【作者簡介】余一平：江蘇國山律師事務所律師
來源：中國法學網(wǎng)
《最高人民法院公報》2011年第12期刊發(fā)了'莫君飛訴李考興離婚糾紛案'。該案談到了離婚協(xié)議的生效問題。其裁判摘要中寫到：'婚姻當事人之間為離婚達成的協(xié)議是一種要式協(xié)議，即雙方當事人達成離婚合意，并在協(xié)議上簽名才能使離婚協(xié)議生效。'因為職業(yè)的關系，筆者有時也看到協(xié)議離婚的當事人所持離婚協(xié)議書中寫有'本協(xié)議經(jīng)雙方當事人簽字后生效'等字樣。
筆者認為，離婚協(xié)議經(jīng)雙方當事人簽字后生效說法欠妥，有必要進行糾正。在我國，離婚和結婚一樣，雙方當事人均必須到婚姻登記機關辦理登記。《婚姻法》第三十一條規(guī)定：'男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，應即發(fā)給離婚證。' 《婚姻登記管理條例》第二條規(guī)定：'中國公民在中國境內(nèi)結婚、離婚、復婚的，必須依照本條例的規(guī)定進行登記。'
由此可見，選擇協(xié)議離婚的，夫妻雙方只有辦理了離婚登記，取得了離婚證，才能解除雙方的夫妻關系。
那么應當如何認定離婚協(xié)議的性質及其生效條件呢？
首先，離婚協(xié)議不適用我國《合同法》。我國《合同法》第二條第一款規(guī)定'本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。'第二款規(guī)定'婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適應其他法律的規(guī)定。'因此，雖然法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定離婚協(xié)議應當辦理批準、登記等手續(xù)后生效，但由于不適用《合同法》第二條，因而也不適用《合同法》第四十四條第一款規(guī)定'依法成立的合同，自成立時生效。'
其次，根據(jù)婚姻法及相關法律規(guī)定，婚姻雙方當事人協(xié)議離婚的，必須要符合實質要件、形式要件和程序要件。所謂實質要件是指離婚必須要夫妻雙方有離婚的合意，對子女的撫養(yǎng)和共同財產(chǎn)分割達成協(xié)議（對共同財產(chǎn)的分割有遺漏的還可以另行提起訴訟）；形式要件就是必須要有書面的離婚協(xié)議，雙方當事人簽字確認；程序要件就是雙方當事人必須同時到婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)，取得離婚證。這是我國對協(xié)議離婚管理的法定要求。
由此可知，離婚這一民事行為須經(jīng)過登記發(fā)給離婚證才能產(chǎn)生離婚這一法律效果，那么作為這一雙方合意民事行為表現(xiàn)內(nèi)容的離婚協(xié)議不也就是要經(jīng)過登記這一法律程序才能產(chǎn)生雙方預期的法律效果嗎？所以，離婚當事人簽署離婚協(xié)議后不在婚姻登記機關辦理離婚登記并取得離婚證，是屬于尚未完成我國《婚姻法》規(guī)定的協(xié)議離婚的程序條件，故該協(xié)議還未生效，這種未生效協(xié)議導致的后果就是雙方的夫妻關系一直存在，未成年子女的監(jiān)護人一直是夫妻雙方。盡管當事人可能按照該離婚協(xié)議處理了財產(chǎn)，甚至辦理了財產(chǎn)所有權的物權變更登記，但雙方在法律關系上仍是夫妻，因此基于離婚協(xié)議而進行的財產(chǎn)歸屬的變更不產(chǎn)生分割財產(chǎn)的法律效果。而且，由于離婚協(xié)議不在我國《合同法》調整范圍，因此簽署離婚協(xié)議的一方當事人如果反悔、不愿到婚姻登記機關辦理離婚登記，對方當事人也不能根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》第八條規(guī)定持該離婚協(xié)議訴至法院要求對方辦理離婚登記。
再次，如果在未辦理離婚登記并取得離婚證前就認可離婚協(xié)議的法律效力，將使我國的基本的社會管理制度之一的結婚、離婚變成合同自由行為，無制度可言，而這與現(xiàn)代文明也格格不入。其他國家和地區(qū)雖然離婚形式多樣，但沒有一個對之不行使有效的管理。如法國，夫妻雙方共同請求離婚的，須雙方向法官提交確定離婚的協(xié)議草案，請予以批準。在德國，雙方申請離婚與一方申請離婚一樣，均由法院判決為之。而在我國臺灣地區(qū)對兩自愿離婚者，則規(guī)定有二人以上證人之簽名并應向戶政機關為離婚之登記。之所以要這樣規(guī)范，原因就是協(xié)議離婚是與人身關系密切聯(lián)系的一個民事法律行為，具有普遍性與倫理性的特點。
由此，離婚協(xié)議在雙方當事人辦妥離婚登記手續(xù)并取得離婚證之前是一種未生效的合同，而不是雙方當事人在協(xié)議上簽字后即行生效的合同，當事人在協(xié)議上簽字只能表明協(xié)議雙方就離婚及相關事項達成合意，協(xié)議成立。
需要說明的是，我國《婚姻法》第三十一條規(guī)定的離婚登記與《婚姻法》第二條規(guī)定的婚姻自由不是同一個層面概念。前者指的是離婚的一種程序要件，后者指的是確立婚姻關系的一個原則，一個總則性的規(guī)定。
最后，'莫君飛與李考興離婚案'的裁判也是建立這樣的理念之上的。所以，該案在裁判理由中認為，莫君飛與李考興所商定的離婚協(xié)議因為李考興沒有在協(xié)議上簽字而協(xié)議沒有成立，雖然可以有人證明李考興當時確實是同意協(xié)議內(nèi)容的，但因為離婚協(xié)議是要式的，因此協(xié)議仍然沒有成立。其后，莫君飛與李考興也沒有赴婚姻登記機關進行登記取得離婚證，即解除夫妻關系沒有完成法定程序，因此該協(xié)議更談不上生效了。因而他們的離婚協(xié)議上的子女的撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割也就不產(chǎn)生法律效力。
