來源/微信公眾號 贏在二審
本文由作者授權無訟閱讀發布
1.必須進行招標的項目采用邀請招標的合同效力
【背景】2018年國家發改委接連發布《必須招標的工程項目規定》以及 《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》，廢止了施行19年的2000年5月份《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》。
【沖突】招標形式有多種，公開、邀請、競爭性談判、磋商、單一來源采購、詢價，但是工程招標僅公開/邀請兩種方式，根據《招標投標法實施條例》規定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；邀請招標的必須符合特定條件。那上述“依法必須進行招標”的項目是必須公開招標？還是也可以邀請招標？采用邀請招標是否中標無效？
【分析】目前司法實踐中，最高院及多省高院多認定應當公開招標未公開招標的屬于“違反法律法規的強制性規定/視為沒有進行招標（逃避招標）”，違反《建設工程司法解釋》第一條：建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的規定，合同無效。
【結論】必須招標的項目如應當公開招標的，采用邀請招標的中標無效。
2.先施工后招標，中標合同是否有效
【場景】實踐中很多工程都是先進場施工，后辦理招標手續。場景一：進場無合同，補辦招標手續、明招暗定；場景二：標前實質磋商，訂立標前合同；場景三：招標之前，雙方未簽訂合同，就價款、工期未達成一致意見；場景四：招標前簽訂免責協議“承包人承諾如未中標自行撤場，不主張索賠”。
【沖突】前兩種情形多為補辦手續、明招暗定，認定合同無效。但后兩種如何認定？
【分析】根據《招投標法》第五十五條的規定，雙方在招投標前，已就工程的承發包實質內容達成合意，屬于先定后招、明招暗定，合同無效；但如果盡管存在中標前曾進場參與施工的情形，但沒有證據證明二者就投標價格、投標方案等實質性內容進行過談判且影響了中標結果的，不能當然認定中標合同無效。（話雖如此，實踐很難）
【提示】招標合法性的影響——合同無效不可怕，重要的是國有企業合規經營問題：因為串通投標不僅涉及行政處罰，更涉及刑事犯罪——構成犯罪的，三年以下有期徒刑/拘役，罰金；不構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下罰款；取消一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。
3.工程存在多份合同下，如何結算工程價款？
【場景】發包人和承包人之間往往為了各種目的簽訂多份不同的合同，比如標前磋商的合同、真實的中標合同、為了備案用的中標合同、虛假招標后的實際執行合同等等。
【沖突】涉及訴訟時，究竟要用哪一份合同作為結算依據？有的項目想當然的認為執行合同才是真實的合同，備案合同向來都束之高閣，甚至招投標過后連招投標文件都找不到了。
【分析】（1）依法必須招標項目——招標人和中標人另行簽訂的合同約定的范圍/工期/質量/價款等「實質性內容」與中標合同不一致，按中標合同確定權利義務；注意此處包括違約責任條款；（2）非必須招標的工程招標后——發包人和承包人另行簽訂的合同背離中標合同實質性內容的，以中標合同作為結算建設工程價款依據，但因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立合同的除外；（3）簽訂合同與招/投標文件/中標通知書載明的范圍/工期/質量/價款不一致，以招/投標文件/中標通知書作為結算工程價款的依據；（4）合同均無效的，只要工程質量合格，按實際履行合同結算建設?工程價款；（5）實際履行的合同難以確定，按最后簽訂的合同結算建設?工程價款；（6）如果訴前達成結算協議的，以結算協議為準。
【注意】「實質內容」僅指范圍、工期、質量、價款，“以中標合同確定權利義務”和“以中標合同作為結算價款的依據”并不相同，前者是所有合同條款，包括違約責任；后者僅實質內容，違約條款的適用需要結合合同解釋順序進一步確定。
【實操建議】高度重視招標文件、投標文件、招標答疑文件的保管。
4.未辦理施工許可證，開工后能否再以此為由停工或解除合同？
【沖突】明知工程未取得施工許可證情形下仍然違法進場施工，在此情形下停工的，是否自行承擔違法施工導致的停工損失；能否以不具備施工中為由解除合同。
【分析】無證施工可以停工直至解除合同。根據《建筑法》第七條第一款和第六十四條規定，依法申請領取施工許可證是建設單位在開工前應盡的義務，未取得施工許可證，不能擅自開工。在建設單位一直未辦理施工許可證的情形下，如果案涉工程重新開工，將面臨被責令停止施工的風險。在這種情形下，建設單位的違約行為致使案涉施工合同目的已經無法實現，符合《合同法》第九十四條第四項的規定，施工單位有權要求解除合同。
【實務建議】（1）不具備施工許可證條件下進場施工的，必須取得業主書面《開工通知單》；（2）不定期的發函催告業主辦理施工手續，尤其是合同約定施工單位協助辦理施工許可證的情形下；（3）當地建筑業主管部門下責令停工單。（《建設工程質量管理條例》第五十七條對建設單位處工程合同價款1%-2%的罰款；《建筑工程施工許可管理辦法》第十二條 對施工單位處3萬元以下罰款)；（4）及時簽確停工損失補償協議。（5）就因施工許可證未辦理給承包人延誤的工期及產生的損失要求發包人賠償。
5.發包人未按約支付工程款，承包人是否有權解除合同？
【場景】《解釋》第9條規定，發包人未按約定支付工程價款，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持。
【沖突】如何理解“未按合同約定支付工程價款”，能否參照買賣合同法的五分之一？五分之一的基數是應付工程款還是全部工程款？
【分析】最高人民法院（2015）民一終字第8號中，最高院認為，發包方按約及時支付工程款是其最基本的義務，也是合同得以繼續履行的前提和基礎。發包人未按約定支付相應款項，構成違約。雙方在工程產值和工程款支付上均存在爭議，已失去信任基礎，原判決綜合考慮案件實際情況，根據合同性質和當事人請求解除合同并無不當。（此案中確權3.1億元，應付80%，實付70%，前付10%）。
【實操建議】審判標準并不唯一；凡有欠款務必及時催款。
6.發包人未按約支付工程款，承包人可否免除自身工期逾期違約責任？
【場景】承包人起訴發包人主張工程款及逾期支付進度款利息時，發包人以承包人存在工期延誤為由提起反訴，要求承擔工期延誤違約金。二者對抗/抵銷？
【分析】最高院有觀點認為：工程資金能否及時到位將直接影響到工程進度能否按時完成。雖然雙方約定了承包人對工程款可能出現的無法及時到位情形表示一定的理解與配合，但是不能據此排除承包人依法享有的法定抗辯權，在發包人沒有及時足額支付工程進度款的情況下，承包人人有權拒絕履行相應的義務，否則將導致合同履行的不公平。故承包人有權在發包人未及時履行支付工程款義務時，調整或延遲施工進度，不構成遲延履行。
結論：在發包人如未能按約支付工程款時，承包人可以依據同時履行抗辯權免除自身工期逾期違約責任（但裁判觀點不一）
【實務建議】發生工程款支付逾期時，一是承包人必須按合同約定程序主張工期順延；二是必須證明延期付款與工期延誤之間的因果關系。承包人必須按合同約定工期順延的申報、確認流程，報送工期順延申請和材料（包括停工申請、付款申請、工期索賠報告、簽證單、會議紀要、信函等），否則在無統一裁判規則的情況下，承包方以發包方延期付款為由主張工期順延風險較大。
7.約定“政府審計作為結算依據”，審計未完成能否主張工程款？
【場景】政府投資項目，約定“經政府審計完成后支付結算價款”或者約定“經審計后支付結算價款”。
【沖突】政府審計始終未完成，能否主張工程款？
【分析】1.“經過審計結算完成”中的“審計”并不能推斷為“政府審計”；2.針對合同明確約定“政府審計后結算”的其他案件，如果工程已交付使用多年，而政府未完成審計的根本原因系工程未立項、不具備合法手續所致，非施工單位過錯；根據公平原則及建設工程司法解釋一第18條的規定，施工單位主張以“工程交付之日”作為應付款時間主張工程款的，合理有據，經法院判決可予支付。
8.合同約定固定總價，但在簽訂合同時無法準確判斷，能否據實結算
對于“固定總價”的定義，法律沒有明確規定，但國家住建部和工商總局制定的建設工程施工合同范本有約定，“固定總價合同”是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同總價不作調整。
【裁判規則】發承包雙方在施工范圍及工程量均無法確定的情形下簽訂固定價合同，合同約定的固定價格嚴重脫離案涉工程的客觀事實基礎，這種以協商不足的固定價款來對應不斷增加的工程量及主材成本大幅攀升的交易方式對施工方而言是極不公平也缺乏參照可能，承包人主張據實結算的，應予支持。
案例索引：韶關市第二建筑工程公司與韶關市坪石發電廠建設工程施工合同糾紛；審理法院 最高人民法院 (2016)最高法民再135號
9.承包人通知解除合同，發包人逾期向法院起訴異議的是否視為合同已解除
【場景】2009年《合同法解釋（二）》第二十四條規定了合同解除的異議期，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。
【分析】“享有解除權”的實體權利+履行“通知對方”的法定程序——收到解除通知的一方無論是在三個月內還是超出三個月提起確認合同解除效力的訴訟，法院均應以主張解除合同一方是否享有實體上的解除權作為判斷合同是否解除的依據，而不能僅以收到解除通知一方未在三個月內起訴，就認定合同已經解除。
【實操建議】及時行權、合法行權、意思表示明確、不存在否定表示。
10.利息、違約金、損害賠償金為何不屬于優先權受償范圍？
要搞清楚這個問題，首先應當明白建設工程價款優先受償權的以下三個特征：
（1）【核心是法定，奧秘在命名】建設工程價款優先受償權屬于法定優先權，其效力范圍不同于抵押權等擔保物權，應由法律規定，而非由當事人自行約定；合同法286條僅規定了“建設工程價款”可以優先受償，也就是說建設工程價款之外的債權，都不能優先受償。
誰來定義建設工程價款？住建部、財政部印發的《建筑安裝工程費用組成明細》：人材機規管利稅。因此，“逾期付款利息、違約金、損害賠償金”當然不屬于建設工程價款范圍，不能優先受償。
（2）【目的在于保護建筑工人權益，而非承包人債權】建設工程施工合同的履行過程是一個將工人的勞務和建筑材料等物化于建筑物的過程，在發包方欠付工程款的情況下，施工方由于無法取回其“實際投入”或者物化到建設工程中的該部分價值，從而設定了一種對拍賣價款的物上代位權，即施工方可以從該工程拍賣或者折價價款中優先取得其實際投入或者物化到建設工程中的價值。
（3）【影響主體較多，權衡利益，不能任意擴大】優先權不僅涉及發、承包人權益，更影響第三方債權人尤其是抵押權人利益，如果過分保護發包人利益，建筑工人利益得不到保護；如果過分保護承包人權益，有可能損害發包人的其他債權人利益。因此，在堅持合同法的同時也要兼顧各方當事人的利益平衡。
【思考】為何利息、預期利潤、實現建設工程價款優先受償權的費用不屬于受償范圍？一是不屬于建設工程價款；二是未物化于建設工程本身，不影響工程價值；三是利益權衡，已將部分非工人利益如材料、機械、利潤劃歸受償范圍，不宜過分擴大承包人利益。
【操作建議】盡可能將停工窩工損失通過簽證的方式計入工程造價；同一項目不同地塊間的結算、付款調整。
11.建設工程價款優先權的起算點是應付款日還是價款確定日？
【場景】對這個問題，2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條曾規定：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。但施行17年，問題不斷：
理論層面——根據合同法第286條的規定，只有當發包人支付工程款已屆履行期時，承包人關于支付工程款、主張優先權才能被支持。因此，優先受償權行使期限的起算點，不應早于當事人之間約定的工程價款支付期限。避免工程竣工但約定支付期限尚未到達的情形；
實務層面——實際竣工日期早于約定竣工日？中途解除合同？長期停工，工程處于未完工狀態，但約定的竣工日已經達到？竣工未驗收，驗收未結算？竣工驗收28+14天=42天；結算：28+14+14=56天；經常出現竣工六個月，發包方的付款期限尚未屆至的情況。因此，回歸286條，《解釋二》第二十二條規定了自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
【沖突】有部分省份高院曾主張：承包人行使優先受償權時，工程價款債權的數額應當是明確的，否則無法確定優先受償權的范圍。這一觀點存在問題是：價款確定是訴訟技術問題，可以通過提起訴訟、司法鑒定來確定。優先權是法律創設的權利，范圍、起算點均不能以約定調整，否則會損害第三方債權人的利益。
【如何確定應付工程款之日】合同有約定的，從約定；合同無效，參照合同約定確定應付工程款的時間；（司法解釋一第二條合同無效參照適用，指的不光是參照價款，還應當包括參照價款支付方式和日期）；合同解除，應當按照合同約定支付工程款（司法解釋一第10條）；但如果雙方就工程款數額有爭議，通過訴訟方式解決的，應付款之日為起訴之日。沒有約定或約定不明的，按照司法解釋一第18條規定執行，即交付日—提交竣工結算文件之日—起訴日的順序。
【注意事項】只與工程質量有關，與合同效力無關。進度款/結算款/質保金——應以工程最終的竣工總價款應付時間為準，而非以建設單位返還質保金的時間為準，因為質保金僅僅是為了保障工程質量而暫扣/繳納的，不屬于本條規定的應付工程款；分期施工、階段付款的——如果承包人主張階段性工程款而合同仍在繼續履行的，應以工程最終竣工結算后所確定的工程價款的應付時間作為優先權起算點。因此，節點停工起訴要求工程款而不主張合同解除的，原則上優先權無法主張。
【實操建議】既然是按合同約定的應付款時間，如果付款時間到達，業主仍未付款的，應當盡快達成延期付款協議，但前提是確因一方原因導致付款條件不具備才延長，而非惡意損害銀行等第三人利益，否則違反合同法52條規定，協議無效）。
12.承包人放棄優先權的，如何判斷是否損害建筑工人利益？
《解釋》（二）第二十三條 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。
（1）原則上，民事權利自由處分，承包人有權放棄自己的權利；但法律賦予承包人優先權的根本目的是保護建筑工人的權益，因此，承包人放棄優先權的，不能損害建筑工人利益；另外如果允許承包人任意處分優先權，則必然導致發包人/銀行利用自己的優勢地位強制承包人放棄優先權——貸款合同；招標條款，不接受則不中標；陰陽條款。因此，要有所限制。
（2）絕對放棄/相對放棄？部分放棄/全部放棄。影響債權人之間債權的清償順序。發包人為了獲取貸款/銀行為了確保貸款債權，要求承包人承諾在銀行抵押權之后或銀行貸款債權全部實現之后，才能行使優先受償權——發包人的其他債權人不能以此對抗承包人。
（3）如何判斷是否損害建筑工人利益
承包人這一行為是否影響其整體清償能力，要將承包人整體的資產負債情況以及現金流情況是否因此惡化到影響建筑工人工資支付的程度作為主要考慮因素，而不能以是否欠某一建筑工人的工資為判斷標準——如果以個別欠薪行為認定放棄承諾無效，可能會對承包人產生負面激勵，使其惡意拖欠建筑工人工資，以達到繼續行使優先權的目的。
13.建設工程價款優先權如何應對“購房”消費者生存權
【場景】房子賣得好，項目沒干完房子先售罄了，優先權名存實亡；相反，房子賣不出去，業主資金沒能回籠，承包人只能墊資施工，即便得到優先權，一樣賣不出去。
【實操建議】1.施工合同約定售房款共管賬戶，但不能約定售房款作為工程款支付前提；2.通過“網簽擔保”的方式在程序上避免消費者購房；3.及時行使：協商折價/訴訟仲裁。但僅憑發函尚不應具備法律上行使優先權的效力，即工程價款優先受償權應通過訴訟或仲裁的法定形式行使為宜。
14.以房抵債協議下，網簽能否確保物權的實現
【場景】發包人欠付工程款時，與承包人簽訂《以房抵工程款》協議，為了保險起見，雙方還簽訂《商品房買賣合同》并辦理“網簽備案”手續，但為了避免二次過戶（預告登記情形下自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效），所以暫時沒有辦理預告登記、過戶登記手續。在辦理網簽手續的情況下承包人對房屋的權屬是否就高枕無憂呢？
債務清償期屆滿后簽訂的以房抵債協議有效，不受施工合同效力影響；但未經產權登記不發生物權變動效力，一旦發生抵債物被法院強制執行用于償還其他債權人債務/其他買受人實際占有/付款，準物權落空。
以物抵債在阻卻強制執行過程中也不優先于房屋真實買受人。因此，如果銀行僅與債務人簽訂抵債協議，既未進行過戶登記也未成為真實買受人，在法院訴訟保全和強制執行下，不享有優先受償權，很難適用物權期待權保障自身權益，最終將導致抵債物權落空。
【商品房網簽備案的效力】
法律效力：不具有物權變動性質，只是行政機關對于商品房買賣合同進行管理的一項措施。“網簽擔保”不具備法定排他性與優先受償性：（1）僅辦理網簽，不能對抗法院的查封、保全、執行；（2）不能對抗支付價款并合法占有房屋的實際買受人；（3）發包人進入破產清算程序，“網簽”的債權不具備法定擔保物權所有的優先受償性。
實踐作用：1.公示公信，降低開發商一房二賣風險；2.實踐中阻止查封。
【應對措施】1.網簽雖然法律效果沒有，但實操效果尚存，因此有其必要性；2.商品房網簽的前置程序——取得商品房預售許可證；3.在“網簽”之前對于債務人的經濟狀況進行調查，避免出現破產現象；4.網簽房屋要確保未交付使用第三人；5.盡量選取具備辦理過戶條件的房屋；6.了解當地網簽政策。
編輯/daicy
