文/郭衍 大成律師事務所
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作為大成律師事務所公司與資本市場部的律師，經常會被問到公司章程與《公司法》之間的沖突、協調的問題，例如：公司章程約定如果和《公司法》規定相違背，有無效力？是依照章程處理，還是修改章程？章程中約定了某條款，但不按章執行，會有何后果？……等等。之所以產生這些疑問，大多是提問者對《公司法》中強制性規范和任意性規范的概念模糊，無所適從。
本文基于多年對于《公司法》的研究和公司法律業務實踐，梳理《公司法》條文中強制性規范和任意性規范的概念和認定方法，并探討公司章程條款違反《公司法》強制性規范的法律后果。最后，本文按照《公司法》的編排順序羅列了其中的強制性規定，便于讀者進行查找。
一、《公司法》的公法化
公司是以盈利為目的的社團法人。“理性經濟人”的假設告訴我們，當事人是自身利益的最佳判斷者，《公司法》作為商事法律，屬于私法領域。所以，《公司法》要維護股東的意思自治和權利自由，如股東設立何種類型公司、選擇何種行業投資、推舉何人主持公司業務、股份如何轉讓等，都是建立在股東意思自治的基礎上的。
然而，在公司章程主導下的公司自治并非解決一切問題的靈丹妙藥，這是因為：
第一，締約當事人的理性是有限的，由于信息不對稱的原因，同時在信息傳遞過程中會出現被截留、以偏概全的現象，再加上締約主體地位的不平等，所以，中小投資者有可能會成為不公平的章程的犧牲品。
第二，程序正義難以保證實體公平。制定、修改公司章程固然往往采用資本多數決主義，但無論采用哪一種方式，都可能導致公司治理中的合理的“壓迫”，少數派股東的利益在完全的私法自治下得不到保護。
十八世紀以來，隨著商業經濟的繁榮和商事關系的不斷復雜化，公司經營不再只是股東之間的事，而是牽涉了大量的社會關系，僅僅依靠公司股東自治顯然不夠，再加上當事人濫用意思自治會帶來不利后果，于是便有了國家運用強制力對公司經營活動進行干涉的必要，公司法為純粹的私法的觀點已經不再得到普遍認同。這就是所謂的公司法的公法化。
公司法的公法化主要表現為在公司法中引入強制性規范，如公司法中關于法定事項的公示主義、公司登記的要式主義、公司章程中的必要記載事項、法定公積金的強制提取等規定，無不反映國家公權對公司法中股東私權的限制和干預。若這些規范不具備一定的強制性，就會淪為“指導性意見”，對當事人沒有約束力，立法初衷也就無法實現。
二、《公司法》中的強制性條款和任意性條款
（一）強制性條款的定義和分類
強制性條款是指該條款的內容由法律和行政法規進行強制性規定，公司章程不得對其改變或者變通的條款。
強制性條款分為法定記載事項中的強制性條款和任意記載事項中的強制性條款。
法定記載事項中的強制性條款是指法定記載事項下的相關條款的內容是由法律（法律和行政法規）直接規定的。例如有限責任公司股東會、董事會的職權為法定記載事項，而《公司法》對該事項下的職權已經做出了明確具體的規定，其內容即為強制性條款。公司章程在記載該法定事項時只能復述法律而不能對其做出變更——如不能將股東會的職權分配給董事會來行使。
任意記載事項中強制性條款是指非法定記載事項下相關條款的內容是由法律直接規定的。如股份有限公司的股東大會的議事規則為公司章程的任意記載事項，如果章程中約定了股東大會的議事規則，那么做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過，其內容即為任意記載事項中的強制性條款。
（二）任意性條款的定義和分類
任意性（授權性）條款是指，《公司法》明確授權由公司在章程中進行規范的條款，《公司法》的條文只有在公司章程約定情況下才適用。任意性（授權性）條款也分為法定記載事項中的授權性條款和任意記載事項中的授權性條款。
三、如何判斷《公司法》條文為強制性規范還是任意性規范
1.一般情形下，可以從《公司法》條文表述的用詞和語句來認定是強制性規范還是任意性規范，如公司法表述為：“不得”、“應當”、“必須”等，該規范絕大多數情況下為強制性規范（也有例外，下文還會講到）；如表述成“可以”、“由公司章程規定”、“依照公司章程的規定”、“公司章程另有規定的除外”等，則該規范為任意性規范。
2.《公司法》表述成“為”，如“董事會成員為三至十三人”，或者不能明確判斷強制性規范或任意性規范時，則要具體情形具體分析。
3.公司法的法律條文中有“必須”、“應當”等字樣的，盡管不代表一定是強制性規范，但是在審判實踐中，受制于我國的司法現狀及相關司法解釋的缺位，同樣一件事情法官可能會有不同的理解，所以最好不要突破。
4.《公司法》條文中未有“必須”、“應當”等字樣，是否能夠推論其為任意性規范？個人認為，不能就此推論其為任意性規范，而應該結合立法本意及事項性質等進行綜合認定，并從公司法的立法意圖入手進行探究。
四、實務中強制性規范和任意性規范的界定
筆者在公司法律實務中，曾遇到這樣一個問題：某個公司的小股東聘請的律師出于保護自身利益的考慮（這個小股東股份為7%），提議將公司章程中有權請求召開臨時股東大會的股東比例降為7%，即“單獨或者合計持有公司百分之七以上股份的股東請求時，應當在兩個月內召開臨時股東大會。”同時還提議，將公司章程中有權請求人民法院解散公司的股東比例降為7%，即“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之七以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”個人認為，這個提議不可取。
《公司法》第100條規定：“單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時，應當在兩個月內召開臨時股東大會。”此條款應當視為一個強制性規范，包含兩層意思。第一層意思是，只有單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東，才有權請求召開臨時股東大會；第二層意思是，單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時，必須無條件地在兩個月內召開臨時股東大會。
之所以規定百分之十的比例，是為了從管理和效率兩方面考慮，眾所周知，股份公司股東人數較多，股權分散，如果賦予每一股東此項權利而不給予必要的限制，可能影響公司的正常經營，甚至導致公司組織機構和運營的混亂。股東單獨或者合計持有公司10%以上股份，表明其在公司中的權益占有相當的比重，當其認為必要時，可以要求公司召開臨時股東大會，審議、決定其關注的事項。
同樣，《公司法》第182條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”
也就是說，只有持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，才可以請求人民法院解散公司，低于百分之十表決權的股東則無此權利。
試想一下，如果公司經營管理出現困難，任何股東在此時都可以申請公司解散，將使公司的經營處于不穩定之中，不利于公司的發展和許多相關利益主體的利益。為了避免出現此種情況，本條規定，可以提出解散公司請求的應當是單獨或者合并持有公司全部股東表決權10%以上的股東。
五、公司章程條款違反《公司法》強制性規范的法律后果
公司章程是公司自治表現形式，是股東、發起人意思自治的體現，當事人通過自由協商一致，約定相互之間的權利義務關系，章程僅對股東及公司董事、監事、高級管理人員有約束力，對第三人則不具約束力。
基于此，公司章程是一種具有契約性質的自治規則，兼備強制性和任意性的特征。在任意性規范的范圍內，公司法充分保障了當事人的意思自治與自主經營權，章程具有優先的法律效力，但章程不得突破強制性規范所設的法律邊界，否則不具有法律效力。也就是說，公司章程條款違反《公司法》強制性規范的，應認定為無效。
上面提到的那個小股東的律師的目的是防止大股東利用對公司的控制權損害中小股東利益，初衷可以理解，但違背了現行《公司法》。
所以，在現行的《公司法》及其立法精神的框架內，低于百分之十持股比例的股東是無權提議召開臨時股東大會的，也無權請求人民法院解散公司——即使是在章程內約定也不行。
后記：
公司法是一門相當復雜的學問，盡管新《公司法》比起以前的《公司法》有很大的進步，但還需要實踐中摸索、檢驗。所以，制定一個符合公司實際情況、行之有效的章程非常重要，且最好有專業律師參與。
附：
《公司法》中的強制性規定：
1.對公司為股東或實際控制人提供擔保的強制性規定
《公司法》第十六條：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。
2.對有限責任公司章程應當載明事項的強制性規定
《公司法》第二十五條：有限責任公司章程應當載明下列事項：
（一）公司名稱和住所；
（二）公司經營范圍；
（三）公司注冊資本；
（四）股東的姓名或者名稱；
（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；
（六）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；
（七）公司法定代表人；
（八）股東會會議認為需要規定的其他事項。
3.對股份有限公司章程應當載明事項的強制性規定
《公司法》第八十一條：股份有限公司章程應當載明下列事項：
（一）公司名稱和住所；
（二）公司經營范圍；
（三）公司設立方式；
（四）公司股份總數、每股金額和注冊資本；
（五）發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；
（六）董事會的組成、職權和議事規則；
（七）公司法定代表人；
（八）監事會的組成、職權和議事規則；
（九）公司利潤分配辦法；
（十）公司的解散事由與清算辦法；
（十一）公司的通知和公告辦法；
（十二）股東大會會議認為需要規定的其他事項。
4.對股東會、股東大會職權的強制性規定
《公司法》第三十七條第一款、第九十九條：股東會（股東大會）行使下列職權：
（一）決定公司的經營方針和投資計劃；
（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；
（三）審議批準董事會的報告；
（四）審議批準監事會或者監事的報告；
（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；
（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；
（八）對發行公司債券作出決議；
（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程規定的其他職權。
5.對股東會、股東大會會議制度的強制性規定
《公司法》第三十九條：股東會會議分為定期會議和臨時會議。
定期會議應當依照公司章程的規定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。
6.對股東會、股東大會召集和主持程序的強制性規定
《公司法》第四十條：有限責任公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。
有限責任公司不設董事會的，股東會會議由執行董事召集和主持。
董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。
《公司法》第一百零一條：股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。
董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持；監事會不召集和主持的，連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。
7.對股東大會議事方式和表決程序的強制性規定
《公司法》第四十三條：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。
《公司法》第一百零四條：股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。
8.對董事長設置及產生辦法的強制性規定
《公司法》第四十四條：（有限責任公司）董事會設董事長一人，可以設副董事長。
《公司法》第一百零九條：（股份有限公司）董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。
9.對董事會職權的強制性規定
《公司法》第四十六條：董事會對股東會負責，行使下列職權：
（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；
（二）執行股東會的決議；
（三）決定公司的經營計劃和投資方案；
（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；
（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；
（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；
（八）決定公司內部管理機構的設置；
（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程規定的其他職權。
10.對董事會會議的召集與主持的強制性規定
《公司法》第四十七條：董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。
《公司法》第一百一十條：董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事履行職務。
11.對有限責任公司董事表決權的強制性規定
《公司法》第四十八條：董事會決議的表決，實行一人一票。
12、對股份有限公司董事會會議的議事規則的強制性規定
《公司法》第一百一十一條：董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出的決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票。
13.對股東會通知和臨時提案程序的強制性規定
《公司法》第一百零二條：召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。
單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。
股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。
14.對股份有限公司董事賠償責任的強制性規定
《公司法》第一百一十二條：董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。
15.對上市公司出售重大資產和對外擔保的強制性規定
《公司法》第一百二十一條：上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。
16.對上市公司設立獨立董事的強制性規定
《公司法》第一百二十三條：上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。
17.對上市公司設立董事會秘書的強制性規定
《公司法》第一百二十三條：上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。
18.對上市公司董事關聯事項回避的強制性規定
《公司法》第一百二十四條：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。
19.對董事、高管人員禁止行為的強制性規定
《公司法》第一百四十八條：董事、高級管理人員不得有下列行為：
（一）挪用公司資金；
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；
（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；
（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；
（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；
（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）違反對公司忠實義務的其他行為。
董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。
20.對公司解散成立清算組的強制性規定
《公司法》第一百八十三條：公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。
21.對公司清算程序的強制性規定
《公司法》第一百八十六條：清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。
公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。
清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。
第一百八十七條：清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。
公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。
第一百八十八條：公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。
22.對監事會、監事的有關強制性規定
詳見《公司法》第五十一、五十二、五十三、五十四、五十五、一百一十七、一百一十八、一百一十九條之規定。
實習編輯/王林
