▍文 周侃 徐松松
▍來源 《刑事審判參考》 總第98集
一、基本案情
被告人樂燕，女，1991年12月19日生，無業。2013年6月22日因涉嫌犯故意殺人罪被刑事拘留，同月26日被指定監視居住。
江蘇省南京市人民檢察院以被告人樂燕犯故意殺人罪，向南京市中級人民法院提起公訴。
被告人樂燕的辯護人提出以下辯護意見：樂燕在其同居男友李某被判刑后履行了對幼兒的撫養責任，并非一直怠于履行撫養義務；樂燕對兩個親生女兒的死亡主觀上是過失心態，不構成故意殺人罪；樂燕自幼未受到父母的關愛，未接受良好的教育，歸案后認罪態度較好，可以對其從輕處罰。
南京市中級人民法院經審理查明：被告人樂燕系非婚生子女，自幼由其祖父母撫養，16歲左右離家獨自生活，有多年吸毒史，曾因吸毒被行政處罰。2011年1月樂燕生育一女李夢某（歿年2歲，生父不詳）后，與李文某同居。2012年3月樂燕再生育一女李某（歿年1歲）。在李文某于2013年2月27日因犯罪被羈押后，樂燕依靠社區發放的救助和親友、鄰居的幫扶，撫養兩個女兒。樂燕因沉溺于毒品，疏于照料女兒。2013年4月17日，樂燕離家數日，李夢某由于饑餓獨自跑出家門，社區干部及鄰居發現后將兩幼女送往醫院救治，后樂燕于當日將兩女兒接回。2013年4月底的一天下午，樂燕將兩幼女置于其住所的主臥室內，留下少量食物、飲水，用布條反復纏裹窗戶鎖扣并用尿不濕夾緊主臥室房門以防止小孩跑出，之后即離家不歸。
樂燕離家后曾多次向當地有關部門索要救助金，領取后即用于在外吸食毒品、玩樂，直至案發仍未曾同家。2013年6月21日，社區民警至樂燕家探望時，通過鎖匠打開房門后發現李夢某、李某已死于主臥室內。經法醫鑒定，兩被害人無機械性損傷和常見毒物中毒致死的依據，不排除其因脫水、饑餓、疾病等因素衰竭死亡。當日14時許，公安機關將樂燕抓獲歸案？經司法鑒定，樂燕系精神活性物質（毒品）所致精神障礙，作案時有完全刑事責任能力。
南京市中級人民法院認為，被告人樂燕身為被害人李夢某、李某的生母，對被害人負有法定的撫養義務。樂燕明知將兩名年幼的孩子留置在封閉房間內，在缺乏食物和飲水且無外援的情況下會餓死，仍離家一個多月，不回家照料女兒，其主觀上具有放任兩女兒死亡的故意，客觀上也實施了不撫養、不照料并斷絕二被害人獲取外援的可能性，最終致使二人死亡，其行為構成故意殺人罪。樂燕多次放棄撫養義務，多次置被害人于危險境地，并屢教不改，其犯罪情節特別惡劣，犯罪后果特別嚴重；鑒于樂燕審判時已懷孕，歸案后認罪態度較好，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第十四條第一款、第二款，第四十九條第一款，第五十七條第一款之規定，南京市中級人民法院以被告人樂燕犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。
一審宣判后，被告人樂燕未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。
二、主要問題
具有撫養義務的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完全隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒死亡危險的，如何定罪處罰？
三、裁判理由
（一）具有撫養義務的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完全隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒死亡危險的，應當以故意殺人罪定性
在本案審理過程中，對被告人樂燕的不作為行為構成何罪，存在四種不同意見：第一種意見認為，樂燕具有殺人的主觀故意，其通過不作為放任危害結果的發生，構成故意殺人罪；第二種意見認為，樂燕的行為屬于遺棄家庭成員，并造成嚴重后果，應認定為遺棄罪；第三種意見認為，被害人系被告人的親生女兒，被告人并無殺人故意，其少給被害人食物、飲水，造成嚴重后果，系虐待行為，應構成虐待罪；第四種意見認為，樂燕作為兩被害人的生母，雖有撫養義務，但主觀上并無殺害被害人的故意，其行為屬于過失犯罪，應認定為過失致人死亡罪。
我們贊同第一種意見，具體理由如下：
1．應當準確區分不作為故意殺人與虐待、遺棄這幾類“形同實異”的犯罪行為
遺棄罪是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養義務而拒絕撫養，情節惡劣的行為；而故意殺人是非法剝奪他人生命的行為。遺棄罪侵犯的是沒有獨立生活能力的被害人依法受扶助、照顧的權利，故意殺人侵犯的是被害人的生命權；在被告人與被害人具有特定撫養、照顧義務的情況下，應當作為而不作為，情節惡劣的，屬于遺棄，但不會使被害人陷入生命危險境地，而應當作為而不作為，可能使被害人生命被剝奪的，屬于不作為型的故意殺人罪；實施遺棄行為的行為人主觀上并無追求或放任被害人死亡的故意。正是因為兩種行為的客觀危害不同、侵害的法益不同、行為人主觀故意內容不同，刑法為遺棄罪和故意殺人罪配置了輕重差別十分明顯的刑罰種類。在“遺棄”沒有獨立生活能力嬰幼兒的情形下，遺棄罪與故意殺人罪的區別主要在于：在特定的時空條件下，被害人之生命安危是否依賴于對其負有特定撫養義務的行為人，如果存在這種支配依賴關系，而行為人不僅自己不履行撫養義務，還切斷、排除了其他人對被害人進行救助的可能，主觀上對被害人死亡結果持放任態度，那么行為人就構成故意殺人罪；相反，撫養義務的不履行如果不會給被害人生命帶來必然的、緊迫的現實危險，客觀上仍存在其他人介入履行撫養義務的可能，行為人主觀上既不希望也不放任死亡結果的發生，那么行為人就屬于遺棄罪。例如，將嬰兒扔在有人經常路過的地方，嬰兒有可能被人施救，生命面臨的危險尚不緊迫，行為人有合理依據相信嬰兒無生命危險的，就屬于遺棄行為；反之，如果將嬰兒扔在偏僻處所，嬰兒難以被人施救，生命面臨必然、緊迫的現實危險的，那么行為人對可能造成的嬰兒死亡后果持無所謂的放任態度，就應當認定屬故意殺人。本案被告人樂燕將兩名年幼子女放在家里后獨自離家，僅留下少量食物和飲水，外出一個多月不歸，必然使兩名年幼子女面臨緊迫的生命危險，并且將門、窗封死，也排除了孩子外出獲得他人實施救助的可能，所以，樂燕的行為不屬于遺棄罪。
虐待罪是指對共同生活的家庭成員，經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治療或者強迫從事過度勞動等各種手段，從肉體上和精神上進行摧殘迫害，情節惡劣的行為。虐待罪既可能以積極行為實施，如經常肉體折磨、精神摧殘，也可能以不作為方式實施，如有病不給醫治。根據刑法第二百六十條的規定，虐待家庭成員情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可見，虐待罪是一種相對較輕的罪行，不會侵犯被害人的生命權利，一般表現為經常或者連續折磨、摧殘家庭成員身心的行為。在本案中，被告人樂燕曾經離家數日，致兩名幼女因饑餓被送往醫院治療，并于最后一次離家外出達一個多月，致使獨自在家的兩名幼女被活活餓死，其行為已非折磨、摧殘幼女身心，而是使幼女生命面臨被剝奪的嚴重危險，已超出虐待罪所能調整的范疇。
2．被告人樂燕的行為屬于不作為故意殺人
任何犯罪的成立，均需符合犯罪構成要件。本案中，被告人樂燕因未盡照料義務，致兩年幼被害人死亡，屬不作為犯罪。所謂不作為，是指行為人有法定義務實施并且能夠實施某種積極的行為而未實施。不作為犯罪應當具備三個條件：(1)行為人負有某種特定的義務。特定義務一般有三個來源：一是法律明文規定的特定義務；二是職務上或者業務上要求履行的義務；三是由行為人先行的行為使法律所保護的某種利益處于危險狀態所產生的義務。(2)行為人有履行特定義務的實際可能性而未履行。(3)因行為人不履行該項義務，造成嚴重后果。樂燕的不作為行為包括以下四方面：
一是樂燕有撫養義務。樂燕作為被害人李夢某和李某的生母，對兩幼女有撫養義務，自2013年2月27日起，其男友李文某因容留他人吸毒服刑，樂燕獨自承擔對李夢某、李某的撫養義務。樂燕在李文某被羈押后獨自承擔撫養義務期間，怠于履行撫養義務，曾致兩幼女處于饑餓和不健康狀態。
二是樂燕有撫養能力。樂燕案發前雖無固定工作，但每月有村委會的救濟以及親戚朋友的扶助，有八九百元的收入，具有撫養被害人的經濟能力。
三是樂燕最后一次離家后一直未履行撫養義務。樂燕最后一次離家時僅為孩子預留了三四天的飲水和食物，為防止孩子獨自跑出家門，用布條將臥室內窗戶鎖死，并用尿不濕將臥室房門夾緊，使孩子處于封閉的房間內無法外出：樂燕離家后主要在江寧區麒麟街道附近吸毒、上網、玩游戲機，并在足療店、網吧、旅館等處留宿，直至6月21日案發，長達一個多月沒有回家。樂燕于5月初把家門鑰匙丟在朋友孟某家，案發前一直沒有取回鑰匙，且沒有通過找鎖匠、報警等其他方式開門回家，離家后也未曾到之前常去的社區小賣部買過食物。需要指出的是，通過法庭調查，雖然認定樂燕未曾回家照料幼女的證據均為間接證據，但樂燕活動軌跡、通話記錄、此間交往的證人的證言等證據相印證，能夠證明其在離家后未曾回家。同時，現場勘驗、檢查筆錄證實，該房屋的大門沒有被撬動的痕跡，主臥室的門窗狀況與樂燕離家前的一致，且樂燕離家三天即將鑰匙遺落在朋友家，常聯系的兩位鎖匠在此期間也均未幫其開鎖，亦可證實樂燕未曾回家。故法院認定現有證據足以證實樂燕未履行對兩名幼女的撫養照料義務。
四是由于樂燕故意不履行撫養義務，客觀上導致兩被害人死亡。樂燕的不作為，是一個多月的持續過程。據樂燕本人供述，其知道在這么長的時間內兩幼女缺少食物、飲水，必然導致死亡結果的發生，這種不作為的行為，與作為形式的故意殺人，行為后果具有負面的等價值性。經法醫鑒定，兩被害人無機械性損傷和常見毒物中毒致死的依據，不排除其因脫水、饑餓、疾病等因素衰竭死亡，即樂燕的行為與危害后果的發生存在直接因果關系。
綜上，客觀上，被告人樂燕既有撫養義務，也有撫養能力，將兩名幼兒置于封閉房間內，僅預留少量飲食，且排除了幼女得到其他救助而生存下去的可能，對兩幼女生命安危處于具有支配關系的保證人地位：主觀上，系燕為了外出吸毒、玩耍娛樂而離家長期不歸，完全置子女生命安危于不顧，最終導致兩名子女因缺少食物和飲水而死亡，即對死亡結果的發生持放任態度，故樂燕的行為并非過失致人死亡，完全符合敵意殺人罪的構成要件。需要強調的是，不作為犯罪是應作為而不作為，主要是從違反作為義務的角度對犯罪類型進行的區分，不排除行為人會實施一些積極的舉動。本案中，雖然被告人樂燕實施了封堵窗戶、鎖閉臥室門等積極行為，但主要是為了防止其外出期間親生女兒跑出，并非要置女兒于死地，其行為之所以構成故意殺人罪，主要是因為其不僅實施了上述積極行為，還外出長期不歸，致使家中所留少量食物、飲水不足以支撐年幼子女生存需要，以致子女饑渴而死，其不作為行為對本案性質起決定作用，故認定其系不作為故意殺人。
（二）對不作為方式故意殺人的量刑把握
對不作為犯罪案件中被告人的量刑，應當結合被告人的動機、手段、侵害的對象、危害后果、被告人一貫表現及犯罪后的態度等因素綜合考量。被告人樂燕自幼未受到父母的關愛，未接受良好的教育，歸案后認罪態度較好，在庭審時已經懷孕。對于樂燕的量刑，有兩種意見：一種意見認為應當從輕處罰，理由是：樂燕系非婚生子女，自幼主要由其祖父母撫養，未接受應有的學校教育，16歲左右即離家獨自生活，其本人的成長經歷值得同情，同時其又為懷孕的婦女，對其判處有期徒刑較為合適。另一種意見認為，樂燕作為心智正常的成年人，為吸毒和游玩而置一個母親的責任于不顧，多次將本應用于孩子基本生活的救濟金，用于自己吸毒和消費；其外出期間的基本活動領域經查都離家很近，但仍長期不回家照料孩子，同時在民警、社區干部和親友詢問孩子情況時，其也以謊言敷衍以對，樂燕的不作為情節是十分惡劣的，應當從嚴處罰，鑒于其系懷孕婦女，可判處無期徒刑。
對此，我們贊同后一種意見。撫育未成年子女不但是人類社會得以繁衍發展所必須遵循的最基本的人倫準則，更是每一位父母應盡的法定義務與責任，個人的文化、受教育程度、經濟條件乃至境遇的不同，均不能成為逃避義務的理由。刑事法律的價值不僅在于懲治犯罪，修復被破壞的社會關系，補償被侵害的法益客體，同時，維護人類的基本道德底線，也是刑事法律不言而喻的基本價值功能。在當前各國均不遺余力地全面保護未成年人權益的潮流下，嚴厲打擊違反基本倫理準則、嚴重摧殘未成年人生命的行為，符合人類普遍的價值標準，本案受害對象是不滿3歲的兒童，兩被害人均系幼年，在獨立的封閉空間內，因缺少食物和飲水饑渴致死，其尸體被發現時已呈干尸狀態，死狀慘烈。雖然本案系不作為犯罪，被告人主觀惡性程度相對直接故意剝奪他人生命的犯罪稍輕，但畢竟造成了兩名幼童死亡結果的發生，其行為不僅違背了人類社會的基本倫理道德，同時也造成了極其嚴重的犯罪后果。因此，雖然樂燕認罪態度較好，但無任何法定從輕情節，總體上情節特別惡劣，后果特別嚴重，社會影響也十分惡劣，論罪應當嚴懲。鑒于樂燕系審判時懷孕的婦女，依照刑法規定，人民法院依法以故意殺人罪判處被告人樂燕無期徒刑，剝奪政治權利終身是適當的。
