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作 者：陳卓
工 作 單 位：北京市天元律師事務所
微信公眾號：訴說（cznosushuo）
原 文 名 稱：在案例中進擊
在案例中進擊
自2013年開始，隨著最高人民法院開通中國裁判文書網，大力推進司法裁判文書網上公開，法律行業興起了“司法大數據”的熱潮，各種依托于中國裁判文書網上的原始裁判文書而開發的案例數據庫百花齊放。由此直接帶來的影響就是“成文法判例化”，海量的公開裁判文書一方面對于現有法律法規及司法解釋條文如何理解和運用提供了實踐層面的指導，另一方面對于尚無明文規定的事項如何認定與裁判也提供了認定的參考。“成文法判例化”推動了司法裁判傾向和尺度的統一，其意義之重大，并不亞于“書同文”、“車同軌”。
然而，事有一利，必有一弊。在訴訟實務工作中對于案例的大量借鑒，使得法官本著從眾心態照搬案例教條審判的現象時有發生，也導致訴訟律師從案例中機械的提煉并援引裁判規則和先預設結果再開展工作的現象出現。舉個有些極端的例子，股權的買入回購案件十有八九被認定為合法有效的股權轉讓（買賣合同）關系，而不動產的買入回購案件則大多被認定為高利的民間借貸關系，這兩類案件各自都有大量類似的案例存在，但只因標的物不同就被認定為不同的法律關系，面臨著不同的裁判結果。
諸如此類的例子充分說明訴訟律師應當認識到，案例不是圭臬，最高人民法院的案例不一定是，指導案例也不一定是。法官有遵循先例的保守態度尚可稱道，但訴訟律師對于案例中裁判觀點的迷信，卻容易讓訴訟律師忘記訴訟律師的作用就是對法官的保守進行修正和制衡；忘記每個案件都有它與眾不同的地方；忘記有的眾多裁判結論也未必全都正確；忘記律師的工作不僅僅是告訴當事人可能面臨什么樣的結果，更是要盡力為當事人爭取他想要的結果。
我們應當清醒地認識到案例對于訴訟律師而言到底是什么，案例的定位并不應當是給案件結果定生定死的扶乩卜卦。訴訟律師能夠查詢到的案例，無論數量多少，也無論內容是否有利，都應當是而且只應當是客觀的、中性的、不帶有任何感情色彩的工具，是用來輔助訴訟律師充分發揮自身才智去應對和處理案件的工具。案例工具在訴訟中如何應用才能最大化的發揮其效用，這一問題是值得訴訟律師在業務實踐中感悟思考的。為訴訟律師的觀點論證提供法律依據層面的補充，只是案例的一種基礎應用方式，海量的裁判文書公開為訴訟律師多角度全方位的應用案例工具提供了可能性，甚至有可能使得訴訟律師的思維實現由主觀感性判斷到客觀理性分析的轉化。
本人在訴訟實務工作中對案例應用有一些較為粗淺的認識，僅作拋磚引玉：
首先，訴訟律師可以從海量的案例中來提取有關訴訟參與方的訴訟檔案，包括本方當事人、對方當事人、對方律師、法官等都可在建檔范圍之內。例如：以本方當事人為關鍵詞，如果本方當事人是一家公司，可以檢索歸納出本方當事人作為原告或者被告所涉及的主要案件類型，進而發現其多發法律風險點，訴訟律師可以有的放矢的提出風險防控的建議和措施；以對方當事人為關鍵詞，可以通過對方當事人的涉訴情況判斷其資信狀況，通過其作原告且勝訴的案件，可以找到某些應收債權或者其他財產的線索，為訴訟律師采取保全措施提供便利，通過其作為被告且敗訴的案件，可以判斷其債務清償能力是否惡化，并了解其誠信度，進而作為訴訟律師把控案件節奏或者建議本方當事人是否和解的決策依據；以對方律師為關鍵詞，可以了解到該律師常去的法院，經常打交道的法官以及擅長處理的案件類型，甚至可以了解其在類似案件中的觀點，從而知己知彼；以法官為關鍵詞，也可以了解到法官的審判風格、裁判傾向與觀點，訴訟律師則可以有針對性的調整應對方式，從而趨利避害。如果有興趣，訴訟律師也可以使用相同的方法為自己建立一份訴訟檔案，不僅可以藉此了解自身的業務現狀，而且也有助于發現自身工作中亟需改進的不足之處。
第二，訴訟律師可以通過案例來限制法官的自由裁量權。為了說服法官接受訴訟律師的觀點，訴訟律師可以使用既往的案例來向法官施加影響。此種案例應用的基本原則是越多越好，類似裁判傾向和尺度的案例越多，越具有普遍性和公認性。但是，訴訟律師也要認識到，即使裁判傾向和尺度類似，但不同的案例對法官可能產生的影響也會有所差別。對于案例可以按照以下先后順序進行選擇，即指導案例、最高人民法院的非指導案例、法官自身裁判的案例、法官所在審判庭的案例、法官所在法院的案例、法官所在法院上級法院的案例、同一地區其他法院的案例、其他省級高院的案例、其他重點一線二線城市法院的案例、除以上案例外的其他案例。需要特別說明的是，如果訴訟律師要打破已有案例中的常規觀點，也依然可以通過搜尋觀點相沖突的案例進行對沖，即使不能用相反的案例說服法官，但只要能讓法官意識到已有案例中的常規觀點可能存在問題，就有機會讓法官對案件重新產生獨立的思考。盡管海量的裁判文書客觀上會促進裁判傾向和尺度的統一，但同時也會暴露處在不同維度下的同案不同判現象，例如前文所述的股權和不動產買入回購糾紛的差別（標的物不同，分管的審判庭不同），再例如類型情形下國有大中型企業與民營企業在法人人格否定問題上可能面臨的不同待遇（主體不同）等。而這就為訴訟律師對沖常規案例中的觀點提供了機會。
第三，訴訟律師可以根據案例所反映出的某些司法數據而擬定訴訟策略。例如本方當事人作為原告時，可以向多個有管轄權的法院提起訴訟，那么訴訟律師就可以對于每個有管轄權的法院所審判的同類案例進行分析比較，由于不同法院的裁判傾向和裁判尺度會存在差異，并且可以反映在諸如勝訴率、平均賠償值、訴訟費收取方式和金額、案件審理平均時長等統計數據中，由此可以確定選擇在哪個法院起訴對本方當事人更為有利。基于司法數據分析而擬定的訴訟策略，其可靠程度可能遠高于訴訟律師自身的經驗判斷。
第四，在某些情況下，既有案例的查詢整理能解決訴訟律師面臨的舉證不能問題。原因在于按照民事訴訟法及其相關司法解釋的規定，對于已經發生法律效力的裁判所認定的事實，當事人無需舉證證明。目前司法裁判文書公開，也使得案件當事人被法院認定的一些原本無從得知的既成事實得到公開。案件當事人在不同的案件中面臨著不同的情況，會提交不同的證據，有爭議不同的焦點問題，在這些案件判決全都公之于眾的情況下，自然形成了一個有著內在聯系的整體，讓訴訟律師手中的未結案件擁有了更為堅實的背景事實信息，在一定程度上彌補了當事人舉證能力的不足。
以上為本人對訴訟律師應用案例的一些初步思考。海量的裁判文書數據庫，為訴訟律師全方位應用案例以輔助自身案件代理工作提供了無限可能，相信很多同仁會有更為精巧的案例應用方式。但我們應當時刻警醒自身可能會陷入對司法大數據的迷戀之中。訴訟律師做案子，用的是腦子，不是例子。案例是訴訟律師處理案件所應用的工具，并且僅僅是工具之一。
專欄編輯 | 媛媛 排版編輯 | 祁祁
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