文章來源：牛律師刑事辯護(hù)網(wǎng)
作者：張宏律師
張宏律師：很榮幸與大家一起分享“網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)研究中心舉行辯點(diǎn)提煉方法研討會(huì)”的學(xué)習(xí)成果。在本次研討會(huì)上，通過各課題負(fù)責(zé)人對網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名進(jìn)行對比分析，并且主要圍繞“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”的辯護(hù)要點(diǎn)展開分析，最后由劉平凡主任講授刑事辯護(hù)中的實(shí)體之辯和程序之辯，以及對應(yīng)的訴訟各階段的不同辯護(hù)策略。尤其面對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，可從程序違法、證據(jù)瑕疵等方面進(jìn)而提出辯護(hù)要點(diǎn)，從而引向刑辯律師進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)化、流程化的辦案道路。與此同時(shí)，此次會(huì)議研討的內(nèi)容得到了與會(huì)律師的一致認(rèn)可。接下來的時(shí)間我會(huì)把本次會(huì)議討論并且確定辯點(diǎn)提煉的有效方法（以非法集資為例）進(jìn)行概述說明，我總結(jié)有六個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：
第一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn):作為辯護(hù)律師，面對一件刑事案件，首先我們應(yīng)當(dāng)從戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)兩個(gè)方向來設(shè)計(jì)辯護(hù)方案。例如，當(dāng)行為人涉嫌非法吸收公眾存款罪時(shí)，在戰(zhàn)略上我們應(yīng)當(dāng)思考此案件對行為人是主張無罪辯護(hù)還是有罪辯護(hù)。如果提出無罪辯護(hù)，根據(jù)案件將辯點(diǎn)進(jìn)行提煉，如主張嫌疑人的行為是民事行為，不涉及刑事犯罪，于是我們可以從非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界定上來進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為嫌疑人的行為性質(zhì)屬于民間借貸，不涉嫌犯罪，進(jìn)行無罪辯護(hù)。如以下三個(gè)方向：
（1）雖然非法吸收公眾存款罪與高利息借貸均表現(xiàn)向他人借錢，出具借條等憑證，并且承諾在一定的期限內(nèi)還本付息。但兩者有很大不同，具體來說可以從四個(gè)方面來區(qū)分：
①借款的目的不同。民間借貸吸收資金的目的是用于生產(chǎn)、生活，一般來講借貸方具有還款意愿，能夠及時(shí)清退集資款項(xiàng)。而非法吸收公眾存款的目的是所吸收資金用于發(fā)放貸款謀利。
②行為對象不同。民間借貸行為一般是出借人向親戚、朋友、鄰居等自己熟悉或認(rèn)識的人借款，借款范圍相對比較窄。借款人與出借人之間既有一定的利益關(guān)系，比如說存在高利息，更多的則是人情關(guān)系，出借人基于對借款人的信任而把錢給借款人用。非法吸收公眾存款罪的行為對象是社會(huì)不特定對象，有熟悉的人，更多的是不認(rèn)識的人，借款范圍非常廣。出借人是出于獲取利益而借錢。
③侵害的客體不同。民間借貸是一種合同行為，其最后無力還款，構(gòu)成合同違約行為，侵害的是一種債權(quán)。而非法吸收公眾存款罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。
④表現(xiàn)的形式不同。民間借貸借款方是因生活、生產(chǎn)一時(shí)周轉(zhuǎn)不過來，有救急的成份在內(nèi)，約定的利息不高，但絕大部分沒有約定利息，貸款方一般都有一定的還款能力，基本上能按時(shí)還款；而非法吸收公眾存款，是前期按約定支付利息，然后逾期支付利息，最后到不能支付利息，支付的利息都是拆東墻補(bǔ)西墻，在還款能力上明知不能為而為之，帶有欺騙的成份。
（2）考慮從嫌疑人的行為屬于P2P借貸、眾籌融資的性質(zhì)，并且該行為已取得相關(guān)部門的依法批準(zhǔn)，從而以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的客觀方面的法定要求不具備，而進(jìn)行無罪辯護(hù)。最高人民法院認(rèn)定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款要符合四個(gè)條件：1、公開宣傳；2、承諾在一定期限內(nèi)以一定方式給付回報(bào)；3、針對不特定對象；4、未經(jīng)有關(guān)部門的依法批準(zhǔn)。許多P2P融資與眾籌融資的模式完全符合前三個(gè)情節(jié)，唯一可以讓其與犯罪區(qū)分開的可能只剩一種，那就是“經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”。目前已經(jīng)明確P2P融資由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)管，眾籌融資由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)管，雖然較之前監(jiān)管部門不明已經(jīng)有了很大的進(jìn)步，但是銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管規(guī)定遲遲未能出臺，也就是說所謂“依法批準(zhǔn)”目前依然還處于無法可依的階段——所以，暫時(shí)還未能從根本規(guī)定上解決P2P融資、眾籌融資與“非法吸收公眾存款罪”的界線問題。
（3）以起訴書中所指控的事實(shí)不能達(dá)到案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，辯護(hù)律師從案件事實(shí)和證據(jù)上找到瑕疵或疑點(diǎn)后，可從主張按刑法規(guī)定疑罪從無的原則。
如果根據(jù)案件的了解，不適合做無罪辯護(hù)，那么在戰(zhàn)略上就可以考慮有罪辯護(hù)。接下來就需要考慮是進(jìn)行輕罪辯護(hù)還是從輕辯護(hù)。如進(jìn)行輕罪辯護(hù)的情形，按照量刑結(jié)果有利于嫌疑人的原則，從犯罪構(gòu)成上進(jìn)行此罪與彼罪的區(qū)分辯護(hù)（即輕罪辯護(hù)）。舉個(gè)例子：非法吸收公眾存款罪的法定量刑比集資詐騙罪輕，故可以辯護(hù)“嫌疑人主觀上其沒有騙取被害人投資款并非法占有的故意，不構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪量刑”。
目前我國刑法規(guī)定了四種非法集資類的犯罪，它們分別是：非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；欺詐發(fā)行股票、債券罪；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。因該四類犯罪的犯罪構(gòu)成在犯罪主體、主觀方面都是相同的，僅存在犯罪客體及客觀方面不同的區(qū)分。故可依據(jù)量刑有利于嫌疑人的原則，從該四類犯罪的犯罪構(gòu)成上進(jìn)行此罪與彼罪的辯護(hù)區(qū)分。
根據(jù)刑法對量刑的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
而犯集資詐騙罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50 萬元以下罰金；犯集資詐騙罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處5萬元以上50萬以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；犯集資詐騙罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。兩者比較起來，前者最低量刑標(biāo)準(zhǔn)低于后者。
根據(jù)《刑法》第一百九十二條的規(guī)定，集資詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。集資是通過使用詐騙方法實(shí)施的。所謂使用詐騙方法，是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實(shí)真相，騙取他人的資金的行為。所謂非法集資，是指公司、企業(yè)、個(gè)人或其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)。違反法律、法規(guī)，通過不正當(dāng)?shù)那溃蛏鐣?huì)公眾或者集體募集資金的行為。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，且以非法占有為目的，即犯罪行為人在主觀上具有將非法聚集的資金據(jù)為己有的目的。
而根據(jù)《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪的規(guī)定,本罪客觀方面表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條的規(guī)定，“非法吸收公眾存款”是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；“變相吸收公眾存款”是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動(dòng)。本罪主觀方面是故意，即明知自己不具有吸收存款的資格或者吸收存款的方式、內(nèi)容不合法，明知非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為會(huì)發(fā)生擾亂金融秩序的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。行為人在主觀上不具有非法占有目的。
綜上，兩個(gè)罪名最大的區(qū)別就是行為人有無“非法占有的故意”及存在“欺詐”， 也就是行為人集資的錢有沒有落實(shí)投資計(jì)劃。據(jù)此可論述在實(shí)際案例中，嫌疑人（被告人）雖然實(shí)施了向社會(huì)公眾非法集資的行為，但其集資的目的是為了修建廠房、購買生產(chǎn)設(shè)備，其主觀上沒有將非法聚集的資金據(jù)為己有的目的，沒有詐騙故意。客觀上其雖然進(jìn)行了虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法進(jìn)行了集資，但其集資的行為是為生產(chǎn)做準(zhǔn)備，不是單純的詐騙行為。
而嫌疑人（被告人）的行為在客觀方面卻符合非法吸收公眾存款的規(guī)定，在主觀上不具有非法占有目的，而是企圖通過這種活動(dòng)進(jìn)行營利。司法實(shí)踐中，行為人出于營利之目的非法吸收公眾存款用于了經(jīng)營，但由于經(jīng)營不善或意外事故等原因造成了經(jīng)營的虧損，即使無法給存款人還本付息，亦不能認(rèn)定為出于非法占有之目的，構(gòu)成犯罪的，也只能依非法吸收公眾存款罪定罪處罰。根據(jù)最高院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知第(三)項(xiàng)第3條規(guī)定，在處理具體案件時(shí)要注意不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的。只有符合以非法占有為目的的非法集資行為才可能構(gòu)成集資詐騙罪。故無法支付存款人的本息而造成存款人的經(jīng)濟(jì)損失，則只能作為一個(gè)量刑情節(jié)加以考慮。
通過以上犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，按照量刑結(jié)果有利于嫌疑人的原則，從犯罪構(gòu)成的區(qū)分進(jìn)行分析，我們就能更好的把握如何在有罪辯護(hù)的過程中為當(dāng)事人進(jìn)行輕罪辯護(hù)。
接下來是從輕辯護(hù)的情形，嫌疑人（被告人）在共同犯罪中沒有起到策劃、組織犯罪的主要作用，而是起次要或輔助作用，是從犯；有犯罪中止等從輕量刑情節(jié)，且無前科劣跡。案發(fā)后，嫌疑人（被告人）先后退還投資人部分損失，其認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，本案被害人對嫌疑人（被告人）均表示諒解。
第二個(gè)關(guān)鍵點(diǎn):繼戰(zhàn)略后而制定戰(zhàn)術(shù)，其以證據(jù)為核心，在不同的階段有不同的任務(wù)。首先在偵查階段，我們應(yīng)該通過各種方式，包括詢問犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人的家屬、與案件相關(guān)的人員或者向偵查承辦人員了解，對案件事實(shí)進(jìn)行初步的重構(gòu)，在此基礎(chǔ)上開展兩個(gè)工作：一、向偵查機(jī)關(guān)提出有效的辯護(hù)意見；二、根據(jù)偵查機(jī)關(guān)收集現(xiàn)有的證據(jù)以及未收集的證據(jù)作好初步質(zhì)證意見。
審查起訴階段，我們需要查閱偵查機(jī)關(guān)收集的全部證據(jù)，挖掘需要補(bǔ)強(qiáng)的關(guān)鍵點(diǎn)，要求公安機(jī)關(guān)相應(yīng)的調(diào)查取證。
審判階段，我們?nèi)匀灰宰C據(jù)為核心，形成完整的質(zhì)證意見。
第三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn):作為一名刑辯律師，務(wù)必全面熟悉掌握關(guān)于電子證據(jù)的法律法規(guī)，這是做好網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)的前提條件，也是重中之重。針對偵察階段公安辦案要求的規(guī)范性文件，目前有四份：一、《公安機(jī)關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查規(guī)則》；二、《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》；三、《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》；四、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。我們需要熟練的掌握這方面的法律法規(guī)，才能發(fā)現(xiàn)辦案程序上的瑕疵和疑點(diǎn)，這樣才能對辦案機(jī)關(guān)提出切實(shí)到位的辯點(diǎn)。
第四個(gè)關(guān)鍵點(diǎn):關(guān)于律師調(diào)查取證的問題，我們認(rèn)為針對客觀證據(jù)應(yīng)大膽取，言詞證據(jù)盡量不要碰。
收集客觀證據(jù)主要途徑及注意事項(xiàng)：
1、委托取證：委托公安機(jī)關(guān)、取證不作為時(shí)可請求檢察院對公安機(jī)關(guān)監(jiān)督；
2、自行取證：注意盡可能在律所進(jìn)行取證，取證的全程需要同步錄音錄像，制作交接清單并請證據(jù)提供方簽字按手印）；
3、由證據(jù)的提供者向公安機(jī)關(guān)提交。
收集言詞證據(jù)注意事項(xiàng)：
取證應(yīng)全程錄音錄像，期間一人負(fù)責(zé)錄，一人負(fù)責(zé)問，在場有與案件無利害關(guān)系的見證人（如居委會(huì)或者村委會(huì)的人員）。取證的地點(diǎn)可以選擇居委會(huì)或者村委會(huì)的辦公室；證人詢問筆錄應(yīng)當(dāng)符合規(guī)范，參照公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄告知證人告知權(quán)利義務(wù)，如需要問證人是否識字，記錄后宣讀筆錄并讓被詢問人、見證人以及兩名律師確認(rèn)無誤后簽名。
言詞證據(jù)的取得方式是謹(jǐn)慎取，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪中證據(jù)特殊性，經(jīng)過各階段的轉(zhuǎn)換：從電磁數(shù)據(jù)到電子數(shù)據(jù)，從電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化成電子證據(jù)，其具有易變性、易損性、難保存性的特點(diǎn)。
另外，證據(jù)審查時(shí)要考慮是否有見證人在場，見證人是否是公安、偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的人員或者是親屬等。
第五個(gè)關(guān)鍵點(diǎn):平時(shí)工作中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與公檢法的交流，了解辦案流程，從而制定更為有效的辯護(hù)方案。
第六個(gè)關(guān)鍵點(diǎn):在偵查階段，刑辯律師還可采取刑事和解 、辯訴交易或者先破后立三種方式來維護(hù)當(dāng)事人利益，其中重點(diǎn)講述先破后立是指尋找偵查收集證據(jù)的瑕疵，破實(shí)體和程序，根據(jù)瑕疵做出有利于犯罪嫌疑人的解釋。
作者簡介
張宏律師
廣東際唐律師事務(wù)所副主任
中國牛律師刑事辯護(hù)廣東團(tuán)隊(duì)成員
牛律師學(xué)院網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)研究中心非法集資犯罪辯護(hù)研究組負(fù)責(zé)人
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