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　　在基層人民法院審理的民事案件中，離婚案件接近40%，有的法院甚至更高，而且呈逐年上升趨勢。如何正確審理此類案件顯得尤為重要，它關系到人民法院的辦案質(zhì)量，關系到公正司法形象。針對目前各地法院法官對離婚案件，特別是缺席審判的離婚案件審判范圍認識模糊的現(xiàn)狀，筆者從審判實務和大家一起探討離婚案件的審理范圍，不足之處請批評指正。

　　一、離婚案件審判范圍

　　離婚案件的審判范圍，是人民法院受理離婚案件后，依照法律和司法解釋的規(guī)定，應當或可以審判的請求事項的總和。它具體范圍包括：1．應當審判的離婚請求。這是每一個離婚案件都必須進行審判的訴訟請求。離婚的訴訟請求，是離婚案件中，對案件性質(zhì)起決定作用的，帶根本性的訴訟請求。因為離婚案件就是當事人向人民法院提出離婚的訴訟請求產(chǎn)生的。2．可以審判的其他請求。當事人在離婚訴訟中提出的，法院依法可以在離婚案件中一并審判的非離婚請求。離婚案件中的其他請求，不對案件性質(zhì)起決定作用，僅處于從屬的地位。依照婚姻法及相關司法解釋的規(guī)定，離婚案件中可以審判的其他請求共有11種，包括：確定子女撫養(yǎng)義務分擔的請求、確認探視子女的時間方式方法的請求、分割夫妻共同財產(chǎn)的請求、分割夫妻雙方在土地承包經(jīng)營中的權(quán)益的請求、要求對方給予經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟆⑶鍍敺蚱薰餐瑐鶆盏恼埱蟆⒁髮Ψ诫x婚時給予經(jīng)濟幫助的請求、無過錯方的離婚損害賠償請求、一方要求追究另一方妨害夫妻共同財產(chǎn)分割法律責任的請求、要求對方返還彩禮的請求、確定房屋使用權(quán)的請求。

　　筆者認為，法律或者司法解釋有明確規(guī)定的，在離婚案件中應當和可以受理的請求，法院才能作為離婚案件的審判范圍進行審判。如果法院將當事人提出的，上述法律和司法解釋規(guī)定以外的請求，擅自納入離婚案件的審判范圍進行審判，就是沒有法律依據(jù)的審判，就是不合法審判。

　　二、離婚案件審判范圍的具體確定

　　前述離婚案件應當審判的離婚請求，和可以審判的11項其他請求，是雙方當事人都參加訴訟的，對席審判的離婚案件的最大審判范圍。

　　對于缺席審判的離婚案件，由于一方當事人缺席，沒有參加或者沒有全部參加訴訟，因此，缺席審判的離婚案件的審判范圍，與對席審判的離婚案件的審判范圍比較，有顯著的區(qū)別。由于導致缺席審判的具體原因不同，決定了被告參加訴訟的程度不同。因此，雖然都是缺席審判的離婚案件，但審判的范圍又有一定的差異。

　　1．原告起訴時被告下落不明的離婚案件的審判范圍。此種缺席審判的離婚案件，由于原告起訴時被告就下落不明，被告自始就沒有參加訴訟。因此，此種缺席審判的離婚案件的審判范圍應當是最窄的。

　　（1）離婚的訴訟請求。此訴訟請求是每一個離婚案件都必須進行審判的訴訟請求，當然在缺席審判的范圍之內(nèi)。

　　（2）子女撫養(yǎng)義務的分擔。如果離婚當事人之間沒有子女，在案件的審判過程中，不會涉及子女撫養(yǎng)問題；如果雙方當事人在婚姻關系存續(xù)期間生育有子女，原告提出子女撫養(yǎng)義務分擔的請求，法院應當依法進行審判。因為在離婚訴訟中一并解決子女撫養(yǎng)義務的分擔或承擔問題，不僅能減少當事人的訟累，而且對于落實離婚后父母對不能獨立生活子女的撫養(yǎng)責任，切實保護不能獨立生活子女的權(quán)益，比離婚后再解決子女撫養(yǎng)問題更為有利。而目前有些法院為方便執(zhí)行著想，要么勸原告撤銷此項訴請求，要么就根本不審，是極為不妥的。

　　（3）夫妻共同財產(chǎn)的分割。在審判實踐中，如果原告稱無夫妻共同財產(chǎn)，或暫不處理夫妻共同財產(chǎn)，或目前有些法院共同財產(chǎn)自行處理。各受案人民法院的一致做法是，對夫妻共同財產(chǎn)的分割問題不予審判。但不同的法院或不同的法官，對原告提出的夫妻共同財產(chǎn)的分割請求（包括分割夫妻共同債權(quán)的請求），是否應當納入此種缺席審判的離婚案件的審判范圍，認識有分歧：一是部分審判，部分不審判。在審判實踐中，當原告在訴訟中提出分割夫妻共同財產(chǎn)的請求時，多數(shù)法官采取了部分審判,部分不審判的做法。辦案中的具體處理方法和理由又主要分為兩種：

　　一是對查得清楚的夫妻共同財產(chǎn)，就在缺席判決準予離婚時一并做出判決；對于原告提供的證據(jù)不充分，或一時查不清楚是否夫妻共同財產(chǎn)的，則以無證據(jù)證明或無法查證或無法確認是否夫妻共同財產(chǎn)等為由，在準予離婚的判決中不予審判。二是僅對夫妻共同財產(chǎn)中的動產(chǎn)部分做出審判，對夫妻共同財產(chǎn)中的不動產(chǎn)部分則不予審判。即在原告提出分割包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)的夫妻共同財產(chǎn)的訴訟請求時，法官在準予離婚的判決中，僅對動產(chǎn)部分做出審判；對不動產(chǎn)部分則以無法查證或無法確認等多種理由拒絕審判。

　　二是全部審判。即在原告提出分割夫妻共同財產(chǎn)的請求后，法官就將原告要求分割的全部夫妻共同財產(chǎn)納入審判范圍，在準予離婚的判決中，一并對原告訴稱的夫妻共同財產(chǎn)做出分割的判決。筆者認為，因被告下落不明導致缺席審判的離婚案件，如果原告在訴訟中沒有提出分割夫妻共同財產(chǎn)請求的，法院不將夫妻共同財產(chǎn)的分割納入審判范圍是恰當?shù)模喜桓娌焕淼脑V訟原則。如果原告在訴訟中提出分割夫妻共同財產(chǎn)請求的，即便法院缺席判決準予離婚，也不宜一并審判夫妻共同財產(chǎn)的分割請求。對當事人提出的分割夫妻共同財產(chǎn)的請求，應當予以駁回。主要理由是：

　　首先，對夫妻共同財產(chǎn)的分割，并非必須在離婚案件中一并審判。原告不要求分割夫妻共同財產(chǎn)的，法院在離婚案件中不予審判夫妻共同財產(chǎn)的分割問題是合法的。我們知道，法院審判的事項首先是由當事人的訴訟請求決定的，如果當事人不提出請求，法院是不能主動進行審判的。這是尊重當事人訴訟權(quán)利的一種表現(xiàn)，也是民事訴訟不告不理原則的基本要求。因此，無論是對席審判，還是缺席審判的離婚案件，只要當事人不提出分割夫妻共同財產(chǎn)的請求，法院就不能把夫妻共同財產(chǎn)的分割納入離婚案件的審判范圍。在特殊情況下，將夫妻共同財產(chǎn)的分割，從離婚案件中分離出去另案處理。我們知道，離婚訴訟是一個復合訴訟，在一般情況下，離婚、子女撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)的分割等多個請求，均在準予當事人離婚時一并審判。法院所以將與離婚相關或者聯(lián)系密切的請求放在一個案件里一并審判，主要是從節(jié)約訴訟成本，減輕當事人訟累的角度考慮的。但是，如果在離婚案件的審判過程中，出現(xiàn)當事人之間的感情確已破裂，但當事人之間的財產(chǎn)關系確十分復雜，短時間內(nèi)難以查清，更難以恰當?shù)姆指睿患皶r判決當事人離婚就可能激化矛盾等特殊情況時，受理案件的法院或者辦案的法官就會將夫妻財產(chǎn)的分割事項與離婚案件分離開來，及時解除當事人之間的婚姻關系，先判決準予當事人離婚，以此種方法來防止當事人之間的矛盾激化，防止離婚案件審判的拖延可能帶來的不良社會影響。實踐中，這種離婚和其他請求能一并審判就一并審判，不宜一并審判就分開審判的靈活審判方法，已經(jīng)為各基層人民法院廣泛采用。對基層法院的此種辦案方法，上級法院，直至最高人民法院事實上也是認可的。既然在對席審判的離婚案件中，法院可以將當事人提出的分割夫妻共同財產(chǎn)的請求從離婚案件中分離出去，另案審判，那么，在缺席審判的離婚案件中，法院將當事人提出的分割夫妻共同財產(chǎn)的請求，從離婚案件中分割開去，不審判夫妻共同財產(chǎn)的分割請求，更是可以的。

　　其次，在被告下落不明的離婚案件中，審判夫妻共同財產(chǎn)的分割請求，極容易出現(xiàn)錯誤判決，損害被告人的財產(chǎn)權(quán)益。大家知道，原告起訴時被告就已經(jīng)下落不明的離婚案件，人民法院審判案件的整個訴訟過程，都只有原告一方參加，被告自始至終都沒有參加訴訟。在原告提出分割夫妻共同財產(chǎn)并提供相關證據(jù)后，法院或者辦案的法官對原告訴稱的哪些財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，以及原告提出的如何分割夫妻共同財產(chǎn)的主張，均很難做出準確的審查判斷。因為，證明哪些財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)的證據(jù)，全是原告一方提供的。并且，由于被告下落不明沒有參加訴訟，原告提供的證據(jù)又沒有被告的質(zhì)證。在這種情況下，辦案的法官很難準確認定哪些財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，更難做出正確的判決；即便辦案的法官勉強做出判決，也只能以原告一方提供的證據(jù)作為依據(jù)判決。這樣的判決，要避免錯判，避免因錯判損害被告人的財產(chǎn)權(quán)益的情況發(fā)生，是非常困難的。也就是說，在只有原告一方當事人參加的離婚案件中，如果法院勉強審判原告提出的分割夫妻共同財產(chǎn)的請求，是難以避免錯判的。而法院一旦做出錯誤的判決，就一定會損害被告人的財產(chǎn)權(quán)益。因此，為了避免錯判，避免因錯判損害被告人的財產(chǎn)權(quán)益，保證離婚案件的審判質(zhì)量，在被告下落不明導致缺席審判的離婚案件中，不宜審判原告提出的分割夫妻共同財產(chǎn)的請求。

　　最后，不審判夫妻共同財產(chǎn)的分割請求，也不會損害原告的財產(chǎn)權(quán)益。筆者認為，對于原告起訴時被告就下落不明的離婚案件，法院缺席判決準予離婚，不審判分割夫妻共同財產(chǎn)的請求，不處理夫妻共同財產(chǎn)的分割問題，從法律后果上看，不會給原告帶來任何的財產(chǎn)損失。因為，從形式上看，法院對夫妻共同財產(chǎn)問題沒有判決，可能對原告的財產(chǎn)利益有一定影響。但是，原告與被告共同所有的夫妻共同財產(chǎn)，在離婚前或者離婚后，仍然是在原告的控制和管理之下，不影響原告對夫妻共同財產(chǎn)行使權(quán)利。因此，從實質(zhì)上看，在缺席審判的離婚案件中，法院不審判原告提出的，分割夫妻共同財產(chǎn)的請求，對保護原告的財產(chǎn)權(quán)益，不產(chǎn)生任何負面影響。

　　綜上所述，法院在缺席審判原告起訴時，被告就已經(jīng)下落不明的離婚案件時，不審判原告提出的分割夫妻共同財產(chǎn)的請求，不僅符合審判實際，不損害原告的財產(chǎn)權(quán)益，還能避免錯判，更有利于保護未能出庭參加訴訟的被告的財產(chǎn)權(quán)利和利益。總體上看，是利大于弊的。

　　（4）夫妻共同債務的清償。在原告起訴時被告就下落不明的離婚案件中，原告很少提出清償夫妻共同債務的請求，即便是個別原告在訴訟中提出了清償夫妻共同債務的請求，受理案件的法院或承辦法官也都會以該項請求無法查證或無法確認等為由，拒絕審判該項請求。在缺席判決準予離婚的判決中，不審判夫妻共同債務的清償請求。筆者認為，目前各基層人民法院在審判此種離婚案件時，不審判夫妻共同債務的清償請求是正確的。主要理由是，有利于及時審理案件，有利于保護被告的民事權(quán)益，更有利于保護案外債權(quán)人的權(quán)益。同時，能最大限度地避免錯案的發(fā)生。

　　（5）其他請求事項。是指除前述請求以外的，可以在離婚訴訟中一并審判的請求。包括：

　　一是確認探視子女的時間、方式和方法的請求。在起訴時一方就下落不明的離婚案件中，原告一般都沒有提出此種請求。因為，在被告人下落不明的離婚案件中，如果雙方當事人已經(jīng)有子女且未成年。那么，在子女跟隨原告生活的情況下，由于被告已經(jīng)下落不明，沒有參加訴訟，被告不可能提出探視子女的請求；在子女已經(jīng)由被告帶走的情況下，原告由于對被告和子女現(xiàn)在何處都不知道，當然也不可能提出探視子女的請求。由于沒有當事人提出探視子女的請求，因此，探視問題事實上不可能在此種缺席判決的離婚案件中提出和審判。探視子女的請求自然被排除在審判范圍之外。

　　二是分割夫妻雙方在土地承包經(jīng)營中的權(quán)益的請求。夫妻雙方在土地承包經(jīng)營中的權(quán)益，從性質(zhì)上講，屬于夫妻共同的財產(chǎn)權(quán)益。對夫妻雙方在土地承包經(jīng)營中權(quán)益的分割，實際上與分割夫妻共同財產(chǎn)性質(zhì)相同。在審判實踐中，即便原告是農(nóng)村的村民，因被告已經(jīng)下落不明，原告一般也不會提出此項請求。筆者認為，此種夫妻共同財產(chǎn)權(quán)益的分割，也不宜納入此種缺席判決準予離婚案件的審判范圍。理由如前。

　　三是要求對方給予經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟆Ｄ壳埃覈蚱拗g實行約定財產(chǎn)制的很少。又由于原告起訴時，被告已經(jīng)下落不明。因此，在絕大多數(shù)情況下，原告不會提出此項請求，被告因未參加訴訟，更不可能提出此項請求。故人民法院在缺席判決準予離婚時，一般沒有涉及一方要求對方給予經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟆Ｓ捎谠嫫鹪V要求與被告離婚時，被告已經(jīng)下落不明，原告不可能再要求被告給予經(jīng)濟幫助。因此，原告不會提出此項請求，此項請求自然也就不會納入此種離婚案件的審判范圍。

　　四是無過錯方的離婚損害賠償請求。由于原告起訴離婚時，被告已經(jīng)下落不明，原告一般不會提出此項請求，此項請求自然就沒有納入法院的審判范圍。

　　五是一方要求追究另一方妨害夫妻共同財產(chǎn)分割法律責任的請求。由于原告起訴離婚時，被告就已經(jīng)下落不明，被告不可能在訴訟中妨害夫妻共同財產(chǎn)的分割。也就是說，被告不可能在離婚訴訟中隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，也不可能有偽造債務等妨害訴訟的行為。因此，原告不會提出此項請求，此項請求自然不會納入法院的審判范圍。

　　六是要求對方返還彩禮的請求。根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第十條的規(guī)定，在當事人有請求時，可以一并審判一方當事人要求對方當事人返還彩禮的請求。對于起訴時，被告就已經(jīng)下落不明的離婚案件，在審判實踐中，原告一般都沒有提出此項請求。此項請求也就沒有納入法院的審判范圍。

　　七是確定房屋使用權(quán)的請求。此種請求在離婚案件中是比較少見的，在缺席審判的離婚案件中就更難見了。但是，在原告起訴時，被告就已經(jīng)下落不明的，法院缺席判決的離婚案件中，如果原告提出了此項請求，法院是應當納入審判范圍進行審判的。因為，如果原告現(xiàn)居住在雙方尚未取得所有權(quán)，或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋內(nèi)，原告在沒有其他的住房可以居住的情況下，提出此項請求的。若法院在離婚訴訟中，不審判原告提出的此項請求，不解決原告的居住問題，會損害原告的利益。因此，在一方下落不明的離婚訴訟中，原告提出了此項請求時，法院就應當將此項請求納入審判范圍進行審判。在準予離婚的判決書中，判明原告對房屋的居住權(quán)，以保障原告基本的居住權(quán)利。同時，由于法院只是判決了原告對房屋的居住使用權(quán)，對下落不明被告的利益也不會造成損害。故，將確定房屋使用權(quán)的請求納入審判范圍是可行的，恰當?shù)摹?br>
　　綜上所述，原告起訴時被告就已經(jīng)下落不明，法院依法缺席審判準予離婚的案件，審判范圍是：第一，原告提出的離婚的訴訟請求；第二，原告提出的確認子女撫養(yǎng)義務的分擔或承擔的請求；第三，原告提出的確定房屋使用權(quán)的請求。如果原告在訴訟中還提出了其他的請求，法院都應當駁回。

　　2．起訴時被告有下落，但被告無正當理由拒不到庭的離婚案件的審判范圍。對于此種離婚案件，根據(jù)被告是否參加訴訟和參加訴訟的程度不同，審判范圍的確定又可以分為如下幾種情況：（1）被告沒有答辯，也沒有提供任何證據(jù)且無正當理由拒不到庭的離婚案件。由于此種離婚案件中的被告消極對待訴訟，可能拒收傳票外出躲藏不應訴，可能收了傳票、起訴書副本和應訴通知書等訴訟文書而拒不應訴，也不向法庭提供證據(jù)，拒不參加訴訟。可見，此種離婚案件與原告起訴時，被告就已經(jīng)下落不明的離婚案件一樣，均屬于被告沒有參加訴訟的離婚案件。故對此種缺席判決的離婚案件，審判范圍應當與前述原告起訴時，被告就已經(jīng)下落不明，法院依法缺席審判的離婚案件的審判范圍一致。

　　（2）被告已經(jīng)答辯或提供了一些證據(jù)后，無正當理由拒不到庭的離婚案件的審判范圍。此種案件的被告人并不是從一開始就消極對待訴訟，也不是從一開始就拒絕參加訴訟，而是在參加了一些訴訟活動后，即對原告的起訴進行了答辯，有的還向法院提供了一些證據(jù)后，因為法律意識淡漠等原因，在法院開庭審判案件時，無正當理由拒不到庭參加訴訟，致使案件只能用缺席審判的方式進行審判。對于此種缺席審判的離婚案件，由于被告參加了一部分訴訟活動，與前述被告自始至終都沒有參加訴訟的離婚案件比較，有很大的區(qū)別。因此，法院缺席審判此種離婚案件的審判范圍，應當根據(jù)被告參加訴訟的程度和實際情況，作適當?shù)臄U大。審判每一個個案時，審判范圍的擴大，應當把握如下兩點：一是原告提出的離婚的訴訟請求、確認子女撫養(yǎng)義務的分擔或承擔的請求、確定房屋使用權(quán)的請求都應當納入審判范圍。也就是說，審判此種離婚案件，應當將原告起訴時被告就下落不明、被告消極對待訴訟，自始至終拒絕參加訴訟案件中，法院應當審判的請求，都納入審判范圍。二是對原告提出的其他適宜審判的請求，也可以納入審判范圍。其他適宜審判的請求，是指前述離婚、子女撫養(yǎng)義務的確認、確定房屋使用權(quán)等請求以外的9個請求，在具備如下條件時，也可以納入審判范圍：第一，對于原告提出的某項訴訟請求，被告在答辯時或者法院詢問被告時已經(jīng)自認的。對被告已經(jīng)自認的請求，法院可以納入審判范圍進行缺席判決。第二，對于原告提出的某項訴訟請求，被告已經(jīng)進行了答辯，或者已經(jīng)向法院提出了反駁的證據(jù)，法院認為根據(jù)被告的答辯或提供的證據(jù)，可以做出判決的事項。對此種事項，法院可以納入審判范圍進行缺席判決。

　　3．被告中途退庭的離婚案件的審判范圍。此種缺席判決的離婚案件，被告參加了大部分的訴訟活動，只是在開庭審判案件的過程中，被告法律意識淡漠等主觀原因，未經(jīng)法庭許可中途退庭，法院才依法缺席判決的。從類型上看，此種離婚案件，屬于被告在一定程度上參加了訴訟的離婚案件。對此種缺席審判的離婚案件，審判范圍應當與前述被告已經(jīng)自認、答辯或提供了一些證據(jù)后，無正當理由拒不到庭的離婚案件一致。即包括：離婚、子女撫養(yǎng)義務的確認、確定房屋使用權(quán)的訴訟請求和其他適宜審判的請求。

　　一、問題的提出

　　在司法實踐中，越來越多的離婚案件當事人在法院開庭時缺席，法官總不能象審理其他民事案件那樣及時開庭，從容作出判決。即使偶有缺席判決，也引起爭議，法官判決信心也很動搖。法官總擔心單方當事人到庭難以查明事實真?zhèn)危毕袥Q離婚容易出錯。但如果不缺席判決，又擔心延誤審理，導致案件超審限，因此使法官陷入兩難境地。為了把案件搞準，且不延誤審限，法官也想了一些辦法，形成一種習慣作法。首先盡量避免缺席審理情形，通常是不厭其煩反復傳喚當事人，必要時拘傳當事人。此不能有效的話，有的審判人員則反復勸說原告一方撤訴；有的審判人員則要求當事人舉證，只要任何證據(jù)不充分，則當事人面臨敗訴風險，鮮有準予離婚之判決。

　　顯然易見，法官對離婚案件缺席判決的習慣作法，有很多弊端，具體有以下幾個方面。

　 （一）采用拘傳措施在很大程度上有損法官中立形象，同時，也違反程序自愿性。出席開庭不僅僅是當事人的義務，同時也是當事人權(quán)利。如果當事人基于各種原因，愿意放棄出庭權(quán)利并全盤接受法院判決，即使法律上不利判決，也是對權(quán)利處分，符合私法自治原則。而拘傳到庭則違反當事人自愿處分的原則。其次是在拘傳過程中，往往是法官到場，當事人很容易將婚姻的不滿或?qū)Ψü倬袀鞔胧┎粷M遷怒法官，與法官發(fā)生爭執(zhí)。法官與當事人在情緒上形成對立，損害了法官的中立形象。當事人也很難信服與之有情緒對立法官所作出判決。

　 （二）拖延訴訟，違反程序的及時性和終結(jié)性特征。拘傳有嚴格的條件，即須二次傳票傳喚，拘傳須找到其本人。被告人缺席原因很多：有的當事人因客觀原因不能到庭，表示提供書面意見，請求法院予以判決；有的當事人缺乏家庭責任感，對婚姻無所謂，常常行蹤不定。表現(xiàn)為不辭而別，天馬行空，獨來獨往，夫妻一方很難把握其行蹤；另有一種當事人是惡意缺席，基于規(guī)避法律不利后果，如不想離婚時，不想撫育小孩或獲得財產(chǎn)之利益。故意使對方當事人舉證困難，人為增加法官判決離婚難度；或者拖 延訴訟，迫使當事人讓步。在此情況下，無論采取傳票傳喚、拘傳措施均需確定被告人的行蹤，這需要時間與機會。有些當事人在知道法官要找他，就玩貓捉老鼠的游戲，往往花去很長時間，從而導致超審限。

　 （三）損害到庭當事人的合法權(quán)益。首先是惡意缺席當事人，往往利用缺席達到其規(guī)避訴訟的目的。其次，法官過份增加到庭當事人舉證責任，同時亦增加其敗訴風險。第三是客觀上助長了惡意缺席的情形。當事人能夠從惡意缺席中獲得利益，其結(jié)果就是鼓勵當事人這樣做。

　　在現(xiàn)行訴訟體制下，法官所形成的習慣作法，表面上看，沒有違反法律規(guī)定，因而在司法實踐中普遍存在，但通過對弊端的分析，此習慣作法已經(jīng)遠離了程序法之要求，使訴訟公正與效率大打折扣，有必要對離婚案件缺席審理，進行研究，以探索出引之有效審判方法及審判制度。

　　二、國外民事訴訟中的缺席審判制度及我國有缺席審判制度的規(guī)定

　　缺席審判一般是指當事人一方缺席情況下，法官基于法律上的理由，對案件作出判決。現(xiàn)代意義缺席審判經(jīng)歷發(fā)展形式了二種模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。前者指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴，被告缺席時，擬制為被告自認原告主張事實，法院依據(jù)原告申請作出判決。為了彌補制度缺陷，同時設立異議制度，即缺席方在一定時間內(nèi)提出異議申請后，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態(tài)。后者即一方辯論判決主義是指在一方當事人缺席的情況下，法院綜合到庭一方當事人的陳述、證據(jù)以及缺席一方曾提供的材料，依申請作出判決，對該判決當事人不得提出異議。缺席判決主義存在致命缺陷，其一程序正義缺陷，即原告不戰(zhàn)而勝，即使被告有充分的抗辯理由，法院亦不采納，原告已發(fā)生的訴訟視為不存在。而一方辯論判決主義能克服上述缺陷，故為大多數(shù)國家所采用。

　　我國民事訴訟法相關的缺席審判規(guī)定，散見于“民訴法”及“民訴法若干意見”。民訴法第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭允許中途退庭的，可按撤訴處理，被告反訴的，可以缺席判決”。民訴法第130條“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決”。民訴法第131條第2款“人民法院裁定不準撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決”。針對離婚案件，民訴法第62條規(guī)定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍出出庭，確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。”民訴法第100條及民訴法若干意見第112條還規(guī)定了應當?shù)酵ケ桓嬷樾巍Ｉ鲜鲆?guī)定，涵蓋了我國缺席審判制度，該制度與現(xiàn)代國外缺審判模式有很多方面的不同。就缺席含義而，我國民訴法上的缺席僅指開庭不到或中途未經(jīng)許可退庭情況，并不指辯論。我國立法規(guī)定表明，我國缺乏較系統(tǒng)的缺席審判制度，制度體系在程序法功能發(fā)揮不足，制度設計存在缺陷。因而在司法實踐中各行其是，褒足不前，損害了司法統(tǒng)一司權(quán)威。

　　三、針對離婚案件特點，建立和完善離婚案件缺席審判制度

　　離婚案件的顯著特點是當事人對婚姻意愿的表達必須由本人親自實施，具有人身不可替代性（已喪失訴訟行為能力例外）。當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。其次，離婚案件所查明的法律事實有相對的隱弊性，有很多事實只有夫妻雙方知曉，其他人難以證明。法官對事實的認定在程序上取決于當事人雙方的陳述，對爭議事實的認定除了證據(jù)以外，生活經(jīng)驗法則及事實推定對事實判斷也起著重要的作用。針對離婚案件的特點，在設計離婚案件缺席審判制度 時應考慮其特殊性，除此之外，我們應借鑒國外先進審判制度，同時應結(jié)合我國司法實踐基本國情、立法現(xiàn)狀，還應考慮到程序法內(nèi)在獨立價值及功能。針對缺席的不同情況，設計與建立相應的審判制度。

　 （一）原告缺席應按撤訴處理，應規(guī)范相應的程序。

　　原告缺席可以擬制為原告放棄訴訟請求，依《民訴法》第131條的規(guī)定應裁定按撤訴處理，原告的這種對自己訴訟權(quán)利的處分行為，司法不應過多干涉，故建議立法取消《民訴法》第131條的規(guī)定，對原告缺席不適用缺席判決。到庭被告堅持訴訟的，應另案起訴。

　　程序方面，筆者認為應予以完善：首先應及時與原告方取得聯(lián)系，做好相應的記錄，并給予一定時間等待；其次核對送達傳票，宣布開庭，核查當事人到庭情況之后，法官可以宣讀民訴法第129條之規(guī)定詢問當事人意見，宣布休庭，由書記員詳細記錄，并由當事人、法官及書記員簽名，表明法庭等待及當事人缺席情形。最后審查原告缺席是否有正當理由。如無正當理由，應裁定按撤訴處理，裁定書依法送達原、被告雙方當事人，表明案件已審結(jié)。如原告缺席確有正當理由，應再次確定開庭時間，向雙方當事人送達開庭傳票，繼續(xù)審理。

　 （二）有關被告缺席審判制度的設計與建立

　　 1、降低缺席審判情形發(fā)生，嚴格限制缺席審判條件。被告人當事人缺席狀態(tài)其訴訟權(quán)利放棄后將遭受法律不利后果，鼓勵當事人到庭參加訴訟。必要時，在不發(fā)生法官與當事人沖突情況下，依法拘傳到庭，此方法不宜過多適用。在訴訟其間，宣判以前，當事人到庭而又不影響審理時限，最好復庭審理，不宜直接缺席判決。確有必要缺席審判的，應考察缺席審判相關條件：1、審查當事人是否經(jīng)合法傳喚，法律文書送達是否規(guī)范。送達不規(guī)范，則不能發(fā)生法律效力。如缺席審判，當事人可以據(jù)舉證權(quán)及辯論權(quán)被剝奪而要求法院重新開庭或上級法院撤銷判決。因此在無法確認缺席當事人經(jīng)合法送達的情況下，不能缺席審判。2、審查缺席方當事人缺席有無正當理由。最常見的是有證據(jù)表明當事人惡意缺席的，再就是當事人直接以口頭或書面方式表示不到庭的，還有當事人不聽勸說，非要退庭的等等。缺席方基于正當理由，法官亦不能進行缺席審判。3、應由到庭當事人的自愿選擇。這是尊重當事人私法自治權(quán)的表現(xiàn)。當事人選擇缺席審判，意味著到庭當事人承擔舉證責任，即單方承擔說明法官，并為說服法官提供證據(jù)的義務。如果當事人在基于舉證困難，不請求法官缺席審判，愿意在訴訟中付出更多精力和時間。此二種情況，對到庭當事人是二難選擇，當事人可以根據(jù)具體情況及自身需要作出抉擇，充分發(fā)揮當事人訴訟積極性，消除當事人對法官的過分依賴。在處理結(jié)果上，當事人有相當預測性，當事人也不會不滿法官的判決。唯有當事人選擇缺席審判才能進行制席判決，這是離婚案件缺席判決之要件。

　　2、確立一方辯論主義為離婚案件缺席審判模式。其基本要求是法官裁判基礎，不僅包含到庭當事人的陳述辯論及相關證據(jù)，同時也包括缺席方所提交答辯狀及證據(jù)資料。此模式可以鼓勵當事人提供資料，鼓勵其參與訴訟的積極性，亦有利于查明法律事實，理順爭議點，并充分遵守當事人私法自治的權(quán)利，進一步保證判決實體的公正。另方面，單方陳述辯論，不能作為法院徑行判決基礎，到庭當事人也可以向法院提供缺席方有關訴訟資料。同時，也要求到庭當事人還應提供陳述之外的證據(jù)資料，以支持其訴訟主張。依此種模式審理案件，應當注意以下幾個方面：

　 （1）合理指導當事人舉證。應指導當事人多收集缺席方親屬或朋友、單位領導及同事的證言，因證言多源于缺席方傳聞，故在內(nèi)容上更與被告方陳述接近；提供當事人居住地基層調(diào)解組織，鄰居及了解事實真相的有關部門的證明；提交缺席方有關對離婚案件書面材料，包據(jù)答辯狀或起草的協(xié)議書，這些可以表明缺席方對離婚案件看法，有助于法官查清事實真?zhèn)巍?br>
　 （2）適當降低證明標準。法院要對原告的訴訟請求、理由及有關證據(jù)進行審查。如果以上材料并不矛盾，能互相印證并基本能證明原告的主張，法院應作出原告勝訴的判決。其理由是：首先離婚案件中有關夫妻矛盾過程中很少會留意收集相關證據(jù)；其次所爭取利更具“私法”之特點，雙方利益沖突可以隨時調(diào)整。但如果原訴訟材料相互矛盾， 其訴訟請求不成立，則應駁回原告的訴訟請求。

　 （3）當事人因客觀原因無法收集的證據(jù)，可以申請法院調(diào)查取證。如缺席方親屬了解事實真相，卻拒絕為原告方提供證言；缺席方掌握了夫妻共同存款，原告方提供了存款線索等，法院應依法調(diào)取相應證據(jù)，以查明事實真相。此外，法院在缺席審理時仍應依職權(quán)對一些程序性事項進行調(diào)查，如有無管轄權(quán)等問題。

　 （4）保障缺席方合法權(quán)益，及時作出裁決。缺席方未到庭，其放棄舉證及辯論權(quán)，其合法權(quán)益容易受到淡視或侵害。作為到庭當事人與缺席方存在利益對立、其主張也更易受到法官重視，故法官應充分注意保障缺席方合法權(quán)益。要謹慎處理離婚主訴，同時在子女撫養(yǎng)以及財產(chǎn)分割方面，要依法保障缺席方的合法權(quán)益。不能因為一方未到庭就剝奪或變相剝奪其財產(chǎn)及其他權(quán)利。如缺席方確屬下落不明，也應合理分割夫妻共同財產(chǎn)，并為其指定財產(chǎn)代管人。敢于及時下判，不要有怕判決錯誤的顧慮，如缺席方認為財產(chǎn)分割不妥或遺漏了共同財產(chǎn)，缺席當事人可以申訴，請求重新分割財產(chǎn)；或提起訴訟，請求依法分割所遺漏財產(chǎn)。以此種方式求得司法之救濟。

　 （5）注意到缺席方有代理人出庭的不能視為缺席，有的法官受民訴法第62條影響，認為當事人缺席即使有代理人出庭的，亦按缺席處理。這是對法律的誤解，，當事人委托代理人有權(quán)舉證及辯論，進行一般 的訴訟行為，只是表達離婚意志代理權(quán)受到局限而已。

　 （三）完善上訴審及再審程序為保證缺席審判制度貫徹及穩(wěn)定，免除法官判決后形成不當?shù)暮箢欀畱n，就需要理順上訴和再審程序與缺席審判一審之間的關系。缺席方當事人無故不到庭，法官雖然不能擬制缺席當事人自認到庭當事人事實及主張，但缺席方當事人對權(quán)利放棄的后果，應當是明白無疑的。至少表明在很多方面有自認對方事實及主張的覺悟，這種覺悟亦可視為自認。缺席方當事人在遇到不利判決時，有可能在二審或提起再審時以有新的證據(jù)或訴訟意見要求撤消法院一審缺席判決，嚴重威脅一審判決之效力，進而增加法官對缺席審判畏懼心理。為了改變弊端，立法上應考慮，缺席方無正當理由缺席或在一審無正當理由未提供證據(jù)，二審或再審法院不應采納缺席方所提出新的證據(jù)，這是證據(jù)失權(quán)制度的要求。除非雙方當事人能達成調(diào)解協(xié)議，二審法院或再審合議庭應尊重一審判決，駁回缺席方之訴訟請求。此制度，亦可以法律上懲罰惡意之訴訟行為，規(guī)范正常的訴訟行為和訴訟秩序。

　　在審判實踐中，法院一方面應大膽運用缺席判決，不應因為出現(xiàn)缺席情況而使訴訟拖延；另一方面又要嚴格按法律程序進行，避免缺席判決的擴大化適用，損害當事人的訴訟權(quán)利乃至實體權(quán)利。同時加強對缺席審判制度的研究，提高辦案質(zhì)量以及司法效率，不斷完善司法程序制度。

　 （作者單位：西陵區(qū)人民法院）