文︱胡慶海，北京市時代九和（深圳）律師事務所
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一、引言
一段時間以來，由于當前我國經濟下行的壓力增大，坊間有一種聲音，認為勞動合同法不合理地限制了勞動力的正常流動，增加了企業的用工成本，導致企業一方不堪重負。基于這一看法，有觀點甚至認為不妨修訂勞動合同法，以配合中央政府實施的供給側改革，為我國國民經濟的發展清理法律障礙。[①][②][③]
筆者作為法律工作者，長期從事勞動法實務，對經濟學常識也略知一二，對于這一問題有一定的思考。筆者始終認為，我們不能停留在泛泛地講“勞動合同法過于保護勞動者權益”、“勞動合同法提高了企業的用工成本”、“勞動合同法阻礙了經濟發展”等方面。本著“知其然、知其所以然”的精神，通過本文筆者希望厘清勞動合同法到底在哪些方面以及如何影響了企業的用工成本。
二、在嚴格實施勞動合同法的背景下企業用工成本有哪些？
綜觀整部勞動合同法及其他配套法律法規，其實質內容無非是對勞動用工關系的訂立、履行、變更、解除及終止等事項規定一系列法定的限制條件，從而在合同形式、合同期限、工作時間、工作地點、休息休假、社會保險、解約條件等方面給予勞動者相應的法定保障，而不允許勞資雙方通過自主決定突破這些強制性標準。
筆者看來，勞動合同法對企業用工成本的影響，表現在顯性用工成本和隱性用工成本兩個方面[④]：
1.顯性用工成本
顯性用工成本是指勞動合同法等法律法規明確規定的用工成本項目，即工資成本及與工資掛鉤的其他成本，其定義和計算方法明確，在財務上容易界定。勞動者可以從顯性用工成本中直接受益，顯性用工成本總體上可以看作企業購買勞動力時所支付的各種形式的對價。
a.應發工資
應發工資就是企業支付給員工的勞動報酬數額，是支付給勞動者的勞動力對價。無論表現形式如何，應發工資的本質都是勞動報酬，企業內部對其進行的結構拆分和命名，不改變其作為勞動報酬的性質。
應發工資可以表現為月度工資，月度工資必須發放，包括正常工作時間工資（每周五天工作日八小時之內的工資）和加班工資（平時加班和休息日加班的工資）。應發工資中的每月正常工作時間工資，受制于各地最低工資標準的限制；加班工資則受制于每月正常工作時間下的工資標準，從而間接受制于最低工資標準。
應發工資還可以表現為季度、半年及年度等績效工資或一次性獎勵，但非按月為周期的工資，不是企業必須發放的，企業具有發放或不發放的自主權。
勞動者個人承擔的社會保險費、住房公積金、個人所得稅，都從其應發工資中扣除。用人單位只是代扣代繳，支付主體是勞動者。
b.社會保險費（用人單位承擔的部分）
用人單位除了向勞動者發放應發工資，還要以應發工資為基數，按照規定的比例，另行繳納一部分社會保險費。這部分社會保險費，是由用人單位承擔的，區別于為勞動者代扣代繳的部分。
用人單位繳納的這部分社會保險費，以勞動者的每月應發工資為繳費基數，且該基數不高于當地社會平均工資的3倍。
c.住房公積金（用人單位承擔的部分）
用人單位除了向勞動者發放應發工資，還要以應發工資為基數，按照規定的比例，另行繳納一部分住房公積金。這部分住房公積金，是由用人單位承擔的，區別于為勞動者代扣代繳的部分。
用人單位繳納的這部分社會保險費，以勞動者的每月應發工資為繳費基數，且該基數不高于當地社會平均工資的5倍。
d.解除勞動關系的經濟補償金或賠償金
即用人單位解除勞動合同時，在合法解雇的情況下，應按照勞動者的工齡，就每年工齡支付一個月的工資的經濟補償金（未提前通知解除勞動關系，還需支付1個月工資的代通知金）；在違法解雇的情況下，將有責任按照勞動者的工齡，就每年工齡支付2個月工資的賠償金。也就是通常所說的N+1或2N。
計發經濟補償金或賠償金的月工資標準，應為勞動者在離職前12 個月的平均應發工資。
e.工傷成本
在企業正常繳納社會保險費的情況下，工傷支付成本主要是停工留薪期待遇（正常支付不超過24個月的本人應發工資）。
另外，對于極個別不能認定為工傷的情形（比如“過勞死”、“工作應酬飲酒傷亡”等），企業可能出于道義壓力，參照工傷保險標準，由其本身進行一定的賠付。比如，參照工亡時，企業以人道主義捐助或其他名義向家屬支付死亡賠償金，等等。這是極個別的個案，本文予以忽略。
f.其他成本
這里的其他成本是指，企業向勞動者支付的高溫津貼、特殊工作環境津貼、不計入工資總額的福利費，等等。因其屬于個別情形，本文予以忽略。
可以看出，總體上，企業顯性用工成本均與勞動者本人的應發工資掛鉤。由于企業的顯性用工成本項目確定，數額核算容易，因此，在不違反當地最低工資標準的情況下，企業可以和勞動者自主約定應發工資標準。
2.隱性用工成本
隱性用工成本是指，在嚴格實施勞動合同法的背景下，勞動力這一生產要素相對于企業一方而言，其流動性大大降低，而勞動者一方則享有幾乎完全自由的辭職權。
基于人力資源的這一流動性不對等特征，一方面，企業招人慎之又慎（勞動關系建立難），換崗麻煩不少（勞動關系變更難），開人難上加難（勞動關系解除難），從而導致企業不得不為解決人力資源較差的流動性而發生一定的用工成本；另一方面，勞動者辭職容易，用人單位對勞動者在崗期間的培養、培訓等成本，又隨著勞動者辭職而無法收回，特定的企業會遭受的一定的損失。
據筆者觀察，在在嚴格實施勞動合同法的背景下，企業的如下用工成本一般會增加：
a.招聘甄別成本
由于勞動合同法等規定了嚴格的解約條件，企業在用工開始后的后續環節調崗、降薪、裁員不易，故不得不在招聘環節慎之又慎，投入更多的人力物力去甄別篩選，增大招聘環節的工作量，從而增加招聘環節的用工成本。
比如，獵頭行業在近年來的蓬勃發展就是一個例子，企業使用獵頭的服務，更容易找到合適的應聘者，但確實在購買服務的過程中，客觀上增加了自身成本。
b.在職培訓成本
由于勞動合同法等規定了嚴格的解約條件，企業在用工開始后的后續環節減員不易，那么，對于技能不能滿足企業預期的員工，在員工入職后企業將不得不通過強化在職培訓，對現有員工的工作能力進行提升，在維持現狀的基礎上提高員工素質，適當彌補招聘失誤帶來的損失，而不是輕而易舉地從市場上招聘更有能力的新人，以替代老人。
c.績效管理成本
由于勞動合同法等規定了嚴格的解約條件，企業在用工開始后的后續環節減員不易，管理層將不得不直面那些“不受歡迎”的員工，被迫通過適當的溝通、妥協、企業文化建設、持續績效管理等途徑，解決企業管理決策的流暢性問題，而不是輕而易舉將那些“不受歡迎”的員工趕走了事。這必然導致企業經營決策不暢，效率降低，形成一定的“內耗”。
比如，筆者認識的一個擔任某創業企業的CEO曾坦言，面對個別表現很差，消極怠工，甚至長期在企業搞破壞的員工，他有時感到無能為力，如果不是勞動合同法規定的嚴格解約條件（當然還有企業更高層決策的因素），早就把他們開除了。而留著這些員工，則又必須通過視頻監控、考勤管理等方法，千方百計地和他們玩貓鼠游戲，有時候心力交瘁。
d.爭議處理成本
由于勞動合同法等規定了嚴格的勞動保護條件（尤其是企業違法解除勞動合同時的賠償條件和員工要求繼續履行勞動關系的可能），企業在用工開始后的后續環節減員不易，一定程度上導致員工敢于和企業叫板，從增加了勞動爭議發生的機率。通過裁減現有人員、招聘新員工來實現企業人力資源的更新，在法律技術上難度更大了。
為了處理勞動爭議，企業將不得不采取聘請外部律師、增加法務人員配置等措施，自2008年1月1日以來，長三角、珠三角等經濟發達地區勞動爭議井噴式的增加，應該是一個不爭的事實。從筆者處理勞動爭議的個案來看，確有不少低工資的員工，在現有工作已經成為“雞肋”的情況下，往往選擇故意實施與企業敵對的行為，迫使企業將其解雇，以便拿到賠償金走人。在這些個案中，嚴格的法定勞動保護，確實是勞動爭議發生的誘因之一。
e.人才流失成本
由于勞動合同法賦予了勞動者提前一個月單方決定辭職的權利，勞動者可以隨時決定離開一家用人單位。而用人單位在員工身上花費培訓、培養成本，就無法收回。這可能會導致企業發生“短期行為”，比如：減少成本高昂的在職培訓；在短期內通過加班等涸澤而漁的方法將勞動力用到極致；不愿意為勞動者進行長期職業規劃；等等。
由于隱性用工成本本身難以界定，以上對隱性用工成本的描述，未必已經窮盡，有興趣的讀者可能還會舉出其他的項目。但是，需要注意，企業在解除勞動關系時支付的經濟補償金或賠償金，不是這里的隱性用工成本，而屬于前面的顯性用工成本。
總體而言，這些成本都是由于相對于企業一側，勞動力的流動性不足，而對于勞動者而言又具有充分的流動性，由此額外導致的成本，往往體現為企業的“內耗”。
三、在最低工資標準之下，企業的上述顯性用工成本是基本可控的，現行勞動合同法基本不能構成企業合理調節企業顯性用工成本的障礙
如上文提到的，總體上，顯性用工成本基本和勞動者本人的工資掛鉤。而最低工資作為一種勞動保障形式，由各個城市或地區的勞動行政部門根據當地上年度的社會經濟統計數據制定，在制定上有很大的靈活性，調節空間非常充分。
目前，筆者查詢到的北京、上海、廣州、深圳適用全日制勞動者最低工資標準分別為1720元、2020元、1895元、2030元。（筆者認為，北上廣深這四個一線城市目前的最低工資標準，相對于當地的生活成本來講，應該不算很高。當然，對這個問題，肯定是見仁見智。在秒殺一切的房價面前，多高的工資算高呢！）根據這些最低工資標準，企業可以結合社保繳費費率、住房公積金繳存比例、本單位預期離職率等指標，相對準確地測算本企業的顯性用工成本，從而圍繞最低工資標準對本企業的顯性用工成本進行調節。
需要指出，地方政府不時制定的工資逐年增長指導文件，只是一種政府指導行為，并非強制性規定，在經濟下行的總體形勢下，其影響基本可以忽略。勞動合同法和其他法律法規均未規定勞動者的工資必須每年遞增，這是一個容易被忽略的常識。
可以說，最低工資標準本身就能夠起到合理調節企業用工成本的作用。按照勞動力價格的供需平衡原理，在最低工資標準確定后，企業的顯性用工成本：（A）要么等于以最低工資標準為依據核算出來的總額；（B）要么基于供需關系，在市場調節下，高于以最低工資標準為依據核算出來的總額。
在第（A）種情形下，一方面，只要當地的最低工資標準是合理的，企業可以根據當地最低工資的水平，結合規定的社會保險繳費費率、住房公積金繳存比例及本企業的潛在減員比例等因素，提前對本企業的顯性用工成本提前進行籌劃，做好預算，就能合理控制本企業的用工成本。此時，上述顯性用工成本基本是可以調節和控制的，不會給企業造成難以克服的負擔。 另一方面，如果當地的最低工資標準過高，企業的自我調節空間就受到了擠壓，此時地方政府就需要根據本地區的經濟發展狀況，在科學測算的基礎上制定最低工資標準，在經濟形勢有下行苗頭時，盡量將最低工資標準增幅保持在一個偏低的位置。只要地方政府發布的最低工資標準低位運行，在顯性用工成本上，就不會給企業帶來難以承受的負擔，現行勞動合同法對此并不構成障礙。
在第（B）種情形下，實際上最低工資標準沒有發揮作用，企業的顯性用工成本完全由市場調節。企業必須能夠支付市場調節出來的顯性用工成本，才能維持其所需的人力資源規模和質量。這個時候，即使企業的顯性用工成本持續攀升，也與勞動合同法的存在無關，而是由其他因素導致，比如：高物業成本、高原材料成本、來自同行的競爭，等等。這個時候，降低企業的顯性用工成本，必須從其他方面入手，絕對怪不得勞動合同法。
四、隱性用工成本的發生原因、實際利弊，均較難判斷
1.企業的隱性用工成本在多大程度上可以歸咎于勞動合同法，是一個很難回答的問題
根據筆者前文對企業隱性用工成本的界定，可以認為，勞動合同法的存在確實在很大程度上，促使企業不斷增加其在招聘甄別、在職培訓、績效管理、爭議處理、人才流失等方面的用工成本。但是，即使不考慮勞動合同法的影響，任何企業在招聘甄別、在職培訓、績效管理、爭議處理、人才流失等方面都需要發生大量隱性用工成本。
即使勞動合同法賦予勞動力充分的流動性，企業一樣要在這些方面發生成本。這些成本在多大程度上可以歸咎于勞動合同法的存在，是一個很難回答的問題。在人力資源流動性充分的情況下（通俗地說，就是招人容易、換崗輕松、開人痛快、留人隨意），以上這些隱性成本中究竟有哪些是能夠削減的，有哪些仍然無法削減，恐怕始終是一個需要深入研究的問題，其研究的難度不可低估。
比如，2008年1月1日勞動合同法實施以來，各地的勞動爭議數量確有大幅度增長，但是這段時間各地的經濟發展速度和規模也在持續增長，勞動者的權利意識隨著網絡媒體的發展也空前增強，這些都客觀上促使勞動爭議增長，從而催生企業在這方面的隱性用工成本。沒有理由認為勞動合同法的實施是這段時間勞動爭議數量增長的唯一原因，而至于勞動合同法在多大程度上推動了勞動爭議的發生，卻是一個難以進行實證的問題。
2.企業承擔的上述隱性用工成本在很大程度上，是利弊共存的，并非只有負面影響
企業在招聘甄別、在職培訓、績效管理、爭議處理等方面發生的用工成本，對勞動者的職業安全和人身尊嚴有很大影響。一方面，因為企業招聘人員不易、裁減人員不易，勞動者不再擔心自己因為一言不慎，被老板隨意開除的情況。另一方面，由于企業前期在招聘甄別、在職培訓、績效管理發生了較多的沉潛成本，一旦裁減勞動者，將導致這些沉潛成本無法收回，迫使企業不輕易選擇裁減人員。
隱性用工成本在很大程度上保障了在職勞動者的職業安全，提高了在職勞動者的談判能力，保證了在職勞動者的職業安全和人身尊嚴 ，有助于其提高其工作積極性。當然，職業安全本身，也有可能培養勞動者的怠惰心理，導致其不思進取，安于現狀。
那么，到底是勞動者獲得了一定的職業安全后，有助于相應提高其工作績效和職業忠誠度呢？抑或，勞動者在隨時可能被解雇的危機感之下，為保住飯碗，會更加積極勤勉地工作呢？這個問題需要太多的實證數據來證明，筆者暫無力回答這一問題。
盡管如此，筆者從尊重個體尊嚴的基本倫理價值出發，堅持認為在現代社會賦予勞動者適當的職業安全，是體面工作和體面生活的基本條件。那種企業可以將勞動者“召之即來、揮之即去”的制度環境，如果在中國這樣一個集體協商并不發達、工會維權極大受限的特殊環境下實施，必然將勞動者面對資方的談判能力壓縮到可有可無的地步。而勞動者積極性和主體性喪失，必將影響企業的長遠利益。也許企業內部，適度的“內耗”是必要的，因為它防止了管理層決策的專斷，一定程度上企業的決策合理。
五、通過修訂勞動合同法來降低企業的用工成本，需在審慎調研的基礎上實施，且不能期望過高
1.企業的顯性用工成本，應由最低工資和市場供求關系進行調節，現行勞動合同法對此基本不構成障礙
從上文可以看出，企業的顯性用工成本基本上和員工的應發工資掛鉤。那么，企業的顯性用工成本，完全可以由地方政府通過調整最低工資進行調節，與現行勞動合同法之間的關系不大，顯性用工成本的持續提升，不能歸咎于勞動合同法。畢竟在勞動關系中，企業支付給員工的對價，本質上是由市場供求關系調節的。
在最低工資標準低位運行時，企業可以通過將本企業的工資標準向最低工資標準靠攏，從而有效降低本企業的顯性用工成本。同時，地方政府面對經濟持續下行的形勢，完全可以適當調整本地區的最低工資標準，從而適當降低轄區內企業的顯性用工成本。
當然，在極端情況下，如果地方政府規定的最低工資標準已經接近不能滿足勞動者的基本生活需要，而企業也無能力給出滿足勞動者基本生活需要的應發工資標準，導致仍然無法招到員工的，則這種企業已經沒有存在的必要了，或者說勞動者本身已經喪失了自我謀生能力了。這個困境，就必須由政府通過對企業的產業補貼或對員工的失業補貼來解決了。
2.通過修改勞動合同法來降低企業的隱性用工成本，在多大程度上能夠達到預期，是否發生重大的副作用，值得深入研究
A.修改勞動合同法，未必可以立竿見影地降低企業的隱性用工成本損失
其實，解決勞動力生產要素的流動性差這個問題，說到底，無非是在一定程度上在勞動合同法領域貫徹合同自由理念，比如：放寬企業解聘勞動者的法定條件、放寬企業調整勞動者工作崗位的法定條件、放寬企業調整勞動者工作地點的法定條件、允許勞資雙方對勞動合同條款進行自主約定、廢除強制締結無固定期限勞動合同的制度，等等，讓企業在招聘新人時無后顧之憂，在調整勞動者工作崗位時、在解除勞動關系時，可以單方決定，等等。
前文已經談到，企業的上述隱性用工成本在多大程度上系因勞動合同法規定的嚴格勞動保護引起，很難判斷。修改勞動合同法，貫徹合同自由，擴大企業的用工自主權，未必可以立竿見影地降低企業在招聘甄別、在職培訓、績效管理、爭議處理、人才流失等方面的成本損失。
B.修改勞動合同法，導致勞動者主體性的減弱或喪失，對于工作績效的副作用，值得深入研究
而另外一個問題是，如果將合同自由理念在勞動法領域貫徹到極端，在當前我國絕大多數勞動者的談判地位現狀下（集體協商不發達），則無異于完全廢除企業職工對本企業的民主參與，完全否定員工對于企業事務的參與權。當企業一方可以單方決定勞動者的去留時，勞動者作為生產要素的流動性完全呈現出來，但是作為人的主體性則喪失殆盡。即使不考慮倫理層面的因素，勞動者的話語權被剝奪后，是否會極大降低其工作積極性，反過來影響企業的績效？
這一副作用，不容忽視。畢竟勞動力資源，不用于其他生產要素，其載體是會思考、有感情、能互動的有血有肉的人。勞動者主體性的減弱或喪失，對于工作績效的負面影響，值得立法者在工作調研的基礎上審慎考量。
C.在目前的勞動法框架下，企業一方在進行勞動用工管理時的自主權，仍然基本可以保障
當然，筆者完全理解，即使修訂勞動合同法，也不可能將這一合同自由理念貫徹到極端，而只能是盡量在勞資雙方的利益之間實現一個平衡，以便維護企業的現時利益和勞動者的長遠利益。
問題是，即使是在目前的勞動法框架下，以筆者作為一個長期處理勞動法實務的律師的觀察，在絕大多數的案例中，無論勞動合同法規定了怎樣嚴格的勞動保護，企業一方在進行勞動用工管理時無能為力的情況還是極為少見的。在宏觀層面，就多數勞動者而言，勞動者面對資方的弱勢地位，是毫無爭議的，過去如此，現在如此，將來也必定如此。如果認為現行勞動合同法已經扭轉了勞動者面對資方的天然弱勢，那這種觀點要么太幼稚，要么缺乏良知。君不見，資方的游說能力極強，經濟形勢一有下行的風吹草動，批判勞動合同法的聲音就此起彼伏。但是，勞動者一方，尤其是底層勞動者群體，除了極端的罷工或抗議行動（受到各方的重大限制和約束），平時幾乎沒有為自己利益進行博弈的能力！
根據筆者觀察，企業一方以解除員工勞動關系作為最后的“殺手锏”，其日常管理中的用工自主權基本能夠保障。只要企業付出支付經濟補償金或賠償金的代價，除了極少數個案外，調崗、降薪、轉職、解聘等勞動用工管理行為均可順利實施。即使在關系最終破裂時面臨違法解雇，也無非是多付一倍的經濟補償金額而已。而這種經濟補償金或賠償金代價屬于前文所說的顯性用工成本，與應發工資掛鉤，最終受最低約束，是完全可以提前預算，能夠合理調節的。
六、結語
即使保持現有勞動合同法不變，企業的顯性用工成本是可以由地方政府和企業通過最低工資制度予以調節的。勞動合同法及其他相關法律法規，并不足以妨礙企業合理調節其顯性用工成本。企業的顯性用工成本，在廣義上而言，無非是購買勞動力的對價，在最低工資制度的約束框架內，可以由市場力量進行調節。
而對于企業的隱性用工成本，其發生原因非常復雜，勞動合同法規定的法定勞動保護只是原因之一。適當修訂勞動合同法，提高企業用工的靈活性，或可以有助于降低企業的隱性用工成本。但是，對此不能期望過高，理由是：
其一，提高企業用工靈活性，意味著勞動者職業安全度降低，不但未必能有效降低企業的隱性用工成本，反而可能影響勞動者的長期工作績效，其副作用不容忽視；
其二，即使在現行的法律環境下，企業的用工自主權也基本能得到保證，目前的勞動合同法也遠未將企業置于比勞動者更為弱勢的地位，企業無法行使用工自主權的情形仍屬于少數個案。
總而言之，筆者認為，調節企業的顯性用工成本，無需修改勞動合同法；而指望通過修改勞動合同法，調節企業的隱性用工成本，還是需要在審慎調研的基礎上，三思而后行！
