▍文 石經海 李佳
▍來源 人民法院報
8月29日通過、11月1日起施行的刑法修正案（九），取消了1997年刑法規制的嫖宿幼女罪，旨在對此類犯罪行為適用現行刑法關于奸淫幼女的“以強奸論”規定，以確保刑法對幼女實行無歧視（差別）保護、避免對受害幼女二次傷害，并解決強奸罪與嫖宿幼女罪之間根本性的邏輯矛盾。
應當說，如此之修改，在定性方面沒有任何立法、司法和理論上的障礙。然而，修改后對此類行為人之處罰，是否就如理論上和實踐中所理解的那樣，將對嫖宿幼女的此類犯罪行為就一律適用現行刑法第二百三十六條第二款而“從重處罰”（簡稱“第二百三十六條‘從重處罰’規定”）？顯然，這是與刑法關于罪刑法定、刑法面前人人平等、罪責刑相適應的基本原則以及量刑的公平公正精神乃至“辦案結果符合實體公正”的黨政國策相違背的。換言之，嫖宿幼女罪取消后對此類行為的以上量刑理解存在諸多誤區。這些誤區，是刑法修正案（九）生效后對此類行為予以量刑時需特別予以注意的。
一、“第二百三十六條‘從重處罰’規定”并不是一個可以獨立予以量刑評價的完整刑法規范
這是由刑法分則規定的規范實質及其與刑法總則的關系決定的。從立法上來看，刑法分則關于罪名法律條文的結構一般包括罪狀與法定刑兩個部分。其中，罪狀是關于該犯罪成立的特別要件規定，即罪狀只是特別的定罪要件；法定刑是對該罪刑事責任進行的特別刑罰配置規定，即法定刑只是特別的刑罰配置。這里的“特別的定罪要件”和“特別的刑罰配置”，意味著刑法分則關于罪名條文規范，并不是對該犯罪定性處罰、法律適用的完整刑法規范，需要刑法總則規定予以補充（包括定罪要件、刑罰配置上的補充）、限制（包括刑法第十三條關于犯罪成立“但書”的限制、第七條關于屬人原則“輕罪不罰”的限制、第十二條關于不罰輕罰溯及既往的限制和第八十七條關于追訴時效的限制）、修正（包括刑法總則關于故意犯罪的未完成形態、共同犯罪形態和罪數形態等三大修正犯罪形態以及減輕處罰、免除刑罰處罰的修正）。刑法分則規定的如此規范實質及其與刑法總則的關系決定了，包括“第二百三十六條‘從重處罰’規定”在內的任何刑法分則規定，都不能獨立于刑法的其他規定而單獨對犯罪行為予以定罪評價和對犯罪人予以量刑評價。否則，就會因為適用法律的不完整而使定罪量刑既不合理也不合法。這一點，曾在廣東許霆惡意取款的盜竊案原審量刑（無期徒刑）中有過深刻的教訓。
二、并非所有奸淫幼女行為都需依第二百三十六條第二款而從重處罰
從第二百三十六條第二款規定的“以強奸論，從重處罰”來看，這里的對“奸淫不滿14周歲的幼女的”行為予以從重處罰，是相對于本條第一款規定的“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”和第三款規定的情節加重犯的、僅是針對抽象個罪、抽象個案的特別規定，不是一個直接針對具體個案、具體個罪予以量刑評價的完整刑法規范，需接受刑法總則關于罪刑法定（第三條）、刑法面前人人平等（第四條）、罪責刑相適應（第五條）、量刑的根據（第六十一條）、量刑的情節制度（第十七條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第三十七條、第六十三條、第六十五條、第六十七條、第六十八條，等等）等所有相關規定的補充、限制甚至修正。這意味著是否需對具體個案、個罪依第二百三十六條第二款而從重處罰，需基于以上所有相關規定并根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度而做到刑法面前人人平等和罪責刑相適應，其結果是，只有那些以暴力、脅迫或者其他類似手段實施的奸淫幼女行為，即在實施手段及其行為性質上與第二百三十六條第一款的普通強奸行為相一致的行為，才可以依第二百三十六條第二款而從重處罰；對于那些非以暴力、脅迫或者其他類似手段實施的奸淫幼女行為，如確實是基于雙方感情、青春萌動、幼女主動等而越軌的與幼女發生性關系行為，不僅不依第二百三十六條第二款而從重處罰，而且還會在某些情況下比第二百三十六條第一款普通強奸行為的處罰還要輕。這也就是諸多刑法學者們認為“廢除嫖宿幼女罪，結果可能適得其反，侵害者可能被輕判”的理由，以及量刑需堅守罪責刑相適應原則的體現和要求所在。
三、嫖宿幼女罪取消后的此類行為在量刑尺度上需區別對待
基于嫖宿幼女的手段、方法不同，在司法上對此類犯罪行為的量刑需相對于其他奸淫幼女等強奸行為予以分類處理與區別對待。具體可有從輕至重如下四種情況：
一是非強制型嫖宿幼女行為的量刑。這是一種類似于但又稍重于其他非強制型奸淫幼女行為、稍輕于強制性奸淫幼女行為的情形。表現為，行為人沒有使用暴力、脅迫等強制手段的行為。這種行為，因未使用強制手段而在社會危害程度和主觀惡性上比以強制手段奸淫幼女的行為要低（小），又因不僅侵害了幼女的身心健康而且敗壞了社會道德并侵害了社會管理秩序，而比基于感情等與自愿的幼女發生性關系的其他非強制型奸淫幼女行為的社會危害性要大，因而其量刑尺度應當是居于其他非強制型奸淫幼女行為與強制型奸淫幼女行為之間。具體表現在，一方面不依第二百三十六條第二款而從重處罰；另一方面比直接依第二百三十六條第一款普通強奸罪量刑尺度量刑的其他非強制型奸淫幼女行為處罰要重。
二是強制型嫖宿幼女行為的量刑。這是一種類似于強制型奸淫幼女行為的情形，如明知是被強迫賣淫幼女而嫖宿的行為。在這種情況下，強迫者對被害幼女實施了暴力、脅迫等強制手段迫使被害人就范，行為人是在被害幼女不能抗拒或不敢抗拒等情況下嫖宿的。這是比刑法第二百三十六條第一款規定的普通強奸罪社會危害性更大的強奸行為，應按第二百三十六條第一款規定的量刑尺度從重處罰。
三是非強制型嫖宿幼女情節加重犯的量刑。這是一種輕于強制型奸淫幼女的情節加重犯的情形，屬于刑法第二百三十六條第三款規定的情節加重犯中的加重情節，但又為未使用暴力、脅迫等強制手段的情形，如以非強制手段嫖宿幼女多人或是多人先后嫖宿幼女的情形。如此情形，其社會危害性顯然大于嫖宿一人或是一人嫖宿的情況，但與強奸罪中的強奸多人與輪奸情節相比，其對幼女的侵害程度和行為人的主觀惡性均相對小一些，在量刑尺度上按刑法第二百三十六條第三款規定的情節加重犯的量刑標準處理即可，不需要再從重處罰。
四是強制型嫖宿幼女的情節加重犯的量刑。這是一種類似于強制型奸淫幼女的情節加重犯的情形，如嫖宿被強迫賣淫的幼女多人的。此種行為一方面屬于第二百三十六條第三款規定的加重情節；另一方面又符合第二款規定的從重處罰條件，二者需同時適用，進而比非強制型嫖宿幼女情節加重犯的量刑更重，在量刑尺度上按刑法第二百三十六條第三款規定的情節加重犯的量刑標準從重處罰。
（作者系西南政法大學教授、博士生導師，西南政法大學量刑研究中心人員）
