)基層法院來看，盧灣法院轄區(qū)的面積恐怕是最小的一個(gè)，但是它的地理位置很重要，是在我們的中心城區(qū)。從籌劃論壇的整個(gè)過程來看，盧灣法院積極主動(dòng)地聯(lián)系了上海市法學(xué)會(huì)，還有訴訟法研究會(huì)，并得到了他們的支持，所以今天以三方共同舉辦、盧灣法院具體承辦的方式召開了此次論壇，這樣的形式很值得肯定。也值得我們其他的一些兄弟法院借鑒，這個(gè)思路很好。當(dāng)然這和我們盧灣法院的院長、副院長、分管院長的重視是分不開的，王秋良院長，我知道他到過很多法院，不論在楊浦、浦東、青浦，在高院研究室也工作過，所以他一直對(duì)研究工作非常重視。所以到了盧灣以后，他也傾注了大量的心血。今天還有這么多的專家，我們有社科院的，有華東政法大學(xué)的，有人大研究室的一些領(lǐng)導(dǎo)和學(xué)者參加，我想對(duì)于我們這個(gè)研討會(huì)無論是層次上也好，討論問題的深度上也好，都是很有幫助的。
第二，我覺得選題內(nèi)容實(shí)在。今天確定的主題內(nèi)容非常實(shí)在，這是我們基層法院包括中院經(jīng)常會(huì)碰到的一個(gè)難點(diǎn)。去年我們上海所有的法院收案總共是36萬件，這是個(gè)大概數(shù)。前幾年都是按照百分之十左右的比例在上升的，去年稍微低一點(diǎn)，前幾年都是兩位數(shù)，去年因?yàn)榻?jīng)濟(jì)形勢的關(guān)系，上海法院的整體收案數(shù)也是一位數(shù)地上升，跟GDP差不多。從數(shù)字比例來看，其中絕大多數(shù)還是民商事案件，我們說的民商事案件包括了經(jīng)濟(jì)案件，但是如果把它們?cè)偌?xì)分一下，民事案件還是占主要部分的；其中我們?nèi)械男淌掳讣坏?%，行政案件不到1%，所以剩下的全是民事、商事包括執(zhí)行的案件。執(zhí)行主要也是民事、商事的判決，民商事里面，民事又是最多的。所以我覺得盧灣法院這次擬定的論壇主題和內(nèi)容都是非常實(shí)在的，就是針對(duì)案件最多，與老百姓切身利益關(guān)系最密切的那部分案件，選題非常實(shí)在，緊扣當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢，也緊扣我們構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景，既有理論價(jià)值，又有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，而且對(duì)這方面今后工作的開展和對(duì)我們的審判都會(huì)有一定影響。
第三，我覺得這次論壇立意很高。我注意到今天論壇所確立的選題，不僅僅是個(gè)案的情況，不僅僅局限于盧灣法院，不僅僅局限于我們市區(qū)的法院，我們郊區(qū)的法院同樣也會(huì)碰到，中院在二審的時(shí)候也會(huì)經(jīng)常碰到類似的情況。民間借貸這個(gè)糾紛難點(diǎn)問題是我們經(jīng)常會(huì)碰到的，甚至有的時(shí)候也是我們老百姓上訪投訴比較集中的一部分。從全市的民事審判，包括商事審判來看，同案不同判的現(xiàn)象相對(duì)來說還是有一定比例的。應(yīng)勇院長這次在全國人大開會(huì)的時(shí)候，在他的發(fā)言中有這樣一段話，他說“不公正的案件不一定是不廉潔的案件，不廉潔的案件肯定是不公正的案件。”他的側(cè)重點(diǎn)當(dāng)然主要是講法官要廉潔，要能夠確保司法公正。但是引申出來的思考，對(duì)于第一句話來說，不公正的案件或者說我們同案不同判的案件不一定是不廉潔的，其中的一個(gè)原因就是我們法官司法能力的問題，我們對(duì)法律理解的問題，對(duì)于適用法律條款是否正確的問題，當(dāng)然你說不廉潔也有可能，但是更多的還是一個(gè)能力素養(yǎng)的問題。今天盧灣法院的研究室和民一庭的法官們經(jīng)過一段時(shí)間的資料收集和整理，初步形成了研討的成果，也就是今天提交本次論壇供大家研討的民間借貸糾紛熱點(diǎn)問題的審理意見的征求意見稿。我覺得這樣的研討是極有意義的，不僅有利于明確這類案件的審理思路，也對(duì)我們?nèi)蟹ㄔ涸谶@類案件的審理方面統(tǒng)一執(zhí)法思路有很好的借鑒價(jià)值，這是非常難能可貴的。
我在高院是分管研究室工作的，從盧灣法院來講，盧灣法院管轄盡管區(qū)域面積不大，現(xiàn)在的收案量和靜安差不多，兩個(gè)法院總體數(shù)量都相對(duì)比較少，這是也跟區(qū)域有關(guān)，面積不大，收案體量也不會(huì)太大，和浦東、閔行是沒法比的。但是據(jù)我知道盧灣法院的調(diào)研工作一直做得非常不錯(cuò)，06年獲得了調(diào)研工作組織獎(jiǎng)，07年、08年都得到了集體三等功，調(diào)研的骨干在全國法院和上海高院歷年組織的學(xué)術(shù)討論會(huì)以及上海高院組織的課題招標(biāo)活動(dòng)中都有出色的表現(xiàn)。這次論壇的各項(xiàng)籌備工作也是井然有序，從會(huì)議材料的準(zhǔn)備到論壇形式的確立，這些點(diǎn)點(diǎn)滴滴都充分體現(xiàn)了盧灣法院黨組對(duì)調(diào)研工作的高度重視和精心謀劃，也更充分體現(xiàn)了盧灣法院的全體法官和干警積極地參與，以及和各部門之間的通力協(xié)作，我來了這次論壇以后就有這么幾個(gè)感覺。
為了做好調(diào)研工作我談?wù)剮c(diǎn)自己的想法，首先我覺得調(diào)研跟我們科學(xué)技術(shù)一樣，我們老一輩無產(chǎn)階級(jí)講科學(xué)技術(shù)是一種生產(chǎn)力，我覺得調(diào)研也是一種潛在的審判力。別看調(diào)研的時(shí)候花點(diǎn)時(shí)間，讓一些骨干去搞調(diào)查研究了，實(shí)際上是磨刀不誤砍柴工，這是非常值得的。
第一個(gè)想法是，我們今天在座的有搞調(diào)研的，有搞審判實(shí)務(wù)的，也有研究法學(xué)理論的，不管是我們審判工作也好，理論研究也好，都要始終堅(jiān)持服務(wù)大局的正確方向。從當(dāng)前來看，上海的法院和其他政法機(jī)關(guān)一樣，都是處在化解人民內(nèi)部矛盾第一線的崗位上的，人民內(nèi)部矛盾的凸顯從法院來看，就是案件數(shù)量的上什，這是有非常明顯地體會(huì)的。從這個(gè)方面看，我們的審判工作、調(diào)研工作，都要緊緊圍繞“四個(gè)確保”的思想來開展。尤其是從法院來講，對(duì)確保社會(huì)穩(wěn)定這塊有義不容辭的責(zé)任，我們的研究工作、審判工作同樣這樣。
第二我覺得我們始終要堅(jiān)持司法為民的方向。今天討論的這個(gè)案件說了高一點(diǎn)，就是老百姓最現(xiàn)實(shí)最關(guān)心最直接的利益問題。老百姓的事情用總書記的話來講群眾利益無小事，民間借貸也好，鄰里糾紛也好，這都是小事情，但是處理得不好就會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定，影響到整個(gè)社會(huì)的和諧。我想從這個(gè)方面來說，我們?cè)谡{(diào)研、審理中思考問題的時(shí)候，都要聯(lián)系司法為民這樣一個(gè)理念。
第三個(gè)想法，就是要始終強(qiáng)調(diào)審判與調(diào)研的高度結(jié)合，我覺得只有兩者緊密的結(jié)合相互促進(jìn)才能不斷地提升法院的整體水平。要注重從審判實(shí)踐中提煉研究的內(nèi)容，并用研究的成果來推進(jìn)審判工作。法院的調(diào)研不同于法學(xué)院校、調(diào)研機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)研究，我經(jīng)常講法院和法學(xué)院一字之差，有很多相同的地方，也有很大的差異。大家都是從事法律工作的，但是一個(gè)是實(shí)務(wù)，一個(gè)是理論；一個(gè)更多的是從基礎(chǔ)理論考慮，而法院更多的是從應(yīng)用性方面考慮，從針對(duì)性、有效性、解決問題的角度花的精力更多一點(diǎn)。所以我說我們法院的研究不僅實(shí)務(wù)性強(qiáng)，而且針對(duì)性要求更高，應(yīng)該看到法院的調(diào)研具有天然的優(yōu)勢，不同類型的案件為調(diào)研提供了豐富的素材，同時(shí)也應(yīng)該清醒地看到法院調(diào)研自身有一定的局限。尤其我們作為一個(gè)區(qū)法院或者一個(gè)地方法院，調(diào)研都是有一定的缺陷性的，由于我們的時(shí)間有限、精力有限，理論深度不可能像專門的研究機(jī)關(guān)的專家學(xué)者研究得那么深，所以大家就要進(jìn)行互補(bǔ)。上個(gè)月在全市開了一個(gè)調(diào)研工作會(huì)議，應(yīng)勇院長對(duì)調(diào)研工作也非常支持，他做了一個(gè)非常重要的講話，會(huì)上講的幾個(gè)觀點(diǎn)我覺得還要重復(fù)下，我覺得是很有幫助的，這個(gè)主要是針對(duì)我們法院來說的。應(yīng)院長對(duì)我們上海法院的調(diào)研工作形象地比喻說要“借力互動(dòng)”，要搞好工作就要借力，也要互動(dòng)。互動(dòng)，是指法院內(nèi)部上下要互動(dòng)；借力，更多的是向外借力。他說要向?qū)嵺`部門借素材借能力，要向兄弟法院借經(jīng)驗(yàn)借方法，要向科研院校借外援借成果，因?yàn)樗麄兌加泻芏嗟难芯砍晒蚱渌恼ú块T，向我們公安、檢查等司法涉及部門借信息借支持，要向媒體借平臺(tái)借渠道。他講了這幾個(gè)都是很到位的，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系我也不展開說了，我們今天盧灣法院和上海市法學(xué)會(huì)、訴訟法研究會(huì)聯(lián)合搞這次論壇實(shí)際上也是體現(xiàn)了這個(gè)精神。我們借了外力、借了外援、借了成果、借了經(jīng)驗(yàn)、也借了平臺(tái)，今天來了那么多的專家、學(xué)者、領(lǐng)導(dǎo)，我想也證明了我們的思路是正確的。所以我想我們的調(diào)研還是要講求實(shí)效，要避免束之高閣，避免就案討論案件，就某個(gè)問題而脫離我們上海的審判實(shí)踐。調(diào)查研究的生命在于成果的轉(zhuǎn)化，所以今天我也希望本次論壇達(dá)成的共識(shí)的意見，也可以作為我們今后在上級(jí)法院指導(dǎo)下級(jí)法院來統(tǒng)一全市法院執(zhí)法方面有所幫助。最后也預(yù)祝本次論壇圓滿成功，并取得我們大家期望的豐碩的成果，謝謝大家。
尹學(xué)新：剛剛各位領(lǐng)導(dǎo)都給我們的工作給予了充分的肯定和鼓勵(lì)，讓我們?cè)俅斡脽崃业恼坡暩兄x各位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)我們論壇的關(guān)心和支持。司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇的開幕式我們就進(jìn)行到這里，下面就讓我們一起進(jìn)入大家期待已久的第一期論壇——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)研討。接下來我們就有請(qǐng)第一期論壇的主持人，上海市法學(xué)會(huì)訴訟法研究會(huì)副總干事、復(fù)旦大學(xué)的章武生教授，大家鼓掌歡迎。
章武生：謝謝尹院長，各位領(lǐng)導(dǎo)，各位嘉賓，非常感謝我們?cè)V訟法研究會(huì)和盧灣法院給我這么一個(gè)機(jī)會(huì)，讓我擔(dān)任第一期論壇的主持人。論壇請(qǐng)來了各個(gè)領(lǐng)域的專家，用我們學(xué)界常說的一句話就是多是重量級(jí)的人物，我相信這個(gè)論壇會(huì)非常的成功。
本次論壇共分為三個(gè)部分，第一階段由盧灣區(qū)人民法院民一庭管弦庭長就該院近年來民間借貸案件的審理情況做主題發(fā)言；第二個(gè)階段分三個(gè)專題來進(jìn)行研討交流；最后一個(gè)階段由上海市第一中級(jí)法院周贊華副院長就三個(gè)專題做總體點(diǎn)評(píng)，下面先請(qǐng)上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭管弦庭長做主題發(fā)言。
管弦：謝謝，各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，下面我就近年來我們盧灣法院民間借貸案件的情況做一個(gè)簡要的介紹。2004到2008年，我院共受理民間借貸案件945件，審結(jié)924件，其中判決373件，占比40.37%，調(diào)解295件，占比31.93%，撤訴204件，占比22.08%，其他52件，占比5.63%。我院民間借貸案件可以歸納為以下幾個(gè)特點(diǎn)：
第一，收案數(shù)呈整體上升之勢。2008年全年收案213件，與2004年同比增長23.87%，這從一個(gè)側(cè)面反映了近幾年我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，民間融資需求增長旺盛的現(xiàn)狀。
第二，訴訟標(biāo)的額逐年走高。從2004年的1316萬余元到2008年已達(dá)5254萬余元，5年間上升了4倍有余。
第三，調(diào)解難度逐漸加大。五年來，我院審結(jié)民間借貸案件調(diào)撤率從2004年的62.18%、到2008年的43.33%，大體呈下滑的趨勢。導(dǎo)致調(diào)撤率下降的原因一方面是由于案件的標(biāo)的額越來越大，巨額標(biāo)的背后的利益歸屬矛盾激烈，給案件調(diào)解帶來了一定的難度，另一方面新類型案件增多，法律關(guān)系復(fù)雜化，當(dāng)事人之間關(guān)系由親友間擴(kuò)大為通過介紹人認(rèn)識(shí)，也成為影響調(diào)解的不利因素。
第四，以經(jīng)營性借貸比重為主。民間借貸中用作經(jīng)營用途的比重最大，占比69.06%，其中包括由于合伙經(jīng)營失敗而引發(fā)借貸訴訟的轉(zhuǎn)化型案件，占比15.47%，其次，在家庭消費(fèi)中，買房買車等大額消費(fèi)也一直是民間借貸的重要理由，占比16.57%，相比之下因生活困難或治病就醫(yī)等純生活類消費(fèi)則逐年減少。
第五，借貸利率逐年升高。我院五年內(nèi)審結(jié)的民間借貸糾紛中，無息借貸的案件占比逐年減少，而明確提出要求逾期利息的案件占比卻是逐年升高。兩項(xiàng)利息走勢的反差，明顯反映了民間借貸的營利性越來越強(qiáng)，這一方面與借款的目的從家庭消費(fèi)向生產(chǎn)經(jīng)營過渡有關(guān)；另一方面是由于當(dāng)事人之間的關(guān)系疏遠(yuǎn)化，離開了親屬之間的親情，通過中間人介紹認(rèn)識(shí)的情況增多，借款人有利用閑散資金借貸營利的目的，自然會(huì)對(duì)利息提出明確的要求。
值得注意的是，2008年，我院民間借貸案件收案213件，同比增長12.70%，其中以經(jīng)營投資引起的民間借貸糾紛在2007年占比74.00%，達(dá)到近五年的高潮，這與2007年我國股市結(jié)束了繁榮一時(shí)的牛市，走勢低迷，眾多借貸炒股者血本無歸，繼而引發(fā)大批民間借貸訴訟不無關(guān)聯(lián)。2008年受全球金融危機(jī)的影響，我國股市整年處于熊市狀態(tài)，房地產(chǎn)市場也結(jié)束了前幾年的火爆局面，呈現(xiàn)蕭條過冬之勢，很多企業(yè)遭受重創(chuàng)面臨破產(chǎn)，失業(yè)人數(shù)有所增加，經(jīng)濟(jì)形勢不容樂觀。
結(jié)合上述趨勢預(yù)測，2009年到期的借貸合同有大批要面臨落空的危險(xiǎn)，民間借貸糾紛必將掀起一輪新的高潮，且案件標(biāo)的和復(fù)雜程度都將有所增加。據(jù)最新統(tǒng)計(jì)數(shù)字，2009年第一季度，我院民間借貸案件收案67件，同比2008年增長19.64%，金融危機(jī)直接或間接引發(fā)的借貸糾紛高潮已經(jīng)初步顯現(xiàn)。我院將根據(jù)此發(fā)展趨勢，提高審判水平，為定紛止?fàn)帯⒕S護(hù)社會(huì)穩(wěn)定做好充分準(zhǔn)備。
第二方面是民間借貸案件呈現(xiàn)的新趨勢。
第一，不法原因借貸案件逐漸增多，如因賭博、吸毒販毒等引起借貸。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條規(guī)定：出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的，借貸關(guān)系不予保護(hù)。在此類情況中，法院對(duì)該借貸關(guān)系是否保護(hù)，關(guān)鍵是看出借人對(duì)借款人從事非法行為是否“明知”，而存在“明知”的證明責(zé)任要由借款人來承擔(dān)。審判實(shí)踐中，當(dāng)事人當(dāng)然不可能在借條上寫明此款用于賭博或者販毒等不法目的，而未在借條上載明的事項(xiàng)，當(dāng)事人也很難提供具體證據(jù)證明。事實(shí)上，由于對(duì)是否“明知”難以認(rèn)定，此款規(guī)定頗有虛置的危險(xiǎn)，我院近年審理的幾起涉及賭博引起的民間借貸糾紛，均屬這種情況。
第二，民間借貸趨向?qū)I(yè)化，部分當(dāng)事人反復(fù)涉訴，有以非法放貸為業(yè)或放高利貸的嫌疑。五年來，就我院審結(jié)的民間借貸案件中，就涉及到此類當(dāng)事人7名，涉案近40起。在此類案件中，被告對(duì)借款事實(shí)予以承認(rèn)，但是普遍反映原告有放高利貸的嫌疑，如趁自己親人重病、家人去世等急需資金之機(jī)借款，既約定遠(yuǎn)高于同期銀行貸款的借款利率，又約定較高的逾期利息和高額的違約金，以及因訴訟發(fā)生的律師費(fèi)等，且利息已經(jīng)被預(yù)先從本金中扣除，借條上卻并不體現(xiàn)。此類案件中，出借人熟悉法律有關(guān)民間借貸的規(guī)定程序，一旦勝訴立即申請(qǐng)執(zhí)行態(tài)度非常強(qiáng)硬，有利用法律訴訟投機(jī)的意圖，而借款當(dāng)事人往往情緒激動(dòng)，矛盾容易激化，化解的難度加大。
第三，利用民間借貸合同惡意訴訟。主要有兩種情況，一是以此對(duì)抗其他生效判決的債務(wù)履行。二是為在離婚訴訟中分得更多的財(cái)產(chǎn)而虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)。該類案件往往標(biāo)的額很高，但雙方當(dāng)事人對(duì)借貸關(guān)系卻沒有爭議，很快能調(diào)解結(jié)案，但事實(shí)卻并非如此簡單。如我院2005年審理的一起民間借貸案件中，原告起訴兒子劉某，稱先后借款35萬元要求歸還，劉某也表示原告所述屬實(shí)。事實(shí)上劉某與其妻剛辦理了協(xié)議離婚手續(xù)，協(xié)議中對(duì)財(cái)產(chǎn)及債務(wù)分割尚未明確，此案明顯有惡意訴訟的目的。
第三方面是審理民間借貸案件中的難點(diǎn)。
五年來，我院審結(jié)民間借貸案件的調(diào)撤結(jié)案率越來越低，從2004年的62.18%滑落到2008年的43.33%，這反映了民間借貸案件越來越復(fù)雜，當(dāng)事人之間的爭議越來越多；也反映了民間借貸案件的審理正在面臨越來越多的挑戰(zhàn)。結(jié)合我院審理民間借貸案件的情況，有三個(gè)難以把握的審理難點(diǎn)：
第一，案件定性難。
是借貸還是投資，轉(zhuǎn)化型案件法律關(guān)系難以認(rèn)定。近些年，受全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，由于投資或者合伙經(jīng)營失敗轉(zhuǎn)化為民間借貸糾紛的情況越來越多，對(duì)于此類案件，由于案件本身涉及到合伙經(jīng)營中的資金比例和經(jīng)營失敗后的資金分配問題，涉案金額較大，難以調(diào)解；案情又往往比較復(fù)雜，沒有借條，或者借條表述不清，原被告雙方對(duì)“收到”的爭議款項(xiàng)是借款還是投資款各執(zhí)一詞，定性成為難題。
是贈(zèng)與還是借貸，發(fā)生在親屬、戀人間的借貸行為認(rèn)定難。首先，發(fā)生在親屬之間的借貸行為，礙于情面，借據(jù)往往不夠規(guī)范，甚至只是簡單的口頭約定，而且往往以現(xiàn)金形式支付，缺少規(guī)范的交付憑證，一旦發(fā)生糾紛證據(jù)的缺失則成為最大的問題。另外，發(fā)生在戀人之間，尤其是有同居關(guān)系的當(dāng)事人之間的民間借貸案件，究竟是贈(zèng)與還是借貸，是共同生活支出還是個(gè)人支出，是真正的借貸，還是所謂的“分手費(fèi)”，難以認(rèn)定。
是民間借貸還是不當(dāng)?shù)美瑱?quán)利救濟(jì)方式如何選擇。在原告僅能舉證給付事實(shí)，不能提供借條的情況，原告是否能以“不當(dāng)?shù)美?#8221;為由提起訴訟，在這個(gè)問題上也有爭議。
第二，事實(shí)查明難。
審判實(shí)踐中存在的幾種常見情況是：一是原告僅能證明給付事實(shí)，但不能提供借款協(xié)議，雙方對(duì)是否屬于借貸關(guān)系有爭議；二是原告能提供借款協(xié)議，但無法證明給付事實(shí)；三是原告能證明給付事實(shí)，也能提供借款協(xié)議，但被告對(duì)借款協(xié)議真?zhèn)翁岢霎愖h；在這些情況下，由于雙方各執(zhí)一詞，事實(shí)查明存在難題，舉證責(zé)任如何分配就成了關(guān)鍵問題。
另外，借款人反映利息計(jì)入本金的非法放貸的情況也存在事實(shí)查明和舉證難的問題，近五年來我院已審理此類案件18起；還有當(dāng)事人反映受脅迫寫借條的情況，我院已涉及19起。這些情況客觀存在，但由于證據(jù)收集困難，借條上又無法體現(xiàn)，也屬審理中的一大難點(diǎn)。
第三，主體認(rèn)定難
如夫妻雙方長期分居，一方舉債的，債務(wù)主體如何認(rèn)定存在爭議。或者，借款人與實(shí)際收款人不一致的，債務(wù)主體如何認(rèn)定。
民間借貸案件在審判實(shí)踐中的爭議反映了目前“問題貸款”所隱含的潛在誠信危機(jī)，由于當(dāng)事人的證據(jù)保全意識(shí)淡薄，舉證能力差，或證據(jù)形式不規(guī)范、存在歧義，導(dǎo)致相持不下的拉鋸戰(zhàn)，進(jìn)而還可能引發(fā)其他社會(huì)矛盾。希望與會(huì)的各位上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、兄弟法院同仁、以及法學(xué)專家，能從審判實(shí)踐、結(jié)合理論等方面，幫助我們就民間借貸的特點(diǎn)、趨勢及審判難點(diǎn)充分展開討論，為我們提供指導(dǎo)審判活動(dòng)的明確意見，指導(dǎo)今后的審判實(shí)踐。謝謝。
章武生：管弦庭長做了非常精彩的介紹，通過這個(gè)介紹我們了解了當(dāng)前民間借貸的一些特點(diǎn)，這里面既涉及到程序問題，比如說惡意訴訟的問題、舉證責(zé)任的問題，也涉及到大量的實(shí)體問題。同時(shí)，我看他們的研究方法也是非常前沿的，這里邊有很多非常現(xiàn)代的圖表。實(shí)際上現(xiàn)在我們高校的法律教師里寫論文用圖表的方式也都屬于比較前沿的，也只有少數(shù)教師才開始用的，包括我自己也在學(xué)習(xí)階段。那么，下面我們進(jìn)入到第二個(gè)階段進(jìn)行專題研討，先進(jìn)行第一個(gè)專題，民間借貸主體的認(rèn)定，由盧灣區(qū)人民法院民一庭審判長劉軍做主題發(fā)言，他發(fā)言的題目是《夫妻分居期間一方舉債的主體認(rèn)定》。
劉軍：各位領(lǐng)導(dǎo)我發(fā)言的題目是《夫妻分居期間一方舉債的性質(zhì)認(rèn)定和主體把握》，盧灣法院最近受理了這樣一起糾紛，黃某與劉某系夫妻，二人已分居多年，黃某于2007年多次向他人借款，后下落不明。現(xiàn)債權(quán)人邱某起訴要求黃某的配偶劉某還款，劉某則辯稱該債務(wù)應(yīng)該是黃某的個(gè)人債務(wù)，理由為雙方分居多年，分居期間既無聯(lián)系也無舉債合意，債務(wù)亦未用于共同生活。其次，這種糾紛在民間借貸中大量存在，法院對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定和主體的把握都存在分歧。
一，夫妻分居期間一方舉債主體認(rèn)定的現(xiàn)狀。最高人民法院婚姻法司法解釋（二）第24條（以下簡稱“解釋二”）的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方舉債原則上應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同債務(wù)，即將夫妻雙方均作為債務(wù)承擔(dān)的主體，堅(jiān)持保護(hù)交易安全，避免夫妻串通逃債，維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的原則。但是“解釋二”第24條的規(guī)定其立法本意側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人的利益，對(duì)于夫妻未舉債一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益則保護(hù)不夠。在審判實(shí)踐中，目前遇到的新問題就是，夫妻中未舉債方多以分居為理由抗辯，也就是我們剛剛所舉的案例。此時(shí)，債務(wù)主體是否仍能認(rèn)定為夫妻雙方值得商榷。對(duì)此一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格按照“解釋二”的規(guī)定，認(rèn)為盡管夫妻長期分居，但只要在夫妻雙方關(guān)系存續(xù)期間，一方舉債的，原則上應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，除非夫妻一方能證明舉債方所借錢款用于其個(gè)人生活；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，長期分居是判斷夫妻雙方財(cái)產(chǎn)狀況的重要因素，只要能夠證明夫妻分居的事實(shí)，便可以認(rèn)定為舉債方的個(gè)人債務(wù)，除非債權(quán)人或舉債方能證明借款用于夫妻共同生活或子女撫養(yǎng)等。我們也同意第二種觀點(diǎn)。
二，推定分居時(shí)一方舉債為個(gè)人債務(wù)的合理性。夫妻共同債務(wù)是指夫妻雙方因婚姻共同生活及在婚姻關(guān)系存續(xù)期間履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)。夫妻關(guān)系是基于婚姻而形成的自然人之間的特殊關(guān)系。正是基于這種特殊的親密關(guān)系，通常情形下配偶雙方才會(huì)有一致的利益，夫妻才能享有日常生活的家事代理權(quán)，這也是“解釋二”第24條規(guī)定的法律基礎(chǔ)。分居時(shí)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的法理基礎(chǔ)已不存在。當(dāng)夫妻分居時(shí)表明因婚姻形成的特殊親密關(guān)系已被打破，此時(shí)夫妻間的日常家事代理權(quán)因分居而中止，夫妻間對(duì)外不再具有相互代理的當(dāng)然權(quán)利，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基礎(chǔ)已不存在，仍然簡單地套用“解釋二”第24條就不合適了。
另外，分居狀態(tài)可視為夫妻雙方無舉債合意，債務(wù)也不用于夫妻共同生活。夫妻雙方承擔(dān)連帶清償責(zé)任的基礎(chǔ)在于為家庭共同生活所設(shè)定的債務(wù)以及夫妻雙方從所負(fù)債務(wù)中獲取利益的債務(wù)。而分居的內(nèi)涵在于夫妻共同生活實(shí)質(zhì)上的停止，分居期間配偶雙方的利益通常已不再一致，雙方已無舉債的合意，舉債也不會(huì)用于共同生活。要求夫妻雙方承擔(dān)連帶清償責(zé)任的基礎(chǔ)也已不復(fù)存在，故而原則上應(yīng)推定為舉債方的個(gè)人債務(wù)。
然后，將分居前提下的一方舉債推定為個(gè)人債務(wù)有利于完善舉債責(zé)任的合理性。若將分居期間一方舉債推定為夫妻共同債務(wù)，則非舉債方就必須對(duì)借款并非用于共同生活及夫妻間并無借貸合意等消極事實(shí)進(jìn)行舉證，既不合理難度也高，容易導(dǎo)致法律真實(shí)背離了客觀真實(shí)。而推定分居時(shí)一方舉債為個(gè)人債務(wù)，使舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至交易證明夫妻共同債務(wù)的一方則較為合理，有利于保護(hù)善意的未舉債方的合法債權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民法的立法宗旨和目的，保護(hù)弱勢、追求實(shí)質(zhì)正義。
當(dāng)然，分居只是婚姻關(guān)系的一種特殊狀態(tài)，并不等于離婚。夫妻雖然分居，但婚姻關(guān)系仍然存在，基于婚姻關(guān)系而互相負(fù)有的協(xié)作、救助義務(wù)并不消失。故而夫妻一方或雙方在分居期間為履行法定撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人、為維持日常生活所需開支及治療疾病所負(fù)的債務(wù)，仍應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。
三，關(guān)鍵事實(shí)的舉證責(zé)任。
（一），分居事實(shí)的證明，舉證責(zé)任的承擔(dān)。分居事實(shí)對(duì)于主張分居的一方而言是積極事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其主張符合分居的構(gòu)成要件，包括客觀要件和主觀要件。所謂客觀要件，即夫妻在客觀上有停止共同生活的事實(shí)且持續(xù)了一定的時(shí)間。所謂主觀要件，即夫妻一方或雙方已停止精神上的相互慰藉有免除同居義務(wù)、停止夫妻共同生活的真實(shí)意思表示。
（二）證明標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)以高度蓋然性為準(zhǔn)，且采取嚴(yán)格證明責(zé)任。離婚協(xié)議中自述“分居”，體現(xiàn)的是契約自由原則；而民間借貸中的“分居”，可能涉及第三人的利益，證明程度要高于離婚中分居的證明標(biāo)準(zhǔn)，僅有當(dāng)事人的自認(rèn)并不能認(rèn)定。若要對(duì)抗善意第三人，分居事實(shí)必須有一定程度的公開，主張分居事實(shí)的一方也必須提供自述以外的其他證據(jù)，如居委會(huì)證明、證人證言等，足以對(duì)抗第三人——“公眾”，從而保護(hù)善意的債權(quán)人的利益。
1.關(guān)于證人證言的證明力，法院應(yīng)當(dāng)考慮到證人與債權(quán)人、夫妻雙方的利害關(guān)系，謹(jǐn)慎采信，證明程度不需要達(dá)到債權(quán)人明知，采取嚴(yán)格證明責(zé)任。只要能證明分居事實(shí)是客觀存在的即可。
2.借款用途、夫妻有舉債合意的證明等。借款用途及夫妻之間有舉債合意對(duì)舉債方而言是積極事實(shí)，對(duì)于非舉債方而言則是消極事實(shí)，故應(yīng)由舉債方承擔(dān)舉證責(zé)任。
3.借貸關(guān)系的成立及夫妻主觀惡意的證明。（1）債權(quán)人應(yīng)負(fù)責(zé)證明借貸關(guān)系的成立，即使舉債方自認(rèn)，非舉債方如果提出舉債方與債權(quán)人惡意串通的，債權(quán)人仍不能免除對(duì)借貸事實(shí)成立的舉證責(zé)任。法院也應(yīng)盡到審查義務(wù)，從多方面審查借貸關(guān)系是否真的成立，以保護(hù)非舉債方的合法權(quán)益。（2）夫妻主觀惡意串通逃債，也是法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查的范圍。
最后是結(jié)論，正確處理分居時(shí)一方舉債的主體認(rèn)定，推定其為個(gè)人債務(wù)，并嚴(yán)格舉證責(zé)任，排除屬于夫妻共同債務(wù)的特殊情況，既有利于保護(hù)分居狀態(tài)下未舉債一方的合法權(quán)益，又能夠最大限度的保障債權(quán)人的權(quán)益，體現(xiàn)法律的公平正義。我的發(fā)言完了，謝謝。
章武生：劉軍法官對(duì)夫妻分居期間一方舉債的性質(zhì)的認(rèn)定和主體的把握做了深入地分析，下面圍繞這個(gè)發(fā)言，我們進(jìn)行自由發(fā)言。
盧穎：我來說兩句，剛才劉審判長著重就夫妻分居期間一方舉債的性質(zhì)認(rèn)定和把握、從現(xiàn)狀和審判實(shí)踐當(dāng)中怎樣運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行合理推定等方面進(jìn)行了分析，我補(bǔ)充一點(diǎn)看法，就是審理類似案件的時(shí)候是否只有夫妻分居才能把借款作為一方個(gè)人債務(wù)的依據(jù)呢？我曾經(jīng)碰到這樣一個(gè)案子，男方是舉債人，在庭審詢問其借款的原因時(shí)他說是做生意需要資金，但是卻提供不出任何做生意的合同、協(xié)議或者是發(fā)票，詢問其借款的去向及用到何處時(shí)，他說已經(jīng)用于做生意的前期洽談費(fèi)用都花光了，卻對(duì)前后兩次共計(jì)20多萬元的借款無法說明合理使用的經(jīng)過。而女方雖然由于客觀原因拿不出借款發(fā)生時(shí)雙方已經(jīng)分居的證據(jù)，卻提供了一系列證據(jù)證明借款發(fā)生時(shí)雙方正處于協(xié)議離婚階段，在前后幾份離婚協(xié)議中雙方也對(duì)婚內(nèi)婚外的所有債務(wù)做出了明確的約定。通過分析這些協(xié)議內(nèi)容，我們可以很明顯地推斷出男方對(duì)原告訴至法院的這筆借款，顯然是隱瞞了女方后向他人所借的。另外，女方還拿出了大量的證據(jù)證明該筆借款極有可能是男方用于賭博了，這些證據(jù)包括男方以前曾經(jīng)因?yàn)橘€博而被拘留，曾經(jīng)多次書面保證今后不再參與賭博，以及借款發(fā)生的兩三個(gè)月當(dāng)中男方曾四次前往澳門等等。誠然，這些證據(jù)均不是證明借款系男方個(gè)人債務(wù)的直接證據(jù)，也不能以此便斷定系爭債務(wù)屬不受法律保護(hù)的違法債務(wù)，但是結(jié)合本案兩個(gè)當(dāng)事人在法庭上的陳述及提供的證據(jù)和質(zhì)證的情況，再加上案件起訴時(shí)兩被告確實(shí)已經(jīng)協(xié)議離婚這一事實(shí)的考慮，我們合議庭最后認(rèn)為，女方的證據(jù)已經(jīng)達(dá)到了比較高的蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，至少可以證明該筆債務(wù)并非出于雙方的舉債合意，也未用于家庭共同生活，所以認(rèn)定了系爭借款為男方的個(gè)人債務(wù)，當(dāng)然目前這個(gè)案子還在上訴當(dāng)中。所以我覺得對(duì)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的一方舉債的借款案件，我們應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，在審理當(dāng)中合理分配雙方的舉證責(zé)任，而不應(yīng)輕易草率地將個(gè)案的具體情況置之不顧，簡單絕對(duì)地把這些債務(wù)都認(rèn)定歸類為夫妻共同債務(wù)。以上是我一點(diǎn)小小的看法，供大家討論和參考。
傅鼎生：聽了剛才兩位法官的發(fā)言很受啟發(fā)。剛才兩位法官談?wù)摰囊粋€(gè)問題就是夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，講到底就是如何認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的問題，就這個(gè)問題我國婚姻法第41條已經(jīng)做了明文規(guī)定，離婚時(shí)原為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)應(yīng)該共同償還。這個(gè)規(guī)則明確表明了為共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)應(yīng)當(dāng)共同償還，但是為了共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，這個(gè)“為了”是一種目的，舉債是有目的、動(dòng)機(jī)的，但這種目的、動(dòng)機(jī)往往沒有表現(xiàn)在舉債的文件當(dāng)中。比如當(dāng)事人到銀行借款，當(dāng)事人向另外一個(gè)自然人借款，并不會(huì)在文件當(dāng)中說，我是為了家庭或者是為了贍養(yǎng)老人和撫養(yǎng)孩子等等，沒有這么表示的，于是基于內(nèi)心的“為了”這樣一個(gè)目的到底是怎么認(rèn)定就有了難度。最高人民法院為了維護(hù)債權(quán)人的利益，在婚姻法司法解釋（二）中作了規(guī)定說，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的應(yīng)當(dāng)按共同債務(wù)處理，這就意味著只要婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義舉債的都是共同債務(wù)，但是最高人民法院又設(shè)定了兩個(gè)例外。注意我強(qiáng)調(diào)了它設(shè)定了兩個(gè)例外，沒有一個(gè)“等”字。第一個(gè)例外，夫妻一方能證明債權(quán)人和債務(wù)人在約定之初，明確約定為個(gè)人債務(wù)的例外，這就意味著債權(quán)人跟夫妻一方簽訂合同的時(shí)候，講清楚這是簽約人來還，他的老婆是不用還的或者她的老公是不用還的，這都是明確約定了的。第二個(gè)例外，能夠證明婚姻法第19條第3款規(guī)定的情形例外，我們國家婚姻法規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)約定制和法定制兩種。如果是法定制，那就是婚后所得是共同財(cái)產(chǎn)；如果是約定制，那就按照約定。那么現(xiàn)在司法解釋說假如夫妻雙方之間有一個(gè)約定不是按照婚后所得共同財(cái)產(chǎn)，而是AA制，整個(gè)婚姻關(guān)系存續(xù)期間都是AA制，就像剛才所講的如果雙方現(xiàn)在分居了，他們中一個(gè)以一方的名義舉債，作為債權(quán)人已經(jīng)知道了他們那樣的AA制的情況，那也是除外的情形。如果債權(quán)人不知道的話，哪怕是AA制按照最高人民法院的司法解釋也被認(rèn)定是共同債務(wù)的。
接下來，我們要討論的一個(gè)問題是分居期間一方所負(fù)債務(wù)到底是個(gè)別債務(wù)還是共同債務(wù)？討論問題必須要有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我們現(xiàn)有的婚姻法的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們根本的標(biāo)準(zhǔn)，這是不能否認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，否則我們就沒有討論的前提。第二個(gè)，司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)算不算標(biāo)準(zhǔn)？如果司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)不算標(biāo)準(zhǔn)，那我們可以繼續(xù)按照我們的觀念討論下去，同時(shí)對(duì)司法解釋的這個(gè)規(guī)定指出它的錯(cuò)誤之處在哪里。如果司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)也算標(biāo)準(zhǔn)，我們也不能游離于司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)以外做出其他討論，甚至做出實(shí)務(wù)上的判決，否則，你的判決的根據(jù)是什么？雖然我們是學(xué)術(shù)討論，剛才張?jiān)洪L也說了，我們這個(gè)討論是很務(wù)實(shí)的、是針對(duì)實(shí)務(wù)的，那么我們必須考慮到實(shí)務(wù)中的可操作性。我到不是否定夫妻關(guān)系存續(xù)期間如果一分居的話就是個(gè)人債務(wù)，我接下來要講的是，我在遵循現(xiàn)有婚姻法第41條和最高人民法院婚姻法司法解釋（二）第24條這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，再談?wù)勎蚁旅娴囊恍┮庖姡駝t沒有標(biāo)準(zhǔn)大家談不上，我是堅(jiān)持這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的。
因?yàn)樽罡叻ㄔ核痉ń忉屩兄v了一個(gè)“明確約定”？如何理解“明確約定”？“明確約定”有實(shí)質(zhì)上的和形式上的理解，形式上的是雙方口頭上已經(jīng)講清楚了，債權(quán)人我跟你簽的合同、我向你借的錢你不能問我老婆要，對(duì)方同意了，或者在書面上有類似的表達(dá)，這當(dāng)然是明確約定。但是有些情況下雖然沒有口頭言語或者也沒有書面表達(dá)，但實(shí)際上就是一個(gè)人借的一個(gè)人還，這也叫明確約定，我把它叫實(shí)質(zhì)上的明確約定。那么怎么樣來認(rèn)定實(shí)質(zhì)上的明確約定，我們不能光拘泥于形式上的明確約定，還要把握實(shí)質(zhì)上的明確約定。哪些情形當(dāng)然是實(shí)質(zhì)上的明確約定，第一個(gè)原本是個(gè)人債務(wù)的延續(xù)。我們現(xiàn)在債的關(guān)系有很多，比如舊債更新，原債是個(gè)人債務(wù)現(xiàn)在更改債務(wù)、更新債務(wù)了，就是債的履行期的變更了，可能用一個(gè)合同來替代另外一個(gè)合同，第二個(gè)合同是變更合同，原本合同是原合同，變更合同當(dāng)然不會(huì)再寫上去“這是我一個(gè)人的，而不代表我的老婆的”。在這種情況下哪怕沒有寫沒有表明，但它也是個(gè)人債務(wù)，因?yàn)樗揪褪莻€(gè)人債務(wù)的延續(xù)。以此類推，債的更新也是如此，雖然在我國合同法上沒有明確規(guī)定債的更新，但是根據(jù)契約自由，現(xiàn)實(shí)中的做法已經(jīng)有了，消滅一個(gè)舊債產(chǎn)生一個(gè)新債，消滅的舊債是個(gè)人債務(wù)，產(chǎn)生一個(gè)新債當(dāng)然是個(gè)人債務(wù)，在沒有另外特別情況下都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是個(gè)人債務(wù)。
再比如除了前面我們講的債的更新以外，還有一種代物清償?shù)那闆r。原來是實(shí)物之債，現(xiàn)在實(shí)物提供不了了，我用貨幣之債來提供；或者原本是貨幣之債，我沒有貨幣了，我拿牛仔褲來替代，改為實(shí)物之債。原本債務(wù)就是個(gè)人債務(wù)，現(xiàn)在我們簽訂了一個(gè)新的合同，這個(gè)新的合同是為了個(gè)人債務(wù)的延續(xù)，哪怕沒有寫上是一個(gè)人的債務(wù)，在沒有明確約定時(shí)也被認(rèn)為已經(jīng)明確約定了。這種現(xiàn)象在實(shí)務(wù)中是很多的，其實(shí)也是借舊還新的道理。如果舊債是個(gè)人債務(wù)，還新的時(shí)候肯定會(huì)簽訂一個(gè)新的舉債合同，合同上面是沒有寫上雙方明確約定的表述，但此時(shí)也被認(rèn)為是個(gè)人債務(wù)。那么以此類推，原債務(wù)是贈(zèng)與債務(wù)，是附義務(wù)的贈(zèng)與債務(wù)，我接受了你的贈(zèng)與產(chǎn)品，這個(gè)贈(zèng)與物是給我個(gè)人的，講好是給我個(gè)人的，而不是為了家庭共同生活，我負(fù)的義務(wù)也當(dāng)然是個(gè)人義務(wù)。現(xiàn)在這個(gè)義務(wù)通過其他債的形式來延續(xù)，同樣是個(gè)人債務(wù)，由此推論出不當(dāng)?shù)美o因管理等等這些都不要明確約定，這是一類。
第二類是屬于無償債務(wù)，前面我們講了婚姻法第41條規(guī)定為了共同生活而舉債應(yīng)當(dāng)共同還債，那么作為無償債務(wù)我否定它是為了共同生活的。因?yàn)楣餐畋仨氁兴o付，無償債務(wù)只有提供，沒有獲得對(duì)價(jià)獲取，你不給我的對(duì)價(jià)給付，我拿不到你的對(duì)價(jià)給付，也就不存在給家庭帶來維護(hù)和好處。在這種情況下，哪怕舉債的時(shí)候沒有寫上只是我一個(gè)人還，也被認(rèn)為是個(gè)人債務(wù)而不是共同債務(wù)。因?yàn)?#8220;為了家庭共同生活”，我們應(yīng)當(dāng)把它作限制性地理解，是為了家庭的維持和發(fā)展而進(jìn)行的共同生活。為了家庭的共同生活應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)上的資助和給付而不是純精神上的，我們要把它撇開純精神上的，參考了各國的做法，比如德國民法、日本民法、瑞士債法，還有意大利民法，這些民法講到家庭關(guān)系的時(shí)候也講到了共同債務(wù)，它們講到的共同債務(wù)都是經(jīng)濟(jì)上的債務(wù)，而不是一個(gè)精神上的債務(wù)，為了精神上的滿足而舉債是不從這個(gè)角度講的。我們?cè)谂e債活動(dòng)當(dāng)中為了精神上的滿足的情況是很多的，比如說為了滿足家庭的一種榮譽(yù)感也是無償?shù)模瑸榱瞬┤∫环N道義上的好感，為了獲得公益上的聲譽(yù)，或者為了取得親情的感受，為了家庭和睦、鄰里和諧，為了同事團(tuán)結(jié)，還有的為了博得領(lǐng)導(dǎo)的信任、群眾的信任，社會(huì)的理解，大眾的關(guān)注，這些都是可以進(jìn)行無償給付的。那么在這些情況下我不把它作為為了家庭生活，可能客觀上這些情況會(huì)影響家庭的生活，但也不把他們理解為家庭生活，在這種情況下舉債的時(shí)候，債權(quán)人可以要求夫妻雙方一起來簽字，如果不是夫妻雙方一起來簽字的話就是個(gè)人債務(wù)。我們婚姻法所說的第41條是指財(cái)產(chǎn)給付為家庭生活，既然沒有財(cái)產(chǎn)給付，無償?shù)模?dāng)然目的種種，為了整個(gè)家庭的榮譽(yù)，為了拍領(lǐng)導(dǎo)馬屁，為了什么都有可能……但這個(gè)不是屬于對(duì)價(jià)的問題。我參考了各國的立法，從各國比較的角度來說也可以得出這么一個(gè)結(jié)論。
第三，無償擔(dān)保。無償保證，保證本身就是無償?shù)模疫@里講的無償保證不是通過保證來獲取經(jīng)濟(jì)利益的情況。無償保證它也被認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，即便沒有寫上是個(gè)人債務(wù)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是明確約定。
第四個(gè)，就涉及到剛才所講的，分居期間一方舉債，但是必須是債權(quán)人明知的。對(duì)方明知不明知，是由債務(wù)人一方來承擔(dān)舉證責(zé)任。如果對(duì)方根本就不知道你們兩個(gè)實(shí)際已經(jīng)分居了，盡管你們有足夠的證據(jù)證明你們分居了，那也不能認(rèn)為是個(gè)人債務(wù)。對(duì)方明知你們已經(jīng)分居了，客觀上不可能通過舉債獲得的對(duì)價(jià)利益為家庭共同生活，當(dāng)然有一些例外我就不說了，比如贍養(yǎng)老人，客觀上是不可能的，那么這個(gè)時(shí)候應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。如果對(duì)方根本不知道，就不能認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，因?yàn)槲业那疤崾亲裱俗罡呷嗣穹ㄔ旱臉?biāo)準(zhǔn)，如果把這一點(diǎn)突破了，那就把最高人民法院的標(biāo)準(zhǔn)突破了，把最高人民法院的標(biāo)準(zhǔn)突破了，我們還要講其他理由，還要講充分理由的說這個(gè)司法解釋為什么是錯(cuò)的。
所以我歸納下，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，須以婚姻法第41條為前提，在目前司法過程當(dāng)中，最高人民法院司法解釋（二）第24條沒有被推翻的話，也必須以第24條為前提，對(duì)第24條當(dāng)中有四個(gè)字我們可以進(jìn)行理解，“明確約定”可以理解，怎么叫做明確約定，這里所講的明確約定不要拘泥于形式，而應(yīng)追求實(shí)質(zhì)。如果從追求實(shí)質(zhì)上面可以出現(xiàn)剛才我講的四種情況，都應(yīng)當(dāng)被理解為明確約定的個(gè)人債務(wù)，而不是夫妻共同債務(wù)。我就講這些，謝謝。
章武生：我們的自由發(fā)言也是非常精彩，非常踴躍，由于受時(shí)間限制下面我們就進(jìn)入第三個(gè)階段，專家點(diǎn)評(píng)。首先由上海市高級(jí)人民法院民一庭薛文成副庭長做點(diǎn)評(píng)。
薛文成：各位專家，剛才我們幾位法官和傅老師對(duì)這個(gè)問題講得已經(jīng)非常仔細(xì)，非常透徹了，我個(gè)人覺得上面列的這個(gè)問題，按我的理解應(yīng)該是說在夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方舉債，實(shí)際上準(zhǔn)確地應(yīng)該說一方實(shí)施借債的行為，是不是應(yīng)該認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的問題。長期分居是不是能作為判斷一方舉債是個(gè)人債務(wù)還是共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)之一。一個(gè)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在長期分居期間，其中一個(gè)人借的債務(wù)作為雙方共同合意舉債的可能性是比較小的，后一種的觀點(diǎn)認(rèn)為是跟前面一個(gè)反正是有點(diǎn)不一樣的。前面傅老師也說到了，我們現(xiàn)在認(rèn)定是不是夫妻共同債務(wù)還需要嚴(yán)格地按照婚姻法和最高院的司法解釋。我這里要說一下的是最高法院司法解釋的問題，婚姻法本身規(guī)定的是相對(duì)比較寬泛的，解釋起來還好解釋一點(diǎn)，那么最高法院的司法解釋單純從文義上看的話，它可能對(duì)夫妻共同債務(wù)怎么樣認(rèn)定限制的范圍比較絕對(duì)一點(diǎn)。在我們實(shí)際操作過程中，考慮到現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，實(shí)際上不是簡單地就以最高法院的司法解釋上面講的為準(zhǔn)，而是還參考了婚姻法整個(gè)立法的精神。婚姻法規(guī)定為了夫妻共同的生活所負(fù)的債務(wù)，就應(yīng)該共同償還，也就是說只要為夫妻共同生活所產(chǎn)生的債務(wù)就應(yīng)該是共同債務(wù)。這樣就可以把最高法院的司法解釋理解為婚姻法這條規(guī)定里面的某一些情況的列舉，而不是除此之外的情況都不再認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，從這個(gè)角度來理解的話我們高院也曾對(duì)這方面的理解有過具體的參考意見。我個(gè)人認(rèn)為，剛才盧穎也講到了，是不是長期分居也不是一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉志邮且粋€(gè)事實(shí)狀態(tài)，在這個(gè)分居事實(shí)狀態(tài)下，雙方共同舉債的可能性是比較小的，但也不是說絕對(duì)沒有，所以可以把分居作為判斷是不是有共同舉債合意的重要事實(shí)因素之一，但是我們覺得不能絕對(duì)化，一旦絕對(duì)化的話，這個(gè)就變成一個(gè)法律上的標(biāo)準(zhǔn)了。可能跟我們案子千變?nèi)f化的情況未必完全吻合。比如說在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，只要他們沒有離婚，盡管是長期分居但涉及到老人的贍養(yǎng)費(fèi)、小孩的撫養(yǎng)費(fèi)，也可能雙方之間有口頭的約定，甚至有時(shí)候即使沒有口頭的說法，一方借的錢就是為了贍養(yǎng)老人和撫養(yǎng)小孩的話，如果不認(rèn)定為是共同債務(wù)，恐怕也不見得是很合適的。所以我覺得把長期分居作為考慮是不是共同舉債認(rèn)定哪一種事實(shí)可能性更大的時(shí)候作為一個(gè)重要參考因素是可以的，但是不能把它絕對(duì)化，這是我個(gè)人的看法。
章武生：下面由我們《政治與法律》的徐瀾波主編來進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
徐瀾波：剛才傅老師和薛庭長已經(jīng)說得很全面了，我也很同意他們的觀點(diǎn)。我想在他們的基礎(chǔ)上再談下，做一點(diǎn)啟發(fā)或者找一點(diǎn)可以研究的問題。一個(gè)是還是圍繞雙方分居一方舉債，如何來認(rèn)定是共同致債務(wù)還是個(gè)人債務(wù)的問題，司法解釋當(dāng)中說了是為了共同的生活的標(biāo)準(zhǔn)，我總覺得它在某種程度上，更側(cè)重于債的對(duì)外效力，雙方分居的外觀效力，在判定時(shí)它不能起太大的作用。傅老師和薛主任前面都講到了，分居是一個(gè)事實(shí)狀態(tài)，因?yàn)槲覀儑覜]有別居制度，沒有分居制度，不登記，不登報(bào)的，那這種事實(shí)狀態(tài)對(duì)外產(chǎn)生的效力如果符合司法解釋當(dāng)中規(guī)定的情況，債權(quán)人明知了，那沒有任何問題；但是除次之外，存不存在債權(quán)人應(yīng)該知道的情況。因?yàn)槲覀儑覜]有這樣一個(gè)別居制度，就很難確定如何推定和認(rèn)定債權(quán)人應(yīng)該知道的情況。除了明知之外，比如我和妻子一方作為債務(wù)人舉債了，債權(quán)人是我們的老朋友，你知道我們已經(jīng)分居了，這個(gè)舉債肯定不是為了共同生活，也不是為了大家在用，那這個(gè)效力肯定是個(gè)人債務(wù)。已經(jīng)分居了，長期分居也好，短期分居也好，債權(quán)人有沒有義務(wù)要知道這個(gè)事實(shí)？當(dāng)然你能夠舉證債權(quán)人知道這個(gè)情況，那沒有問題；但是當(dāng)你舉證不能時(shí)，債權(quán)人到底是不是應(yīng)該知道，這個(gè)就是法律上的空白了，到現(xiàn)在我們還不清楚如何認(rèn)定。
夫妻舉債是為了共同生活還是不為了共同生活，我覺得不是太重要的。如果說一方舉債是為了個(gè)人，比如說剛才薛主任講了，贍養(yǎng)老人啊，為了自己看病，或者深造啊，不是為了家里共同的事情，這個(gè)舉債一定要認(rèn)定它是個(gè)人債還是共同債的話，我覺得不要按照分居不分居來判定。在這種情況下，在明知的前提下它當(dāng)然是個(gè)人的債務(wù)，在不知道的情況下也應(yīng)該是個(gè)人債務(wù)，這個(gè)是雙方對(duì)內(nèi)產(chǎn)生的效力比對(duì)外產(chǎn)生的效力要更大。它產(chǎn)生了，我雖然舉了這個(gè)債是為了我自己，是個(gè)人的債，但是我舉債以后，對(duì)外是個(gè)人承擔(dān)，但是對(duì)內(nèi)以后是雙方在撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求的問題。因?yàn)闆]有分居制度的法定化，以分居來判斷是單個(gè)的債務(wù)還是共同債務(wù)，我覺得它是比較欠缺，比較欠缺應(yīng)該知道的這樣一個(gè)情況的問題。如果有了這個(gè)制度，債權(quán)人出借債務(wù)的時(shí)候的注意義務(wù)也會(huì)相應(yīng)加強(qiáng)，這樣的話，以后的糾紛就會(huì)少一點(diǎn)的。如果出現(xiàn)糾紛解決起來也更方便一點(diǎn)，這是我的一點(diǎn)補(bǔ)充。
另外做一點(diǎn)補(bǔ)充點(diǎn)評(píng)。認(rèn)定婚姻債務(wù)是不是共同債務(wù)的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)是婚姻法規(guī)定的為了家庭和夫妻的共同生活。作為這種基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的例外，就是在分居期間，債權(quán)人必須是明知夫妻一方是個(gè)人舉債的情況，這種“明知”作為認(rèn)定這種例外的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是很科學(xué)和必要的，是能夠保護(hù)債權(quán)人的利益的。舉債一方為了個(gè)人的生活必需的標(biāo)準(zhǔn)就不重要了，在這種情況下，必需與否只有對(duì)內(nèi)的效力，對(duì)債權(quán)人沒有效力，這是第一個(gè)觀點(diǎn)。另一個(gè)觀點(diǎn)是，我們還缺一個(gè)公告或登記分居的制度。如果有了這個(gè)制度，我們可能會(huì)在司法解釋或司法規(guī)則中產(chǎn)生一個(gè)債權(quán)人除了明知以外，還有他應(yīng)該知道分居情況的義務(wù)，只要這樣就夠了。除了明知或應(yīng)當(dāng)知道之外，是否為了個(gè)人的生活必需、贍養(yǎng)老人、子女讀書，已經(jīng)不重要了。只要婚姻關(guān)系沒解除，它的效力對(duì)內(nèi)的，一般情況下不對(duì)外；如果效力對(duì)外的，對(duì)債權(quán)人是不公平的，司法解釋對(duì)于保護(hù)債權(quán)人是有其道理在的。
章武生：感謝兩位專家的點(diǎn)評(píng)，我們自由發(fā)言和專家點(diǎn)評(píng)既有學(xué)界的，也有實(shí)務(wù)界的，有不同觀點(diǎn)的交鋒。我們第一個(gè)專題發(fā)言就到此結(jié)束。下面我們進(jìn)入第二專題，民間借貸在事實(shí)舉證中的難題。有請(qǐng)盧灣區(qū)法院民一庭庭長助理潘峻青發(fā)言，他的發(fā)言題目是《民間借貸糾紛中的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任》。
潘峻青：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位同仁，大家下午好！我發(fā)言題目是《民間借貸糾紛中的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任》。民間借貸作為一種普遍的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，在我國不僅歷史悠久，而且形式多樣，分布廣泛。在司法實(shí)踐中也一直有大量的民間借貸糾紛案件。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸發(fā)生了巨大的變化。以我院為例，自2004年以來，我院受理的民間借貸糾紛案件呈收案數(shù)整體上升、訴訟標(biāo)的額逐年走高的趨勢。民間借貸案件的審理正面臨越來越多的難點(diǎn)和挑戰(zhàn)。我主要從證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任分配的角度，對(duì)于目前審判實(shí)踐中民間借貸糾紛的審理過程中面臨的難點(diǎn)進(jìn)行分析，并提出一些意見。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第五條的規(guī)定，“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。因此，在民間借貸糾紛中，出借方對(duì)雙方之間存在借貸關(guān)系以及出借方已將借款提供給借款人負(fù)有舉證責(zé)任，而借款人則對(duì)于其已履行還款義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。
然而，由于民間借貸具有自由性、廣泛性的特征，因此，民間借貸常常方式非常簡單，操作不夠規(guī)范，有的僅為口頭約定，有的雖有書面憑據(jù)但也不規(guī)范，“借條”、“欠條”、“收條”、“證人證言”等各式均有，甚至采用出借人單方記帳等形式，一旦成訟，借貸雙方都很難舉證。
一、關(guān)于適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。
不同的價(jià)值觀與對(duì)案件情況的不同認(rèn)識(shí)會(huì)導(dǎo)致對(duì)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識(shí)。換言之，價(jià)值和案情是決定證明標(biāo)準(zhǔn)的兩個(gè)關(guān)鍵因素。《證據(jù)規(guī)定》中沒有明確民事訴訟中的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)究竟是占優(yōu)勢蓋然性（法官對(duì)事實(shí)的信任度為50%－70%）還是高度蓋然性（法官對(duì)事實(shí)的信任度為70%－90%）。根據(jù)中國社會(huì)傳統(tǒng)的思維習(xí)慣，為了提高審判質(zhì)量，我們目前普遍采用的是高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
在民間借貸案件中，人們對(duì)待小額事件與大額事件態(tài)度是不同的，在現(xiàn)實(shí)生活中，出借小額錢款并由于時(shí)間緊迫等原因不打借條的情況很常見。而發(fā)生在親屬之間的借貸行為，往往礙于情面，借據(jù)不夠規(guī)范，甚至只是簡單的口頭約定，缺少規(guī)范的交付憑證，一旦發(fā)生糾紛，收集和提交證據(jù)都是比較困難的。
對(duì)于此類案件，建議適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，即采用占優(yōu)勢蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，如果原告能夠提供證人證言、備忘記錄、合法有效取得的錄音錄像資料、短信往來、手機(jī)通話記錄等證據(jù)，雖然證明力較低，但能形成證據(jù)鏈，法官同時(shí)結(jié)合借款數(shù)額、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力等因素，可以形成內(nèi)心確信，原告出借錢款給被告的可能性較大，即認(rèn)定原告完成了舉證責(zé)任。
當(dāng)然，由于降低證明標(biāo)準(zhǔn)有可能會(huì)加大法律事實(shí)與客觀真實(shí)的距離，因此，我們不宜將適用的范圍放得過寬。至于“小額”的界定，則應(yīng)結(jié)合各地不同的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)時(shí)所面臨的不同的經(jīng)濟(jì)時(shí)機(jī)。例如，在金融危機(jī)的環(huán)境下，應(yīng)該將“小額”的標(biāo)準(zhǔn)降低。
二、關(guān)于部分轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。
訴訟開始后，就需要明確案件事實(shí)應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，舉證責(zé)任的分配首先要依照實(shí)體法律（包括司法解釋）的明文規(guī)定。根據(jù)《合同法》第二百一十條的規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”，民間借貸合同是諾成性合同，是不要式合同。因此，當(dāng)原告提供了收條或銀行轉(zhuǎn)帳憑證來證明給付事實(shí)，并同時(shí)主張雙方系借貸關(guān)系時(shí)，其并非一定要提供借款協(xié)議或借條來證明基礎(chǔ)法律關(guān)系。此時(shí)原告的主張能否成立需取決于被告的抗辯，如果被告抗辯雙方系其他法律關(guān)系并提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，或者被告對(duì)于原告的給付行為做出合理解釋的，則原告的舉證并未完成，其應(yīng)當(dāng)對(duì)口頭方式約定借款的事實(shí)提供進(jìn)一步的證據(jù)，否則將承擔(dān)敗訴的后果。
但如果被告否認(rèn)借貸關(guān)系，卻對(duì)于雙方發(fā)生金錢往來無法做出合理，或者主張雙方的基礎(chǔ)法律關(guān)系為其他但又無法提供證據(jù)證明時(shí)，舉證責(zé)任到底應(yīng)該由誰來承擔(dān)？
有學(xué)者指出：完整的舉證責(zé)任概念應(yīng)當(dāng)是主觀舉證責(zé)任和客觀舉證責(zé)任的結(jié)合，主觀舉證責(zé)任是指在訴訟過程中，當(dāng)事人為避免敗訴向法院提出證據(jù)的責(zé)任，客觀舉證責(zé)任則是指在案件事實(shí)存在與否真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的受到裁判的結(jié)果。如前文所述，客觀舉證責(zé)任的分配是由實(shí)體法明文規(guī)定的，往往是固定的，而主觀舉證責(zé)任則在整個(gè)訴訟過程中，隨著案情的發(fā)展，在當(dāng)事人之間不停往返。因此，如果被告提出抗辯，認(rèn)為雙方系其他法律關(guān)系而非借款的，應(yīng)當(dāng)就自己的主張進(jìn)行舉證。而在很多情況下，被告會(huì)對(duì)原告的給付行為做出解釋，如原告系償還其借款，雙方已將借條銷毀等，由于當(dāng)事人陳述具有證據(jù)功能，因此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)被告的陳述進(jìn)行分析：第一，如果被告主張的事實(shí)是虛假的事實(shí)，則其陳述中可能存在著自相矛盾的內(nèi)容。如果能夠挖掘出這種自相矛盾的陳述內(nèi)容，即可運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則的證偽作用直接否定當(dāng)事人主張的事實(shí)。如果當(dāng)事人主張的事實(shí)不包括自相矛盾的內(nèi)容，但是其在主張事實(shí)的基礎(chǔ)上展開的相關(guān)事實(shí)和細(xì)節(jié)事實(shí)的陳述可能包含著自相矛盾的內(nèi)容，或者與其主張的事實(shí)彼此矛盾，在此種情況下，法官就可以運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，根據(jù)當(dāng)事人展開的陳述直接認(rèn)定其主張的事實(shí)為虛假事實(shí)。第二，如果原告否認(rèn)被告的陳述，卻沒有可以直接用來推翻其主張的事實(shí)的證據(jù)，但是有可以用來推翻被告陳述的相關(guān)事實(shí)或細(xì)節(jié)事實(shí)的證據(jù)，同樣可以達(dá)到推翻對(duì)方主張的事實(shí)的目的。
如果被告否認(rèn)借貸關(guān)系，卻刻意逃避其主觀證明責(zé)任，在法庭上做出不誠信的陳述，此時(shí)造成案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，不是負(fù)有舉證責(zé)任的原告無證據(jù)可提供，而是不負(fù)有舉證責(zé)任的被告通過實(shí)施證明妨礙行為，使原告陷于證據(jù)缺失的境地。這時(shí)，如果法院再適用法定舉證責(zé)任規(guī)則判決原告敗訴，有悖誠實(shí)信用和公平正義原則，顯然無助于糾紛的解決，甚至可能加劇涉訴雙方的沖突與對(duì)立。在這種情形下，法官有必要通過行使自由裁量權(quán)，將一部分的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告身上，對(duì)雙方的沖突加以調(diào)和，以期糾紛的順利解決。
關(guān)于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律后果，如果法官將要件事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，則其須承擔(dān)敗訴的不利后果，如果法官將非要件事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，引起的法律后果可能是減低原告主張要件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。在上文所述案例中，法官如要求被告對(duì)“不存在借貸關(guān)系”負(fù)舉證責(zé)任，則其負(fù)責(zé)證明的是案件的要件事實(shí)，如不能，則被告須承擔(dān)敗訴的不利后果。
針對(duì)上述案件，在審判實(shí)踐中還有一種做法即：駁回原告的訴訟請(qǐng)求，原因是原告無法證明借貸關(guān)系的成立，應(yīng)當(dāng)告知原告另行以不當(dāng)?shù)美麨榘赣善鹪V。筆者認(rèn)為，一方面，這種做法會(huì)引起不必要的訟累，另一方面，也歪曲了不當(dāng)?shù)美畟恼鎸?shí)含義。事實(shí)上，因?yàn)殡p方實(shí)際的基礎(chǔ)法律關(guān)系是借貸，原告在不當(dāng)?shù)美脑V訟中很可能因無法對(duì)其給付錢款的行為之無因性提供合理解釋而被駁回。
三、關(guān)于筆跡鑒定證明責(zé)任的分配。
審判實(shí)踐中，我們經(jīng)常會(huì)遇到這樣的案件:原告憑落款人為被告的借條到法院提起訴訟，要求被告償還欠款，被告抗辯否認(rèn)借條為自己所寫，法官釋明需對(duì)借條上被告的簽名進(jìn)行筆跡鑒定后，原被告都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由對(duì)方申請(qǐng)鑒定和預(yù)交鑒定費(fèi)用，由于雙方互相推諉，鑒定無法進(jìn)行。
目前針對(duì)此類案件如何處理存有兩種不同意見，一種認(rèn)為：原告提供的借條署有被告的名字，并能證明錢款已經(jīng)支付給被告，客觀上已經(jīng)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，原告完成了舉證義務(wù)。被告否認(rèn)簽名，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，應(yīng)由被告申請(qǐng)筆跡鑒定，并先行墊付鑒定費(fèi)。若原被告雙方均不愿申請(qǐng)鑒定，應(yīng)由被告承擔(dān)敗訴后果。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：原告負(fù)有證明借條為真的舉證責(zé)任，簽名乃認(rèn)定借條真?zhèn)蔚闹匾蛩兀娴呐e證尚未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)繼續(xù)舉證。因此，原告應(yīng)申請(qǐng)筆跡鑒定，并先行墊付鑒定費(fèi)。若原被告雙方均不愿申請(qǐng)，則由原告承擔(dān)敗訴的后果。
我認(rèn)為，解決上述問題的關(guān)鍵在于被告“關(guān)于借條不是自己所寫”的答辯究竟是一種事實(shí)主張，還是一種抗辯理由？這決定了由誰提出鑒定申請(qǐng)，并預(yù)交鑒定費(fèi)用。如果被告答辯是事實(shí)主張，那么他就負(fù)有證明自己主張事實(shí)成立的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)筆跡鑒定。在其拒不申請(qǐng)鑒定的情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。如果認(rèn)可其答辯是辯解理由，那么被告無需再提出證據(jù)加以證明，不承擔(dān)舉證責(zé)任。
辯解理由是基于原告提出的事實(shí)基礎(chǔ)，對(duì)雙方的關(guān)系予以否定，或者，從自己的角度，對(duì)于作為訴訟基礎(chǔ)的事實(shí)情況提出一個(gè)不同于原告陳述的解釋，但其前提是建立在認(rèn)可原告所主張的事實(shí)基礎(chǔ)本身。上述案例中，被告對(duì)原告提出的基礎(chǔ)事實(shí)——其書寫借條一節(jié)予以否定，即被告此時(shí)主張的“借條不是自己所寫”是一個(gè)與原告所主張的不同的新的事實(shí)，并非辯解理由，被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)規(guī)則，對(duì)其所主張的事實(shí)提供證據(jù)。
在證據(jù)理論上待證事實(shí)有積極事實(shí)和消極事實(shí)之分，有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于被告主張的“借條非其所寫”是消極事實(shí)，不需要承擔(dān)舉證責(zé)任，筆者認(rèn)為，否定不需要證明這個(gè)傳統(tǒng)的觀念應(yīng)該有所更改，一直以來，持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，未發(fā)生的不能夠直接予以證明，所以由其承擔(dān)舉證責(zé)任是非常困難的。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到在此類案件中，被告要證明借條非其所寫并不困難，其只要申請(qǐng)司法鑒定即可。相反，原告要證明借條確系被告所寫則難度較大，因?yàn)殍b定的對(duì)象是被告，所以其需要得到被告的配合。
在審判實(shí)踐中我們還會(huì)遇到鑒定結(jié)論為“無法判斷借條是否為被告所寫”的情形，在這種情況下，由誰承擔(dān)敗訴責(zé)任？筆者認(rèn)為，該鑒定結(jié)論可以理解為：即不能認(rèn)定借條不是被告所寫，也不能認(rèn)定借條是被告所寫。這樣一來，被告申請(qǐng)鑒定的結(jié)論的證明力已經(jīng)足以使原告提供借條所證明的本案要件事實(shí)發(fā)生動(dòng)搖，或者說使審理案件的法官對(duì)待證事實(shí)已經(jīng)形成的心證產(chǎn)生懷疑，原告證據(jù)的信任度降為50％，連優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都沒有達(dá)到，因此，被告已經(jīng)完成了其在本案中的舉證責(zé)任，而原告則因?yàn)榻钘l的證明力發(fā)生瑕疵導(dǎo)致不能使法官形成內(nèi)心確信而承擔(dān)敗訴的后果。
四、關(guān)于受脅迫的認(rèn)定。
原告提供借條，證明借貸關(guān)系及給付事實(shí)，被告抗辯借條系受脅迫而寫，此時(shí)被告應(yīng)當(dāng)就自己主張的脅迫事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。但此類案件事實(shí)舉證難度很大，當(dāng)事人只能提供一些證人證言、報(bào)警記錄等，且多為間接證據(jù)。法官往往需要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則來審查判斷證據(jù)。所謂經(jīng)驗(yàn)法則，就是運(yùn)用日常生活的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)來判斷證據(jù)。證據(jù)法上的經(jīng)驗(yàn)法則是法官依照日常生活中所形成的反映事務(wù)之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)的有關(guān)規(guī)則。《證據(jù)規(guī)則》第64條規(guī)定：審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。該解釋從法律上肯定了經(jīng)驗(yàn)法則在證據(jù)判斷中的作用。
事實(shí)上，經(jīng)驗(yàn)法則在審判實(shí)踐中的作用及影響非常大，通過運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，往往能使法官?zèng)Q定證據(jù)的可采性和關(guān)聯(lián)性。在此類案件中，由于案件事實(shí)的復(fù)雜性，很多時(shí)候不能獲得直接證據(jù)，而法官依據(jù)間接證據(jù)，借助經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行事實(shí)推定，可以減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任。
五、借條的證明效力。
借條，作為借款合同表現(xiàn)形式的載體，是設(shè)定民間借貸法律關(guān)系的重要依據(jù)。根據(jù)民事訴訟的舉證原則，一般情況下，原告提供的借條即可證明原、被告之間存在借貸關(guān)系。但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，民間借貸糾紛的日益復(fù)雜，在很多案例中，借條也并非是設(shè)定民間借貸法律關(guān)系的唯一依據(jù)。在一些涉訴金額較大的案件中，由于原告未能提供借款來源依據(jù)及給付被告借款的證據(jù)，法院駁回了原告的訴求。
在審判實(shí)踐中，債權(quán)人依據(jù)借條起訴債務(wù)人還款的，對(duì)借條是進(jìn)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，應(yīng)視情區(qū)別處理。對(duì)于小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付，除了借條又沒有其他證據(jù)的，按照交易習(xí)慣，出借人提供借條的，一般可視為其已完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定交付借款事實(shí)存在。而對(duì)大額借款，涉及幾十萬甚至幾百萬的金額，當(dāng)事人也主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒有其他相關(guān)證據(jù)的，則還需要通過審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系、交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的這種主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實(shí)。在這里，需要著重指出的是，由于民間借貸屬于典型的實(shí)踐性合同，在此種糾紛訴訟中，當(dāng)事人往往不能夠提供規(guī)范的書證，因而證人證言的作用就顯得非常重要。法官應(yīng)當(dāng)通過綜合考量證人與當(dāng)事人之間是否具有利害關(guān)系、多個(gè)證人對(duì)于細(xì)節(jié)的描述是否一致、證人對(duì)待證事實(shí)的認(rèn)知能力以及證人陳述的客觀性等方面來確認(rèn)證人證言的證明效力。在審判實(shí)踐中，就有法官有效運(yùn)用隔離作證規(guī)則，引導(dǎo)當(dāng)事人對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問，最終查明事實(shí)的案例。
發(fā)現(xiàn)真實(shí)是民事訴訟的真諦，法官則是達(dá)致這一目標(biāo)的載體。讓我們充分運(yùn)用證據(jù)法則，最大限度地還給當(dāng)事人一個(gè)真實(shí)的世界。以上就是我的發(fā)言，謝謝大家！
章武生：潘峻青庭長助理對(duì)民間借貸的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任做了深入地分析，對(duì)于我們也是開闊眼界的。我們一般認(rèn)為民間借貸是按照誰主張誰舉證的，民間借貸實(shí)際上是沒有那么多正規(guī)的借條的，很多人的權(quán)利得不到救濟(jì)，剛才潘法官已經(jīng)做了很深入地分析了。下面進(jìn)入自由發(fā)言環(huán)節(jié)。
徐瀾波：我來講兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是借款基礎(chǔ)事實(shí)的問題。借款債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)原告是否需要證明？基礎(chǔ)事實(shí)是債務(wù)形成的基礎(chǔ)，對(duì)債務(wù)是否形成不是主要的依據(jù)，有，也可以，判斷不出的話，也無關(guān)緊要。債的基礎(chǔ)是其基礎(chǔ)性和合理性的證明，債的背后是什么無須在此陳述，欠款是否正當(dāng)無須原告舉證，在這種情況下，被告否認(rèn)正當(dāng)性應(yīng)有被告舉證。被告舉證不出，法院無須主動(dòng)審查，當(dāng)然你在審查當(dāng)中發(fā)現(xiàn)了有不合法的，是另外一回事了。它主要的理由是債務(wù)形成的基礎(chǔ)關(guān)系和債的本身效力是不發(fā)生要件性的因素。第二個(gè)問題是關(guān)于簽名的問題。被告否認(rèn)簽名的，原告要求還債，債權(quán)憑證形式上應(yīng)當(dāng)是完全合格的，如果被告否認(rèn)系其簽名的，不是對(duì)事實(shí)的抗辯，而是對(duì)證據(jù)有瑕疵的抗辯，是對(duì)證據(jù)形式上的反駁，這種情況下，無須舉證。原告還要進(jìn)一步舉證，鑒定的話，鑒定費(fèi)應(yīng)當(dāng)是隨著舉證責(zé)任歸誰來預(yù)交的，不愿預(yù)交的就是舉證不能了，原告承擔(dān)舉證不能的后果。原告起訴有借條，原告已完成舉證義務(wù)，被告否認(rèn)簽名的，是對(duì)事實(shí)的抗辯，但被告的舉證義務(wù)不是鑒定，是當(dāng)著法官的面多簽幾個(gè)名字。鑒名效力由法官區(qū)認(rèn)定，法官認(rèn)為不一樣的，被告已經(jīng)完成了舉證義務(wù)，舉證責(zé)任再轉(zhuǎn)移至原告，原告再去申請(qǐng)鑒定并預(yù)交鑒定費(fèi)。鑒定結(jié)論無法判定的，視為原告舉證不能。另外，從社會(huì)效果來講，原告作為債權(quán)人，預(yù)交鑒定費(fèi)也比較合理。
傅鼎生：我來說幾點(diǎn)，第一個(gè)問題是關(guān)于舉證責(zé)任僅限于民事訴訟法中的舉證責(zé)任，即誰主張誰舉證，但光有這個(gè)是不夠的。在不同的法律關(guān)系中，舉證責(zé)任的歸責(zé)是不同的。實(shí)體法學(xué)者也應(yīng)當(dāng)研究舉證責(zé)任。臺(tái)灣學(xué)者寫實(shí)體法的民法文章，不管寫什么合同，在篇末并不是從程序法來講舉證責(zé)任的。實(shí)體法和程序法是有交叉的，舉證責(zé)任并不僅僅是我國訴訟法規(guī)定的這些規(guī)則。第二個(gè)問題我列舉兩個(gè)規(guī)則：一、事實(shí)不清是誰造成的，如果是一方當(dāng)事人造成的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。比如錢已經(jīng)從此方卡中轉(zhuǎn)賬給對(duì)方了，現(xiàn)在能不能要回來？一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以要回來，我有足夠的證據(jù)證明錢已經(jīng)到了對(duì)方手中，若對(duì)方舉證并無法律上的依據(jù)，就屬于不當(dāng)?shù)美枰颠€。其實(shí)沒有那么簡單，如果按照這樣的話，請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)就是一種法律關(guān)系，要回錢款是基于什么法律關(guān)系要回？必須有證據(jù)證明這個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)存在。如果證明不了請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，就以不當(dāng)?shù)美鹪V，被告不能舉證的，就按不當(dāng)?shù)美麃砼校遣粚?duì)的。我們判定民事主體是決定自己事物的最佳判定者，既然我們把他當(dāng)成決定自己事物的最佳判斷者，實(shí)際不是如此，我們也要建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上建立制度。他把錢給對(duì)方了，是經(jīng)過審慎考慮的，如果不知為什么錢到了對(duì)方手中，你應(yīng)該證明為什么把錢給對(duì)方，而非由對(duì)方來證明。事實(shí)不明的問題是你造成的，你要反應(yīng)這個(gè)問題。
第二個(gè)，我要說明，證據(jù)控制在誰手上，誰應(yīng)當(dāng)完成證明責(zé)任。剛才講到，我有一張借據(jù)，寫著“徐瀾波”的名字，是由我來證明簽章是我簽的，還是由徐瀾波證明簽章是徐瀾波的。我根據(jù)證據(jù)在我手上，我就有義務(wù)完成證明簽字是徐瀾波簽的。證據(jù)在我手上，我可以涂消、涂改、制造證據(jù)，而徐瀾波則處于一種被動(dòng)的狀態(tài)。如果徐瀾波證明不了怎么辦，那就是徐瀾波的。現(xiàn)在徐瀾波證明不了的情況很多，現(xiàn)有科技解決不了，比如私章，蓋了徐瀾波的章讓徐瀾波來證明不是他蓋的，怎么來證明呢？所以證據(jù)在誰手上，誰就有舉證義務(wù)，且要舉證到合理的證明力。
第三個(gè)，今天討論涉及到貨幣。要針對(duì)貨幣的特點(diǎn)分析。貨幣的特點(diǎn)理解有兩種，我傾向于貨幣隨著交付就移轉(zhuǎn)所有權(quán)，不存在按照特定物來判斷原物返還權(quán)。時(shí)間關(guān)系我就講這些。謝謝！
沈偉東：小額民間借貸，既然把焦點(diǎn)集中在只有一個(gè)借款協(xié)議的真?zhèn)巍⒑灻希f明肯定是沒有證人證明的，沒有抵押保證的，說明出借人承擔(dān)了信用風(fēng)險(xiǎn)，在沒有第三人做證的情況下，債權(quán)人把信用風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù)人違約的風(fēng)險(xiǎn)疊加在自己身上，債權(quán)人在出借款項(xiàng)時(shí)已經(jīng)知道了這種風(fēng)險(xiǎn)，從常識(shí)判斷有這個(gè)心理準(zhǔn)備，所以舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告繼續(xù)完成。我國傳統(tǒng)有族長等作中間人證明鄰里之間民間借貸的存在。現(xiàn)在涉及高利貸等營業(yè)性借貸引起雙方爭議。從原告選擇了同時(shí)承擔(dān)信用風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)的方式來說，應(yīng)該繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任，完成舉證責(zé)任。
章武生：下面我們進(jìn)入專家點(diǎn)評(píng)階段，下面有高院研究生席建林副主任做點(diǎn)評(píng)。
席建林：我認(rèn)為，查明事實(shí)、適用法律考驗(yàn)法官的能力。查明事實(shí)難在不規(guī)范。現(xiàn)實(shí)生活的不規(guī)范性決定了查明事實(shí)難。且中國的語言的模糊性決定了查明事實(shí)難。比如，原告要求返還18000元，“還欠18000”，讀“huan”還是讀“hai”？后來根據(jù)合同的文義解釋規(guī)則和交易習(xí)慣，就是債權(quán)人出據(jù)個(gè)債務(wù)人的憑證及債務(wù)人出據(jù)給債券人的證據(jù)應(yīng)該有不同的意思，判斷決定讀“hai”。還有惡意訴訟的問題。由于當(dāng)事人的隱藏事實(shí)、捏造事實(shí)等惡意訴訟，導(dǎo)致法院對(duì)于事實(shí)無法判斷。我贊成夫妻分居期間債務(wù)認(rèn)定問題應(yīng)用列舉式的規(guī)定，但實(shí)踐中針對(duì)惡意訴訟無法列舉，現(xiàn)實(shí)中會(huì)采用家式代理權(quán)的方法。
我個(gè)人來講，結(jié)合提綱的幾個(gè)案情，我有這么幾個(gè)想法：堅(jiān)持法律的規(guī)定，如舉證責(zé)任的分配，證據(jù)規(guī)則，我們應(yīng)該把握規(guī)則法定。在審判實(shí)踐中，如果單純被告否認(rèn)簽名的，是否應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任？我認(rèn)為這不合理。在申請(qǐng)的階段，應(yīng)當(dāng)原告舉證，而非由否認(rèn)者來承擔(dān)。否認(rèn)者不承擔(dān)舉證責(zé)任，是從羅馬法以來切合實(shí)際的。證據(jù)是已為發(fā)生的事件在客觀世界留下的痕跡，如果我否定這個(gè)事情發(fā)生，你讓我如何去證明？你也可能說去申請(qǐng)司法鑒定，司法鑒定誰來申請(qǐng)？當(dāng)然是原告來申請(qǐng)，被告不與配合的時(shí)候，被告承擔(dān)不與配合的責(zé)任。這可以防止道德風(fēng)險(xiǎn)。否定者不承擔(dān)舉證責(zé)任，是從羅馬法以來所固有的，我們不能通過個(gè)案來否定他，我們來評(píng)判一個(gè)規(guī)則的時(shí)候，是在大的樸實(shí)性的規(guī)則下來評(píng)判的，這條規(guī)則不能破。當(dāng)然是否認(rèn)事實(shí)還是否定性主張要分開看。如果被告不予配合鑒定，當(dāng)然承擔(dān)舉證責(zé)任，適用舉證責(zé)任，承擔(dān)敗訴的責(zé)任。
第二，經(jīng)驗(yàn)的推理。借貸的不規(guī)范性，可能動(dòng)用法官基于社會(huì)的常情常理的推斷，通過對(duì)細(xì)節(jié)的把握實(shí)現(xiàn)讓法律事實(shí)盡可能接近于客觀事實(shí)。通過庭審的發(fā)問注重細(xì)節(jié)發(fā)現(xiàn)其陳述中的疏漏，這考驗(yàn)著法官的能力。比如，有個(gè)基層案件中，被告撕毀收據(jù)的下半段，注重細(xì)節(jié)的法官應(yīng)該注意到被撕毀的收據(jù)下半段是不規(guī)則的弧線，以此認(rèn)定原告拒證規(guī)則，承擔(dān)敗訴的責(zé)任。第三，能動(dòng)認(rèn)知。通過高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。相信他比不相信他更為合理。四、方法，除了法律規(guī)定更多的是技巧、能力。優(yōu)秀的法官不是靠當(dāng)事人舉證查明事實(shí)，而是通過對(duì)庭審的把握、方法的把握讓撲朔迷離的事實(shí)撥開云霧。比如隔離證據(jù)規(guī)則。事實(shí)問題既是一個(gè)程序法的問題，又是一個(gè)實(shí)體法的問題；既是一個(gè)法律問題，也是考驗(yàn)法官能力和方法的問題。不能僅靠一種方法來判定案件，否則案件認(rèn)定的事實(shí)可能與客觀真實(shí)相差很大。對(duì)于給付事實(shí)的問題，我的觀點(diǎn)還是否定者不承擔(dān)舉證責(zé)任。第二個(gè)具體問題，能證明已為給付，被告否認(rèn)為借貸關(guān)系的，實(shí)踐中如何判定？提到的合理人的注意義務(wù)，被告拿到錢了是否要給一個(gè)說法？原告給錢總要一個(gè)理由？爭論很大。法官基于案件，通過能動(dòng)性的高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)能相信誰就相信誰。
蔡紹祥：理論上的爭論，不是今天解決審判實(shí)務(wù)中的問題。審判實(shí)務(wù)中的案件必須要拿出思路。故具體問題可能與專家有不同認(rèn)識(shí)。這一專題的內(nèi)容，首先理解在標(biāo)準(zhǔn)的借貸關(guān)系中，有兩個(gè)要件組成：合同的存在和有交付的事實(shí)。審判實(shí)踐中，民間借貸發(fā)生爭議訴訟后，往往不是標(biāo)準(zhǔn)的借貸關(guān)系，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定有很大的困惑。怎么去把握認(rèn)定民間借貸事實(shí)的認(rèn)定，是一個(gè)很關(guān)鍵的問題。我想圍繞案件說幾點(diǎn)意見，至于意見背后是哪個(gè)理論來指導(dǎo)的，正像我剛開始說的，理論的爭論不是我今天討論的問題，我主要說案子的解決問題。
關(guān)于第一個(gè)問題，我認(rèn)同主流觀點(diǎn)，即第一種觀點(diǎn)。在這觀點(diǎn)的指導(dǎo)下，另有三點(diǎn)補(bǔ)充：1、明確法律關(guān)系的屬性，雙方當(dāng)事人主張的法律關(guān)系屬性應(yīng)當(dāng)明確。如果自然人之間發(fā)生的民間借貸是非要式的實(shí)踐性的合同，原告不能提供書證的理由而不顧資金流向的事實(shí)，來否定雙方的借貸關(guān)系是證據(jù)不夠的。2、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。對(duì)積極事實(shí)有主張的當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任，對(duì)雙方完成的舉證責(zé)任進(jìn)行綜合評(píng)審。第一個(gè)案件的核心應(yīng)當(dāng)注意到舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，被告否認(rèn)借款的事實(shí)，并提出基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，應(yīng)有被告舉證。3、不能片面考量原告的舉證責(zé)任，雙方均無確鑿證據(jù)證明，應(yīng)具體案件具體分析，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，認(rèn)定具有高度蓋然性的事實(shí)，不能機(jī)械以先行承擔(dān)舉證責(zé)任的原告舉證不能。
第二個(gè)問題，認(rèn)同主流觀點(diǎn)。補(bǔ)充三點(diǎn)想法。1、被告否定的舉證責(zé)任。案件中的認(rèn)定和否定都建立在相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)上，事實(shí)要靠證據(jù)支持，原告主張民間借貸并提供借款協(xié)議，被告否定協(xié)議的真實(shí)性，這種否定抗辯的是否定的事實(shí)，而不是原告的主張。舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)證明原告提供的簽名是不真的事實(shí)。2、鑒定屬于否定的舉證范圍。應(yīng)由被告申請(qǐng)。相應(yīng)鑒定結(jié)論直接關(guān)系到被告是否完成舉證責(zé)任的問題，筆跡鑒定是成就鑒定的必要條件。3、不宜加重原告的舉證責(zé)任。原告形式上已經(jīng)完成舉證責(zé)任，再要原告承擔(dān)實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任，是加重原告的舉證責(zé)任。被告提供不是協(xié)議的否定事實(shí)證據(jù)，不宜再由原告承擔(dān)實(shí)質(zhì)意義上的舉證證明。
第三個(gè)問題，對(duì)主流觀點(diǎn)不宜一概而論，要作具體分析。1、自然人之間的借款合同以借款交付為生效的條件，是沒有爭議的。2、對(duì)借款意思表示的書證的分析，在自然人之間有很多借款意思表示的書證，形式多樣，不能一概而論定位為協(xié)議的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的關(guān)系、文化、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、普通人對(duì)內(nèi)容的認(rèn)知程度、雙方當(dāng)事人訴辯主張等來綜合評(píng)定書證的性質(zhì)是協(xié)議還是收款憑證。協(xié)議的，對(duì)已交付事實(shí)舉證；收款憑證的，按數(shù)額大小而定，是否須對(duì)交付事實(shí)舉證，具體案件具體分析。大額必須舉證。3、對(duì)大額借款的審查。一方當(dāng)事人主張現(xiàn)金交付的，訴訟中提出的是收款憑證性質(zhì)的書證，另一方否認(rèn)借款事實(shí)的，應(yīng)對(duì)借款事實(shí)作進(jìn)一步的實(shí)體審查，是查明的事實(shí)接近于客觀事實(shí)，僅憑借條不足以認(rèn)定借貸的存在。沒有必要確定大額的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合案件的情況、經(jīng)濟(jì)收入、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平、普通人認(rèn)知程度來綜合評(píng)定。
章武生：發(fā)言和專家發(fā)言都是很精彩的，發(fā)言人都做了精心的準(zhǔn)備。下面我們進(jìn)入第三個(gè)專題，民間借貸和其他法律關(guān)系的交織。首先有盧灣區(qū)法院民一庭庭長沈曉峰副庭長發(fā)言。他發(fā)言的題目是:《民間借貸訴訟欺詐案件的識(shí)別和防范》。
沈曉峰：各位領(lǐng)導(dǎo)，各位老師，下午好！我發(fā)言的題目是《民間借貸訴訟欺詐案件的識(shí)別和防范》。
案例一：邱某訴李某民間借貸一案，原告要求被告返還借款人民幣30萬元，審理中，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，并且原告申請(qǐng)?jiān)V訟保全了被告名下的房產(chǎn)一套。但事后得知該房屋涉及糾紛已同時(shí)在其他法院進(jìn)行訴訟。
案例二：陳某訴侯某民間借貸一案，被告因涉嫌貪污共同犯罪被羈押，在刑事案件中其對(duì)大量涉案金額供述表示系向他人借款所得。現(xiàn)原告要求被告返還借款320萬元。審理中被告對(duì)借款事實(shí)均予以承認(rèn)。
這兩個(gè)案例的共同點(diǎn)在于，原告都以民間借貸糾紛為由提起訴訟，被告對(duì)事實(shí)沒有異議，但是審理結(jié)果將明顯危害到他人利益。對(duì)于這種行為，法院認(rèn)為具有訴訟欺詐的嫌疑。所謂訴訟欺詐，即雙方當(dāng)事人之間沒有真正的法律關(guān)系，而是借訴訟達(dá)到規(guī)避法律或者損害國家、集體、他人的利益的非法目的。
下面我來談民間借貸訴訟欺詐的成因及危害。第一方面關(guān)于民間借貸訴訟欺詐的成因。
第一，關(guān)于司法制度因素.（1）當(dāng)事人利用“自認(rèn)”規(guī)避法律。民事訴訟尊重當(dāng)事人的意思自治。如果被告自認(rèn)案件事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條的規(guī)定，“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。”民間借貸訴訟不處理身份關(guān)系，因此，如果雙方相互串通，被告認(rèn)可借貸事實(shí)，雙方行使民事處分權(quán)，法院也難以直接依職權(quán)禁止。只有在一種情況下例外，即根據(jù)《若干規(guī)定》第十三條的規(guī)定：“對(duì)雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。”但此條在實(shí)際審判中難以操作。法官需有確切理由認(rèn)為該爭議涉及“國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益”，才能責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。當(dāng)事人有意進(jìn)行訴訟欺詐，一般都會(huì)想盡辦法掩蓋事實(shí)，讓法院難以發(fā)現(xiàn)破綻，更無從尋找依據(jù)。如果案件表面一切均合法有據(jù)，法官又沒有確切證據(jù)證明當(dāng)事人隱藏有非法目的，在此情況下，即使法官憑經(jīng)驗(yàn)直覺進(jìn)行自由心證，駁回原告訴請(qǐng)，又可能面臨二審改判的風(fēng)險(xiǎn)。（2）民事訴訟與刑事訴訟銜接不到位，違法成本低。民間借貸成為訴訟欺詐的高發(fā)地帶，一方面因?yàn)槊耖g借貸的法律關(guān)系簡單、事實(shí)容易捏造，另一方面和違法成本低也有很大的關(guān)系。即使法官在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)有訴訟欺詐的確切證據(jù)且情節(jié)嚴(yán)重，也無法訴諸刑法對(duì)當(dāng)事人處以懲戒。對(duì)于妨害民事訴訟的行為，刑法規(guī)定了妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪兩個(gè)罪名，但也只能針對(duì)以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證，以及幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的人員，而無法對(duì)當(dāng)事人本人偽造證據(jù)的行為加以制裁。一旦訴訟欺詐成功，受害人的求助仍然困難重重。因?yàn)榘竿馊藳]有撤銷權(quán)，又不能申請(qǐng)?jiān)賹彙Ａ硗猓绻芎θ似鹪V要求欺詐人賠償損失，也必須等到原來的判決被再審?fù)品蟛趴桑邑?zé)任如何承擔(dān)，賠償范圍多大等等都是問題。
第二，關(guān)于審判實(shí)踐因素。（1）法院案多人少，訴訟資源有限.上海法院近十年來受理的案件數(shù)量翻了一番，但法官人數(shù)并沒有相應(yīng)增加。基于審判效率的壓力，多數(shù)案件只能盡快結(jié)案。在被告自認(rèn)或者雙方愿意調(diào)解的情況下，法官一般不會(huì)去主動(dòng)追究背后的是非曲直。（2）調(diào)解不查明事實(shí)，成為訴訟欺詐的溫床。法官審理案件，應(yīng)立足于法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一，立足于定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了，此為“和諧司法”的要義。調(diào)解，作為具有中國特色多元化糾紛解決糾紛的一種重要方式，使得大量的民事糾紛解決在基層，消化在萌芽狀態(tài)，日益成為解決人民內(nèi)部矛盾的一大法寶。訴訟調(diào)解其實(shí)是一把雙刃劍，一旦被濫用，將成為訴訟欺詐的溫床。《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”可見，調(diào)解要滿足兩個(gè)原則，一是自愿原則，二是事實(shí)清楚原則。實(shí)踐中，第二個(gè)原則被廣為詬病，批評(píng)者認(rèn)為此原則與調(diào)解存在的價(jià)值有所沖突，因?yàn)橛袝r(shí)調(diào)解的意圖恰恰是為回避某些爭議焦點(diǎn)，當(dāng)事人互諒互讓，既往不咎。而事實(shí)清楚原則要求調(diào)解也要查明事實(shí)，分清是非，客觀上提高了調(diào)解的門檻，所以有文章批評(píng)這一原則，稱其“扼殺了調(diào)解的固有屬性，抑制了調(diào)解功能的發(fā)揮”。其實(shí)，這種批評(píng)忽視了調(diào)解制度一個(gè)很重要的漏洞，即無法保護(hù)案外人利益。在訴訟欺詐的情況下，調(diào)解不僅不會(huì)“案結(jié)事了”，反而成為新糾紛的開始。
第二方面是關(guān)于民間借貸訴訟欺詐的危害。1.極大的損害了司法權(quán)威。訴訟欺詐將司法機(jī)關(guān)作為“工具”來達(dá)到非法目的，這不僅僅是訴權(quán)的濫用，浪費(fèi)訴訟資源，更是對(duì)法律的公然挑釁，極大的損害了司法權(quán)威，破壞和影響了司法活動(dòng)的正常進(jìn)行。2.違背了社會(huì)的公平正義。訴訟欺詐一方面可能造成國家、集體、第三人難以挽回的損失，另一方面可能成為犯罪分子逃脫法律制裁的途徑。正如本文開頭所舉的兩個(gè)案例，被告都是有另案在身，為了逃避民事或者刑事責(zé)任，搶先啟動(dòng)虛假訴訟以轉(zhuǎn)移自身財(cái)產(chǎn)。
第三方面如何識(shí)別和防范民間借貸訴訟欺詐。1.通過特征識(shí)別。此類案件有一些共同的特點(diǎn)：（1）一般涉案標(biāo)的較大；（2）訴訟雙方往往關(guān)系密切，可能存在朋友、夫妻等特殊關(guān)系；（3）庭審過程中，雙方?jīng)]有沖突，相互配合，甚至提供便利；（4）陳述事實(shí)時(shí)含糊其辭，前后矛盾，沒有可信的證據(jù)佐證，或者干脆委托代理人出庭；（5）明顯的調(diào)解意向。遇到這樣的當(dāng)事人，法官應(yīng)該留心，仔細(xì)盤問。
2.如何防范。（1）司法角度：宣傳誠信 謹(jǐn)慎審查。根據(jù)民間借貸訴訟欺詐案件表現(xiàn)出來的一些共同特點(diǎn)，法院在審理此類糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)察言觀色，對(duì)癥下藥，從嚴(yán)把握。
第一，宣傳誠信，樹立良好的訴訟風(fēng)氣。盡管僅靠當(dāng)事人內(nèi)心信守道德標(biāo)準(zhǔn)，真實(shí)陳述案件事實(shí)是不夠的，而且現(xiàn)在不誠信的現(xiàn)象有所抬頭，甚至成為某些當(dāng)事人和律師津津樂道的訴訟技巧，但是道德作為一種隱形的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，能夠帶來很大的精神影響，因此正面教育和引導(dǎo)也不可或缺，它能和懲戒制度取長補(bǔ)短。
第二，對(duì)于懷疑為訴訟欺詐的民間借貸案件，應(yīng)要求當(dāng)事人親自出庭陳述案件經(jīng)過。對(duì)于有證人的案件，必要時(shí)對(duì)幾個(gè)關(guān)鍵證人進(jìn)行交叉詢問，詳細(xì)核對(duì)各種具體細(xì)節(jié)，有助于判斷證人的可信度。
第三，法官通過案件信息網(wǎng)上查詢系統(tǒng)，查找本案當(dāng)事人近期是否有涉訴、被申請(qǐng)執(zhí)行的情況。對(duì)于當(dāng)事人有破產(chǎn)、離婚或刑事案件在身的情況，應(yīng)特別注意。
第四，嚴(yán)格把握當(dāng)事人自認(rèn)，視情況要求原告補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，或法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。《證據(jù)規(guī)定》第六十三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判。”據(jù)此，法官裁判的基礎(chǔ)是能以證據(jù)證明的事實(shí)，而非當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)，即法院可以在當(dāng)事人自認(rèn)的場合推翻自認(rèn)的事實(shí)，而以職權(quán)調(diào)查的事實(shí)作為裁判的依據(jù)，也可以以現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上的心證來否定當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)。
第五，調(diào)解應(yīng)建立在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上。即使當(dāng)事人提出調(diào)解，也應(yīng)先審查借款時(shí)間、地點(diǎn)、用途、支付方式等等。根據(jù)常理，數(shù)額較大的資金一般通過金融機(jī)構(gòu)運(yùn)作，法官應(yīng)查明資金出入明細(xì)，如當(dāng)事人辯稱以現(xiàn)金交付，則應(yīng)查證交付的情況，詢問是否有證人作證。如有違反日常生活經(jīng)驗(yàn)之處，法官可以憑良知和理性形成內(nèi)心確認(rèn)排除其證明力。
第六，通知利害關(guān)系人，依職權(quán)追加第三人參與訴訟。浙江省作為民間借貸十分活躍的一個(gè)地區(qū)，對(duì)于此類案件的審理積累了很多經(jīng)驗(yàn)，值得借鑒。浙江玉環(huán)法院規(guī)定，對(duì)于立案庭在移送或者審理中發(fā)現(xiàn)的有虛假訴訟嫌疑的案件，審判業(yè)務(wù)庭承辦法官要按照重大案件報(bào)告制度的要求及時(shí)向庭、院長報(bào)告，并在案件審理的各個(gè)環(huán)節(jié)予以特別關(guān)注。臺(tái)州中院規(guī)定，在審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)該案可能損害第三人的利益，應(yīng)將案情的真相通報(bào)給利益相關(guān)人，由其做出是否提起或參加訴訟的選擇。
第七，嚴(yán)肅查處訴訟欺詐的涉案人員。除原判決應(yīng)予以撤銷之外，還需承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，并根據(jù)情節(jié)輕重，對(duì)涉外人員依法予以訓(xùn)誡、罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第八，統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)。浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》中，對(duì)民事審判中防范和查處虛假訴訟進(jìn)行了統(tǒng)一的指導(dǎo)，并制定了即時(shí)匯報(bào)制度、賦予案外人提起再審的權(quán)利等等，對(duì)于規(guī)范基層法院的審理取得了實(shí)質(zhì)的成效，具有一定的參考價(jià)值。
（2）立法建議：建立訴訟欺詐的多方位責(zé)任追究體系。民間借貸訴訟欺詐一旦被查明，除原判決應(yīng)予以撤銷之外，行為人還需承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。賠償范圍不僅應(yīng)包括受害人因此所造成的物質(zhì)損失，還應(yīng)包括精神損害賠償。如果損害后果嚴(yán)重，還可以引入懲罰性賠償。另外，對(duì)于訴訟詐騙的刑事責(zé)任，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界歷來都有爭論。最高人民檢察院司法解釋認(rèn)為訴訟詐騙不宜以詐騙罪追究刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任；如果行為人有指使他人作偽證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百零七條第一款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任。但是以上三個(gè)罪名并不能囊括當(dāng)事人通過自認(rèn)或者調(diào)解進(jìn)行訴訟欺詐的情形。因此，建議立法者在修訂法律時(shí)，考慮到訴訟欺詐行為的惡劣影響，將之單獨(dú)立法，或者通過立法解釋，擴(kuò)大詐騙罪的適用范圍，將幾種情況的訴訟欺詐都囊括其中，將更有利于打擊此類違法行為。
章武生：三個(gè)主題發(fā)言人都非常精彩，下面進(jìn)入第三專題的自由發(fā)言。
張煜：我來補(bǔ)充一下。案件的訴訟欺詐的情況在審判實(shí)踐中雖然不多，在如果發(fā)生對(duì)司法的公信力造成很大的損害。我覺得應(yīng)從以下幾點(diǎn)防范，我國法律中沒有個(gè)人破產(chǎn)制度，所以個(gè)人的信用評(píng)價(jià)也沒有完全公開，法官再審查時(shí)確實(shí)是難度很高，法官可以查看被告是否有大量的案件在法院里面。還有對(duì)于單位是否瀕臨破產(chǎn)，個(gè)人是否有離婚的傾向，是否在法院和民政局進(jìn)入離婚程序？法院應(yīng)當(dāng)審查，通知一方的配偶，告知其案情，征詢其是否愿意參加到訴訟中。如此來防范訴訟欺詐。借貸案件多為公開審理，法院一定要把公示制度做好，進(jìn)行充分的公示，使權(quán)利受損方在看到法院公示及互聯(lián)網(wǎng)上的公開開庭的信息后，有可能到法院要求參與到訴訟當(dāng)中來。在實(shí)際案件中，在調(diào)解筆錄中，對(duì)懷疑可能是訴訟欺詐的當(dāng)事人，應(yīng)明確寫明對(duì)訴訟欺詐的后果，對(duì)當(dāng)事人起到威懾的作用。另外，在立法中引入后果，如拘留、罰款、記入當(dāng)事人的誠信記錄。最后，在查實(shí)有欺詐的情況下，建立通報(bào)制度，以免再次發(fā)生。
施慧萍：下面我來談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)點(diǎn)認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為訴訟欺詐不僅僅存在民事訴訟法律關(guān)系中，它也存在其他法律關(guān)系中。之所以存在民間借貸法律關(guān)系中比較多的，我認(rèn)為是民間借貸的法律關(guān)系相對(duì)簡單，當(dāng)事人只要寫一張借條，將借款相關(guān)事實(shí)串通下就起訴到法院了。然后當(dāng)事人利用了證據(jù)事實(shí)，就是雙方對(duì)于案件事實(shí)沒有爭議的話，原告就無需舉證，他可以偽造借條，這樣訴訟欺詐就容易成功。在現(xiàn)實(shí)的審判實(shí)踐中，由法院來判斷是不是訴訟欺詐行為是比較難的。因?yàn)閷徟袑?shí)踐中也存在著雙方當(dāng)事人被告由于經(jīng)濟(jì)緊張還不出款，原告覺得單憑借條沒有保障，雙方就談好到法院通過調(diào)解書，把雙方的借款事實(shí)確認(rèn)下來。這種情況也有。對(duì)于法官而言，他要推翻借條要花費(fèi)大量的時(shí)間精力區(qū)收集證據(jù)借條來否認(rèn)民事借貸關(guān)系。這種訴訟欺詐違法成本比較低，即使法官查明了是訴訟欺詐行為，當(dāng)事人沒有真實(shí)的借貸關(guān)系，最多也只是駁回訴訟當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，審判實(shí)踐中無法使雙發(fā)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。我覺得，防范訴訟欺詐行為，一方面要提高公民誠實(shí)信用的素質(zhì)，另一方面要加大制裁的力度。這樣才能有效的預(yù)防。這就是我的看法。
章武生：下面是專家點(diǎn)評(píng)，先有一中院研究室劉言浩副主任發(fā)言。
劉言浩：剛才聽了各位的發(fā)言很受啟發(fā)。民間借貸糾紛證據(jù)少，故事多，處理難度大。我點(diǎn)評(píng)的是民間借貸與其他法律關(guān)系的交織，主要表現(xiàn)在三方面：第一種情況，訴訟欺詐或者說是偽裝的訴訟。又包括虛構(gòu)債務(wù)、以合法形式掩蓋非法目的、不道德的交易。第二種情況、用不當(dāng)?shù)美V訟取代民間借貸訴訟的策略。不當(dāng)?shù)美霈F(xiàn)泛濫的趨勢，因?yàn)楫?dāng)事人和律師其似乎可以實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任的倒置，把沒有合法依據(jù)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告身上去，沒有借條不能證明借貸關(guān)系的存在，當(dāng)打不當(dāng)?shù)美V訟讓被告舉證為何得到錢，而不是我為什么把錢給你。這導(dǎo)致了惡意訴訟得泛濫。第三種情況中，在民間借貸中被告通常以雙方存在其他法律關(guān)系來抗辯。比如原告告借款，被告抗辯是投資而非借款關(guān)系。此時(shí)證明責(zé)任是否轉(zhuǎn)移？這是訴訟中爭議很大得問題。
我針對(duì)這三個(gè)方面談三個(gè)我得觀點(diǎn)：第一、訴訟欺詐。依據(jù)合同的目的解釋方法，以合法形式掩蓋非法目的得訴訟，像前述中以不道德及非法形式表現(xiàn)得借貸。對(duì)于這種情況，只要能夠查明，便否認(rèn)其效力。法律有授權(quán)可以民事制裁，現(xiàn)在沒有授權(quán)，存在面臨很大的問題，就是法院沒有偵察手段，只是雙方當(dāng)事人得陳述，背后的故事大量通過法官的推定來認(rèn)定，但推定的事實(shí)是不充分不完全的，對(duì)于事實(shí)審的法官來講推定的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。如果上級(jí)法院認(rèn)為法官的推定沒有事實(shí)依據(jù)的話，很可能被改判或發(fā)回重審。所以，對(duì)于一些涉嫌犯罪和偽裝的訴訟，我覺得當(dāng)務(wù)之急是理順刑事、民事的關(guān)系，和公安機(jī)關(guān)的銜接的問題。第二，如何看待不當(dāng)?shù)美V訟泛濫的情況。在沒有借條的所謂借貸案件中，律師往往建議當(dāng)事人提起不當(dāng)?shù)美V訟，通過訴訟技巧將證明難題推給被告，被告證明不了的話，就承擔(dān)敗訴的責(zé)任。在長期的實(shí)踐中，對(duì)于消極事實(shí)不能有原告來舉證，所以我們的很多案件事實(shí)也確實(shí)支持了原告的請(qǐng)求。原告打借貸官司失敗后，轉(zhuǎn)打不當(dāng)?shù)美偎痉炊晒α恕?/span>
不當(dāng)?shù)美V訟越來越多，在實(shí)踐中我們分三種情況來談?wù)摚谝环N情況，當(dāng)事人存在借貸關(guān)系時(shí)是否可以直接提起不當(dāng)?shù)美V訟。這是很關(guān)鍵得問題，而實(shí)踐中是有分歧。有的提起不當(dāng)?shù)美V訟，要求他先告基礎(chǔ)法律關(guān)系；有的是提起不當(dāng)?shù)美V訟就按不當(dāng)?shù)美V訟來審。實(shí)際上，應(yīng)該不允許提起不當(dāng)?shù)美V訟。不當(dāng)?shù)美V訟是兩種，一種基于錯(cuò)誤關(guān)系導(dǎo)致，比如去銀行劃帳錯(cuò)誤產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美坏诙N是基礎(chǔ)法律關(guān)系喪失而導(dǎo)致，比如雙方當(dāng)事人有投資或合同關(guān)系，但這種關(guān)系被撤銷或被宣告無效了，給付的基礎(chǔ)沒有了，他是基礎(chǔ)法律關(guān)系喪失而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?duì)第二種情況，應(yīng)禁止直接提起不當(dāng)?shù)美V訟。有四條理由，理由如下：首先在有基礎(chǔ)法律關(guān)系的前提下提起法律訴訟，其事實(shí)是沒辦法查清楚得，這樣回避了基礎(chǔ)法律事實(shí)，導(dǎo)致基礎(chǔ)法律事實(shí)難以查明；第二點(diǎn)是請(qǐng)求權(quán)的競合允許提起不當(dāng)?shù)美V訟，導(dǎo)致給付之訴中只要不當(dāng)?shù)美涂梢裕@樣得話，其他請(qǐng)求權(quán)萎縮；第三點(diǎn)是這樣容易導(dǎo)致矛盾判決；第四點(diǎn)在比較法系國家，否定不當(dāng)?shù)美V權(quán)的獨(dú)立性，比如意大利民法典規(guī)定不當(dāng)?shù)昧υV權(quán)是輔助性得訴權(quán)，當(dāng)事人不能直接提起訴訟，只有與基礎(chǔ)法律關(guān)系同時(shí)提出，或基礎(chǔ)法律關(guān)系已被撤銷或無效才可以提起。第二種情況，很多律師認(rèn)為不當(dāng)?shù)昧εe證責(zé)任是倒置得，被告負(fù)責(zé)舉證。這其實(shí)是一種誤解。其如此考慮基于三點(diǎn)，被告總歸收到原告得錢，由他舉證沒什么不公平；第二，被告總是控制著證據(jù)，證據(jù)離被告最近；還有一點(diǎn)，被告是消極事實(shí)，如果雙方當(dāng)事人存在給付事實(shí)，這種事實(shí)消失了，這是一種積極的事實(shí)。在直接給付下，也可以通過證明力的權(quán)衡來主張?jiān)娴弥鲝埵欠翊_立。其實(shí)，允許不當(dāng)?shù)美睦碛刹怀闪ⅰＪ紫龋@不是消極事實(shí)，如果關(guān)于無合法根據(jù)，通過證明力的權(quán)衡，來判斷原告的主張是否成立。另一個(gè)理由是證據(jù)不一定在被告手里，證據(jù)不在原告這里，可能也不在被告這里，可能雙方都沒有證據(jù)。比如，我在收到借款后返還借條，我失去借條，但如果對(duì)方是通過銀行走帳的，可能轉(zhuǎn)過頭告我，這樣證據(jù)就沒有了。第三種情況，王澤鑒教授說過，不當(dāng)?shù)美秦?cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤給付是法律的危險(xiǎn)狀態(tài)，誰造成危險(xiǎn)誰承擔(dān)舉證責(zé)任，這沒什么不公平，同時(shí)從比較法的角度，法國民法典德國民法典包括日本臺(tái)灣都規(guī)定，不當(dāng)?shù)美讣际怯稍鎭沓袚?dān)，所以在這些國家沒有出現(xiàn)訴訟泛濫的情況。最后一個(gè)小問題是，第三種情況，不當(dāng)?shù)美讣c其他法律關(guān)系的競合。被告在訴訟中提出其他法律關(guān)系，比如是投資而非借貸法律關(guān)系，原告就不用證明什么是借貸了，而由被告證明是投資關(guān)系，如果證明不了就敗訴了，法院就支持原告。其實(shí)這種觀點(diǎn)我個(gè)人覺得是有待商榷的，這里面應(yīng)該區(qū)分抗辯和反訴的關(guān)系，在訴訟中他提出其它法律理由是一種抗辯，他的目的是抵消或動(dòng)搖原告證據(jù)的證明力，對(duì)于原告來講，如果實(shí)質(zhì)性傷害了原告證據(jù)的證明力，原告應(yīng)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，直到超過高度蓋然性這一標(biāo)準(zhǔn)。如果被告在訴訟中提起的是反訴，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。時(shí)間關(guān)系，就講這么多。
章武生：下面有請(qǐng)由傅鼎生教授點(diǎn)評(píng)。
傅鼎生：我想說三個(gè)問題，我們第三節(jié)的討論由三個(gè)意義：第一個(gè)，選題具有積極意義。選了兩個(gè)題目，一個(gè)是惡意訴訟改如何處理，第二個(gè)是民間借貸和不當(dāng)?shù)昧χg的關(guān)系，或者說民間借貸和不當(dāng)?shù)昧Π赣蛇x的問題。我為什么說兩個(gè)選題都有意義呢？因?yàn)檫@兩個(gè)問題不僅是借貸問題的本身，還延續(xù)到其他一系列的問題，不僅是民事庭會(huì)發(fā)生，商事庭也會(huì)涉及；不僅在訴訟中會(huì)存在，在仲裁中也會(huì)存在。我接手的幾個(gè)仲裁中就發(fā)生了這個(gè)問題，比如無效租賃中，要討論無效租賃的后果和賠償，該賠償多少呢？雙方都力爭為自己辯護(hù)，出租人說我不租于你是因?yàn)橐呀?jīng)租于他人，就拿出很多合同文本出來，另一方說你這一無效租賃造成我之前買的空調(diào)合同的定金被沒收，雙方都在制造損失。我們討論是有積極意義的，來如何解決這些問題。第二個(gè)選題也是有積極意義的。積極性在于涉及到民間借貸與不當(dāng)?shù)美欠窀偤系膯栴}，如果競合，那是請(qǐng)求權(quán)競合還是請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合，這些都是理論問題，而且這些理論直接指導(dǎo)實(shí)踐。2、我們的發(fā)言具有積極意義。發(fā)言強(qiáng)調(diào)了惡意訴訟存在的現(xiàn)象、所涉及領(lǐng)域、所造成成因、特點(diǎn)、危害，并積極地進(jìn)行分析，如何認(rèn)定惡意訴訟、防范惡意訴訟、制約惡意訴訟、制裁惡意訴訟都提出獨(dú)到的觀點(diǎn)，三個(gè)專題都圍繞這個(gè)來提出，而且相互補(bǔ)充，相得益彰。特別是在討論惡意訴訟這個(gè)問題上，我們盧灣法院的法官提出了很獨(dú)到的見解，可以看出我們對(duì)問題研究得深入和細(xì)致。
我們這次研究對(duì)豐富理論、創(chuàng)新規(guī)則具有積極意義。我們民事實(shí)體法的理論要日趨豐富，這些豐富靠誰，不能光靠學(xué)者理論家，不能光靠立法者，我們得法官承擔(dān)豐富理論的重任。我們看德國民法是不斷在完善得，其完善不是通過成文法得完善，而是通過判例法得完善，完善它的功臣是誰，就是我們的法官。德國民法創(chuàng)造了很多制度，比如不真正連帶制度、無效行為轉(zhuǎn)化制度等等，這些都是法官創(chuàng)造的，法官在創(chuàng)造這些制度的同時(shí)，也在豐富這一塊的理論。今天做的工作就是豐富民法理論，如惡意訴訟問題，就是這個(gè)訴訟特定當(dāng)事人的認(rèn)定，和另一個(gè)賠償訴訟當(dāng)事人的認(rèn)定，或者夫妻賠償訴訟的認(rèn)定，如前些人有個(gè)“日本軍刀的案子”，和惡意訴訟有些類似。兩夫妻要離婚，收藏品就是日本軍刀，突然男子和另一人發(fā)生訴訟，說軍刀是借給男子，男子借軍刀來寫著作，如果訴訟成立，軍刀就不是共同財(cái)產(chǎn)，如果訴訟不成立，軍刀就是共同財(cái)產(chǎn)。這里涉及到兩個(gè)案子，在不同案子中的事實(shí)認(rèn)定，相互能不能作為引證，這是一個(gè)值得我們?nèi)パ芯康睦碚搯栴}。彼此之間在案件當(dāng)中，自認(rèn)的事實(shí)能不能成為其它案子的基礎(chǔ)，能不能成為其它事實(shí)的抗辯理由，是我們需要研究的問題。我們研究以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，當(dāng)事實(shí)告訴我們可以自認(rèn)事實(shí)的時(shí)候，這種事實(shí)到底是一種什么事實(shí)？所以我們?cè)谘芯恳环N課題的時(shí)候，這種課題不僅僅解決一個(gè)宏大的問題，而這種宏大問題的解決又帶來一個(gè)新規(guī)則的創(chuàng)造。第二個(gè)課題也是在研究一個(gè)課題，研究不當(dāng)?shù)昧徒栀J能否競合及如何競合的問題。這些規(guī)則都沒有，這些理論都還在探討之中，我們盧灣法院的做法對(duì)推進(jìn)理論的完善和豐富有積極意義，就說規(guī)則的問題，規(guī)則的競合是由德國的一名律師發(fā)明的，現(xiàn)在這位律師也在改造自己的發(fā)明，我們盧灣法院的法官在為整個(gè)民事活動(dòng)，不僅僅為我們國家，更為世界民事訴訟理論的創(chuàng)新和規(guī)則的創(chuàng)新的工作在作出貢獻(xiàn)。所以我說有三個(gè)積極的意義，一是選題的積極意義，一是觀點(diǎn)的積極意義，還有是豐富規(guī)則和創(chuàng)新理論的積極意義。完了。
章武生：謝謝傅老師的精彩點(diǎn)評(píng)，下面我們請(qǐng)一中院周贊華副院長做總體點(diǎn)評(píng)。
周贊華：今天盧灣法院在合適的時(shí)間把握了合適的主體，邀請(qǐng)各方人員討論民間借貸的難題有審判實(shí)踐的意義和理論的意義。今天我們會(huì)議的目的是把能統(tǒng)一的觀點(diǎn)統(tǒng)一下來，不能統(tǒng)一的，由我們上海市第一中級(jí)人民法院整理出來報(bào)高院，高院不能統(tǒng)一的，報(bào)最高人民法院。證據(jù)規(guī)則是不完善的，婚姻法的解釋也是不完善的，不能囊括社會(huì)現(xiàn)實(shí)，傅教授講的我們要依法是對(duì)的，但有些情況我們找不到法律，這個(gè)就要高院做司法統(tǒng)一，高院統(tǒng)一不了，報(bào)最高法院做司法解釋。開會(huì)的目的和立足點(diǎn)從法院角度是體現(xiàn)審判價(jià)值，即法律價(jià)值，體現(xiàn)社會(huì)行為的導(dǎo)向價(jià)值，體現(xiàn)社會(huì)和諧價(jià)值。這是我們法律的本意，法律的本意和教授理論家考慮得不一樣。我們法官考慮三個(gè)至上、三個(gè)效果、案結(jié)事了、不上訪不鬧訪不出人命。教授不可能把這些教給學(xué)生，出來的學(xué)生不能直接進(jìn)入司法第一線，因?yàn)椴贿m合中國的國情，不適合中國特色，特別是社會(huì)主義初級(jí)階段的中國特色，即法律不夠完善。用成熟的法律適用現(xiàn)在各種情況下的現(xiàn)狀，沒法處理案件民議庭二十多個(gè)法官，三千多件案件，以合議庭的形式審判，誰能夠在這么短的時(shí)間判斷。否認(rèn)者不舉證的觀點(diǎn)，如果成立的話，被告說不是真的，原告說不是假的，雙方都完成了舉證責(zé)任，法官如何判？很現(xiàn)實(shí)的一個(gè)問題，這個(gè)時(shí)候法官要么證明是假的，要么證明是真的，改如何證明？審判實(shí)踐中走不通，而且今天的案例，囊括了一些案件，現(xiàn)在很多案件都等著在處理，這些幾百個(gè)案件都在我們手里，所以是合適的時(shí)間合適的主體，來解決我們司法審判中的難題，正像王院長開頭說的解決民事問題，因?yàn)榻裉焓莻€(gè)人民事借貸。
今天對(duì)三個(gè)主題，我傾向于主流觀點(diǎn)。里面有一條我們要注意的，就是合同法第210條，自然人間的借貸合同，至貸款人提供借款時(shí)生效。對(duì)于這一條，我建議高院廢除小額借款只憑借據(jù)就可以認(rèn)定還款。按照這個(gè)法律是違背的。交錢和寫借條是兩次行為。我為什么要這么說，我先講第一個(gè)問題，當(dāng)前民間借貸中所遇到的問題。第一，涉及到主題的，債權(quán)人追不到主債務(wù)人就追債務(wù)人的配偶，包括借債時(shí)已分居時(shí)起訴時(shí)已離婚的配偶。這里的司法解釋涵蓋不全的，這里面該由誰舉證，我認(rèn)為應(yīng)該推進(jìn)司法解釋的建議。分居是個(gè)法律事實(shí)，比如，男方在外面賭博、做生意，老婆作為老師，帶一孩子生活在面積很小的房屋內(nèi)，600多萬的債務(wù)要她承擔(dān)連帶債務(wù)，法官該如何判斷。第二個(gè)問題，借款時(shí)不走銀行，都是現(xiàn)金交付。學(xué)術(shù)界并未關(guān)注到這個(gè)問題，為什么不走銀行？大額為何不轉(zhuǎn)帳？不是正常的借貸，但否定要有法律上的根據(jù)。第三個(gè)問題，借款數(shù)額在幾十萬上百萬。此時(shí)配偶的合法權(quán)益如何保護(hù)，現(xiàn)金交付全部一對(duì)一交付，并無證人。法官如何判斷。第四，前行為為投資后轉(zhuǎn)為借貸，當(dāng)中的資金是否應(yīng)當(dāng)包括投資的？第五個(gè)問題，借款的事實(shí)無爭議，但交付的理由有爭議，我感覺這個(gè)問題高院要統(tǒng)一下來。麻煩在第一個(gè)原告說的話被被告當(dāng)?shù)诙卧V訟的證據(jù)，第二次訴訟的證據(jù)當(dāng)成第三次訴訟的證據(jù)，這些都是理論上沒解決的問題。最高法院的案由現(xiàn)在返還錢款的案由沒有了。所以法院的審判要估計(jì)原被告雙方的公平正義，在此前提下也不能損害國家、集體、他人的利益。現(xiàn)在我們遇到的情況，一、被執(zhí)行人已經(jīng)資不抵債，此時(shí)又出現(xiàn)近1個(gè)億的兩百多件案件債務(wù)，全部調(diào)解。用后面的訴訟對(duì)抗前面的訴訟。當(dāng)前社會(huì)誠信度下降，法律法規(guī)不健全的前提，當(dāng)事人通過虛假訴訟來獲取利益，要求法官具備科學(xué)的去偽存真的能力，具備透過現(xiàn)象看本質(zhì)的能力，辨別真?zhèn)巍Ｎ覀円乐狗ü俪蔀樘摷僭V訟的執(zhí)行者。二、談下我對(duì)論壇的想法，第一，配偶的連帶責(zé)任的問題。我們分析三個(gè)人的信貸。出借人和借款人對(duì)借錢的意思明確，配偶可能知道可能不知道，借貸雙方可能惡意串通可能真實(shí)，法律沒有給配偶以權(quán)利保護(hù)。三方的義務(wù)如何歸責(zé)。第二，被告對(duì)借款協(xié)議的真?zhèn)魏秃灻愖h的，從便利訴訟的角度，誰舉證對(duì)誰有利，其應(yīng)當(dāng)舉證。證據(jù)的真?zhèn)斡煞ü倥袛唷Ｎ覀儸F(xiàn)在的理論研究如何結(jié)合我們的法院審判，為當(dāng)前的審判實(shí)踐提供理論幫助，我在今天要提出這個(gè)觀點(diǎn)，我們今天很多研究室的文章不能指導(dǎo)審判實(shí)踐。最后說第三點(diǎn)、公開審判的重要作用在于讓雙方當(dāng)事人把證據(jù)在法庭上一一列明，不同的當(dāng)事人不同的陳述會(huì)及時(shí)反應(yīng)不同當(dāng)事人的心理活動(dòng)，同時(shí)也考驗(yàn)著法官的洞察力和去偽存真的能力，法官判斷法律事實(shí)存在與否，靠得是判斷法律證據(jù)，這里我講的是法律事實(shí)，我覺得我們不能再講接近客觀事實(shí)，這是法律虛無主義。證據(jù)證明的就是法律事實(shí)。不同的借貸案件涉及不同的情況，我們要結(jié)合獨(dú)立審判及合議庭法官少數(shù)服從多數(shù)的判斷原則，要做到法官全部執(zhí)法統(tǒng)一還要相當(dāng)?shù)穆芬摺＝裉煳覟槭裁从X得那么重要的，是在去年民訴法修改后，全市法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一辦案思路。
章武生：我們的發(fā)言很踴躍，下面我把主持交給尹院長。
尹學(xué)新：非常感謝章武生院長為我們主持的這場講座，正像開始我們講得那樣，司法得實(shí)踐性和理論性決定了我們司法實(shí)踐部門離不開法學(xué)的理論支撐，同時(shí)，法學(xué)研究部門也離不開司法實(shí)踐部門提供鮮活得案例，只有講法學(xué)理論和司法實(shí)踐緊密結(jié)合起來，我們才能更好地滿足新時(shí)期人民群眾對(duì)于司法工作新期待和新要求。下面由一中院游偉副院長對(duì)我們第一期論壇總結(jié)。
游偉：民商事法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，觀點(diǎn)也不盡統(tǒng)一。統(tǒng)一執(zhí)法有很長的路要走，要有理論上的準(zhǔn)備，要多研討。第一，研究價(jià)值上，強(qiáng)調(diào)利益平衡。家庭內(nèi)部人員的利益和債權(quán)人的利益如何平衡。目前中國的實(shí)務(wù)中缺乏階梯安排。價(jià)值判斷不能因一方上訪、鬧訪、跳樓而有傾斜。司法解釋是實(shí)踐中來，不是理論創(chuàng)造的成果，所以一定要有空間的情況下才能有例外。保持執(zhí)法的統(tǒng)一性也是很大的價(jià)值。訴訟爆滿的原因之一是執(zhí)法的不統(tǒng)一。第二，研究觀念上，實(shí)行一體化的觀念。實(shí)體、證據(jù)、程序的一體化是非常重要的研究觀念。第三，研究方法的多元視角，理論、實(shí)踐、經(jīng)驗(yàn)、邏輯都要結(jié)合起來。實(shí)踐缺乏理論，司法實(shí)踐不應(yīng)否定成熟的法學(xué)理論。要有效結(jié)合理論和實(shí)踐，真正把握司法研究的價(jià)值。第四，研究成果的規(guī)范化。司法的特點(diǎn)在于在很短的時(shí)間內(nèi)確定一個(gè)價(jià)值，故只能成熟一步確定一步。把這些成果有效的加以總結(jié)，有效地將爭論達(dá)成相對(duì)統(tǒng)一的做法。
施凱：課題與人大很有關(guān)系，第一，選題很有意義。（1）民間借貸是借貸市場的重要組成部分，是現(xiàn)行制度溢出的部分，決定了其本身的灰色、潛規(guī)則盛行。（2）社會(huì)因素中，因借貸致貧的案例很多，影響社會(huì)安定。（3）社會(huì)信用問題直接影響國家經(jīng)濟(jì)、生活的質(zhì)量。第二，選題很具有挑戰(zhàn)性。（1）行為性質(zhì)很難確定。借債的人群本身就具有不確定性，社會(huì)行為能力比較低下。（2）判別事實(shí)比較模糊。一出事情，上升為法律關(guān)系，如何判別比較難。清官難斷家務(wù)事。（3）離不開社會(huì)的大環(huán)境。涉及到很多的個(gè)人隱私，對(duì)不講信用的人懲戒的措施不到位。第三，對(duì)人大工作的啟發(fā)。立法上，充分關(guān)注社會(huì)關(guān)系的變化。立法中不應(yīng)就事論事，應(yīng)深層探究問題產(chǎn)生的社會(huì)原因。如誠信檔案，對(duì)規(guī)范社會(huì)行為很有好處。
