作者：廬州判官，法官之家特約撰稿同事
來源：微信公號'廬州判官'
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當前國內(nèi)的刑法學(xué)界，對犯罪構(gòu)成體系的爭論如火如荼，堅持傳統(tǒng)四要件體系的學(xué)者和提倡引進大陸法系三階層體系的學(xué)者爭辯的不可開交。
筆者注意到，不少人習(xí)慣于從政治體制、法治、價值取向、罪刑法定、司法傳統(tǒng)等方面，抽象地論證某一種犯罪體系的合理性。然而，這種僅停留在空洞的理論層面上的論證方式，過于抽象而缺乏對具體問題的關(guān)注，缺乏對司法實踐的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。
實際上，對于各級法院尤其是基層院的刑庭法官而言，太多空洞宏大的理論表述是沒有多少意義的，甚至是不妥當?shù)?。究竟哪個體系更適合中國當前司法實踐，更具有價值和生命力，不僅取決于體系的論理性和邏輯性，更取決于其實用性，取決于體系在裁決具體案件時的優(yōu)越性。
在筆者看來，能解決問題的理論才具有實踐上的生命力。對犯罪論體系進行討論時，要特別注意把其與具體問題的解決結(jié)合起來。換句話說，針對某一具體案例，哪個體系更有助于問題的解決，則這個體系便具有相對優(yōu)越性。
應(yīng)該說，四要件在解決一些案件時確實存在諸多障礙。本文選取一個案件，來討論傳統(tǒng)四要件在處理具體問題時的弊端和尷尬。
甲極力邀請乙為自己在丙家的盜竊行為望風(fēng)，乙同意并按約定在丙的住處為甲的盜竊行為望風(fēng)，但甲在進屋盜竊時被主人丙發(fā)現(xiàn)，甲為抗拒抓捕當場使用隨身攜帶的匕首把丙刺成重傷，乙對此并不知情。
針對本案，根據(jù)刑法第269條，顯然甲的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型的搶劫罪，這無討論必要。關(guān)鍵是乙的行為構(gòu)成何罪？
根據(jù)共同犯罪是否以符合同一個犯罪構(gòu)成為前提，刑法理論上存在著犯罪共同說和行為共同說兩種對立的觀點。前者認為二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪；后者只要求二人以上共同實施了行為，而非共同實施特定的犯罪，也即各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共犯。
根據(jù)犯罪共同說的觀點，前述案件中甲與乙構(gòu)成搶劫的共犯，但對乙適用盜竊罪的法定刑。根據(jù)行為共同說的觀點，甲與乙構(gòu)成盜竊和搶劫的共犯，但對甲適用搶劫罪的法定刑，對乙適用盜竊罪的法定刑。
這兩種學(xué)說的不合理性至為明顯，故如今已基本退出歷史舞臺。現(xiàn)在比較通行的部分犯罪共同說，可以很好的解決前述案例。部分犯罪共同說認為，二人以上雖共同實施了不同的犯罪，但如果這些犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則各人在重合的范圍內(nèi)成立共犯。
根據(jù)部分犯罪共同說的理論，甲的行為性質(zhì)是盜竊，乙的行為性質(zhì)是轉(zhuǎn)化型的搶劫。二人行為雖涉及的罪名不同，但兩行為在盜竊罪的范圍內(nèi)是重合的，故二人在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。最終，對乙以盜竊罪論處，由于甲的行為另成立搶劫罪，故對甲只認定為搶劫罪。
需要說明的是，部分犯罪共同說并非對乙單獨定罪，因為乙并沒有實施盜竊罪的任何實行行為，將乙認定為盜竊是以其與甲成立盜竊罪的共犯為前提的。這樣一來，乙便是盜竊罪的從犯，進而就可以順理成章的根據(jù)總則第27條第2款的規(guī)定，對從犯乙從輕、減輕或免除處罰。
容易看出，部分犯罪共同說近乎完美的解決了本案中乙的刑事責(zé)任問題。但如將案情稍加改動：甲在作案時15歲，其他不變。則在現(xiàn)行四要件的犯罪構(gòu)成模式下，即使采用部分犯罪共同說，乙的刑事責(zé)任也存在永遠解決不了的理論困惑，本案也勢將無法處理。
最高法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰?！?/p>
按照上述司法解釋規(guī)定，15周歲的甲并不適用刑法第269條的轉(zhuǎn)化型搶劫，對其應(yīng)以故意傷害罪論處（實際上，該司法解釋突破了刑事立法，是否妥當值得商榷）。由于15歲的甲根本達不到盜竊罪所要求的刑事責(zé)任年齡，故即使是采用部分犯罪共同說，也無法認定其與乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。如此一來，雖然甲仍可以定為故意傷害罪，但乙的刑事責(zé)任卻面臨尷尬。
或許有人認為，既然甲只有15歲，法律規(guī)定不能與乙成立盜竊罪的共犯，那就只能定乙無罪。然而，這一觀點不合理性也比較明顯：假設(shè)甲16歲，在丙家僅實施了盜竊行為，乙望風(fēng)屬于盜竊從犯要受到刑罰處罰，而現(xiàn)在15歲的甲在丙家實施了更為嚴重的轉(zhuǎn)化搶劫行為（事實上乙的望風(fēng)也在客觀上促進了甲的傷人搶劫行為），結(jié)果乙的行為反而無罪。樸素的法感情告訴我們，這一結(jié)論并不妥當。
或許還有人提出，解決乙的刑事責(zé)任還有另外一條途徑：將乙認定為盜竊罪的間接正犯。但是，這種觀點同樣存在疑問：
一方面，如果根據(jù)大陸刑法中比較通行的對間接正犯實行行為性所采用的犯罪事實支配說，即對整個犯罪實施過程具有決定影響的關(guān)鍵人物，支配犯罪事實的是正犯。依此理論，在本案中，乙顯然屬于從屬地位，毫無疑問其幾乎不支配任何犯罪事實，故難以認定乙成立盜竊罪的間接正犯。
另一方面，即使根據(jù)我國刑法理論，對間接正犯采用所謂的“工具論”，也難以認定乙成立間接正犯。因為乙實施的只是望風(fēng)行為，甲實施的才是實行行為；何況甲才是造意者，如果說受邀望風(fēng)的的乙，把既是實行犯又是造意者的甲當作盜竊工具予以利用，這一結(jié)論無論如何令人難以接受。
由此看來，上述處理問題的兩種思路都不妥當。針對這種難題，如果解釋者以法律就是這么規(guī)定的，解釋者無能為力為由，堅持認為乙無罪，從而維持這種不公平不正義的局面，無疑是一種簡單粗暴和不負責(zé)任的做法。
事實上，乙的刑事責(zé)任之所以得不到妥當處理，歸根到底是由傳統(tǒng)四要件的弊端造成的。耦合式的四要件體系導(dǎo)致各要件在認定犯罪上，一榮俱榮，一損俱損，要么全部符合，要么一個也不符合。這樣認定犯罪，使得甲的年齡構(gòu)不成盜竊罪這一事實，直接致使乙不能和其成立共犯。
按照構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系的觀點：違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，共同犯罪只是一種違法形態(tài)，而不是一種責(zé)任形態(tài)，各參與者的責(zé)任不會影響共犯的成立。同時，刑法第25條共同犯罪中的“二人以上”，并不要求各共犯均達到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力。
這樣一來，根據(jù)部分犯罪共同說和三階層遞進式的認定犯罪模式，便為解決本案掃清了障礙：甲與乙構(gòu)成盜竊罪的共犯，甲是正犯，乙是從犯，由于甲沒有達到盜竊的責(zé)任年齡，不具有可責(zé)性，故其只承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，但乙必須要承擔(dān)盜竊從犯的刑事責(zé)任。
由此可見，在解決一些具體問題上，四要件要么不能自圓其說，要么得不出妥當結(jié)論。但不可否認，沒有任何一種理論是完美無缺的，不管是三要件還是兩要件，也并非一定是解決所有案件的最好方法。
當前中國，可以存在并已經(jīng)存在了多元的犯罪論體系，作為刑庭法官也應(yīng)該有膽量和魄力運用自己的知識和智慧，靈活采用不同的犯罪構(gòu)成體系裁決不同的案件，這樣才能更好的實現(xiàn)具體個案的公平正義。
