北京德和衡律師事務所執業律師
問題
103
何為不平衡報價？
尹貽林先生所著《工程價款管理—基于DBB模式的建設工程投資管控百科全書》（機械工業出版社2018年5月）對此問題有精到的定義和闡釋。該書第104-105頁認為，不平衡報價并非法律專業名詞，而衍生于建設工程實踐，指的是投標總價基本確定后，承包人通過調整工程量清單內分部分項工程綜合單價的構成，以期既不抬高總價，也不影響中標，又能在結算時獲得更多收益或更早獲取收益的投標報價方法。
根據不平衡報價的定義，不平衡報價包括變更型不平衡報價和時間型不平衡報價。
該書第110頁認為，變更型不平衡報價是基于合同狀態的變化及對合同狀態的補償，通過調整工程量清單中相應部分工程綜合單價的高低來實現利益目的。具體而言，需要在投標報價階段對施工過程中出現的工程變更進行有效預測，提高或降低工程量清單中相應分部分項工程的綜合單價，待工程出現變更后，工程量提高的分部分項工程套用高單價，工程量減少的部分套用低單價，最終調高竣工結算價。
時間型不平衡報價是基于資金的時間價值將工程量清單中先行完成的分部分項工程（如基礎、土石方工程）的綜合單價相對調高，后續完成（如裝飾工程等）的清單項目綜合單價調低，以保證總價維持不變，使承包人所獲得的收益現值最大，有利于資金周轉和貸款利息的降低。
問題
104
承包人主張按照不平衡報價條款予以結算應否支持？
發包人利益或者承包人利益未嚴重失衡的，予以支持。主要理由如下：
第一，不平衡報價條款未違反法律、行政法規的效力性強制性規定，亦不存在其他法定無效情形。當然，該條款亦不存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平等效力瑕疵情形的，該條款原則上合法有效。
第二，此種情形不違反法律原則。《民法典》第六條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利義務。”《民法典》第七條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”
第三，因不平衡報價條款原則上合法有效，所以，承包人主張按照該條款予以結算應予支持。《民法典》第五百零九條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”。
第四，實務中有判例支持該觀點。比如內蒙古盛苑園林綠化工程有限公司與中國二冶集團有限公司、達拉特旗自然資源局建設工程施工合同糾紛案件，案號為（2020）內06民終2017號。該案件中，法院認為，對于有爭議的挖掘機挖土方和人工挖土方單價，審核報告以合同內投標單價明顯高于市場單價的不平衡報價部分參照設計院的單價進行調整的理由不能成立，不平衡報價是指在投標總價不變的前提下，將某些工程量清單子目中的單價定的高于常規價，同時將另一些工程量子目的單價定的低于常規價，從而保證總報價有競爭力并獲得較好的經濟效益。首先，不平衡報價沒有違反法律法規的效力性規定，它只是投標人根據目標工程的現實情況、未來預期而對自己將來可能要承擔的風險進行的調整與再分配，其只要不違反招投標法及招投標文件的相關要求，不突破單項綜合單價的限制價就應屬有效。其次，挖掘機挖土方和人工挖土方的土方量與招標文件中的工程量清單表基本一致，盛苑公司以及二冶集團并未因將挖掘機挖土方和人工挖土方單價提高而獲取到額外利益。雙方應當按照招投標文件中確認的單價計算挖掘機挖土方和人工挖土方的價款，審核報告單方核減挖掘機挖土方和人工挖土方的單價，違反了二冶集團與自然資源局之間中標合同關于工程價款的約定，本院依法予以糾正。
又如四川糧油批發中心直屬儲備庫與海峽宏基建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案件，案號為(2018)川0114民初9281號。該案件中，法院認為，在雙方合同解除情況下，鑒于案涉工程已投入使用，應視為四川糧油儲備庫認可了對工程驗收，相應工程款應予以支付。四川糧油儲備庫認為海峽宏基公司惡意不平衡報價，應根據《工程量清單計價規范》及配套文件按正常組價的差額進行調整重新定價，但不平衡報價系建筑施工招投標中一種報價方式，結合本案履行情況分析，并無充分證據證明海峽宏基公司存在惡意的報價行為，在經過招標雙方正式簽訂合同后，應按照約定價款標準予以履行。
問題
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發包人利益或者承包人利益嚴重失衡如何認定？
有約定從其約定，無約定的可以參考《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款10.4.1條和《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）9.6.2條，將工程量偏差超過15%作為認定發包人利益或者承包人利益嚴重失衡的標準。主要理由如下：
第一，《民法典》第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款10.4.1條和《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）9.6.2條可以作為交易習慣予以適用。
第二，實務中有裁判口徑支持該觀點。比如《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過 蘇高法審委[2008]26號）第8條規定：“建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。”需要說明的是，《江蘇省高級人民法院關于廢止部分辦案指導文件的通知》（蘇高法〔2020〕291號2020年12月31日）規定，自2020年12月31日起，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》停止執行。
又如《山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要》（魯高法【2008】243號）規定：“關于建設工程施工合同示范文本的適用問題。為了規范建設工程施工活動，我國國家有關部門先后制定了建設工程施工合同示范文本等多項格式合同文本，這些文本一般由協議書、通用條款、專用條款三部分內容組成，其中通用條款既是國家為加強建筑行業的行政管理而制定的規范，也是建筑行業中眾多交易習慣的總結和體現，是建設工程施工合同必不可少的條件。實踐中，應當注重對建筑行業交易習慣的運用，對當事人采用示范文本簽訂合同的，在協議書沒有明確約定的情形下，可以采納通用條款確定當事人的權利義務。”
第三，有判例支持該觀點。比如廣東美科設計工程有限公司南京分公司、無錫友方電工股份有限公司等建設工程施工合同糾紛案件，案號為（2019）蘇0205民初5391號。該案件中，法院認為，關于是否要考慮超量分析引起的價格調整，本院認為應當予以考慮。理由如下：首先，《建設工程工程量清單計價規范》第9.6.2條的規定沒有對發生工程量偏差的情形進行限定，也就是說沒有排除模擬清單報價合同的調差，且該條款不僅針對工程量增加15%以上的情況設定了調低綜合單價的原則，同樣也針對工程量減少15%以上的情況設定了調高綜合單價的原則，因此該規范對本案合同價的審定具有參考效力。其次，針對美科公司主張從2018年9月13日建發公司出具的價格審定單上各方蓋章可以證明友方公司已認可了建發公司的工程造價審核意見，本院認為從2018年11月14日顧飛出具的承諾書來看，顧飛同意并認可友方公司對工程造價進行再次審定，故各方之間就工程造價并未達成一致意見。
