在《歷史的連續(xù)性和存在的瞬間》一文中，德國哲學家伽達默爾曾經(jīng)深刻地指出：“對于處在歷史中的人來說，保持住經(jīng)常失落東西的回憶并不是旁觀的認識者客體化行為，而是傳承物的生命過程本身。”被譽為“社會生活百科全書”的民法典，正是人類制度歷史進程中的一件不朽的“傳承物”，它不僅是對此前社會結構和法律傳統(tǒng)的有選擇的回憶和保持，更是超越邏輯而對制度實踐的歷史言說。依賴于提取公因式的數(shù)學技術而成就的“形式理性”，民法典不僅超越了個性，訴說著自身的“不朽”；更脫胎于時空而超越時空，訴說著人類法律智慧的“不朽”。
民法典本身是特定社會歷史條件的產(chǎn)物
法制史的常識告訴我們，民法典并非所有國家的共識，而只是民法法系國家的一種法治實踐。甚至在民法法系內(nèi)部，不同國家之間的民法典風格也迥然有異。比如法學階梯式的《法國民法典》和潘德克頓式的《德國民法典》即是如此。同時，在民法法系內(nèi)部，民法典也并非從來就有，而是與民法法系的最終形成處在同一進程。艾倫·沃森通過對民法法系的演變及形成過程梳理后指出，成功的法典編纂絕不是對某種感性需求簡單的響應，甚至對民法國家來說，私法的法典化相對而言也是一個近代現(xiàn)象。這一論斷啟示我們，或許民法典的風格可以相互不同，編纂民法典的時間可以前后錯置，民法典具體制度的設立也可因感性需求的不同而內(nèi)容各異，但民法典形成的歷史性卻是無法各執(zhí)一詞的。人們不得不承認，民法典本身是特定社會歷史環(huán)境下，私人人身和財產(chǎn)制度發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。這一點，可以從私法法典化的制度發(fā)展史中得到印證。
在人類社會的幼年時期，并不存在成文法，更不存在集成文法之大成的法典。但是，社會的運行并不因此失范，因為有習慣作為社會規(guī)范而發(fā)揮作用。后來在國家形成的過程中，符合統(tǒng)治者利益的習慣被賦予國家強制力，從而成為習慣法。但是，習慣法仍然只是被動地針對社會關系而實施的個別調整，并且其沒有文字表現(xiàn)形式從而很難讓被統(tǒng)治者了解。因為對法律的不知，導致平民和奴隸動輒得咎，這又加劇了本已存在的階級矛盾。于是，在平民和奴隸的不斷反抗之下，統(tǒng)治者終于不再相信“刑不可知，則威不可測”的鬼話，這樣，成文法尤其是成文法的法典應運而生。但是，法典產(chǎn)生卻并不意味著民法典的產(chǎn)生。李悝的《法經(jīng)》被認為是中國歷史上第一部法典，但卻沒人認為它是一部民法典。甚至被梅因稱為“世界上最著名的一個法律學制度由其開始”的古羅馬“十二表法”，也不被認為是一部民法典。并且，同樣是在歐洲，既然“歐洲各國的法律同宗同源”（Burke語），為什么英國并沒有產(chǎn)生民法典，而法國和德國卻產(chǎn)生了偉大的民法典？顯然，民法典的誕生需要具備特定的社會歷史條件，而李悝時代和古羅馬時代，以及英國、美國，并沒有產(chǎn)生民法典的社會歷史條件。
歷史上民法典產(chǎn)生的社會歷史條件，主要在于以下幾點：第一是羅馬法的復興。發(fā)端于11世紀意大利波倫亞的羅馬法復興運動席卷了整個歐洲大陸，這為以羅馬法為規(guī)范淵源的《法國民法典》和《德國民法典》的編纂奠定了最初的基礎。而同是歐洲的英國，盡管也曾有過羅馬法的研究，但是卻遠遠比不上羅馬法在意大利、法國、德國等國對法律從業(yè)者的影響。孟羅·斯密在《歐陸法律發(fā)達史》中指出：“羅馬法研究對于英國法官與律師之影響，仍不如大陸各國法官與律師所受羅馬法研究影響之大。揆諸理由，蓋在英國不以為精通羅馬法乃從事法律職業(yè)之充分適當?shù)臏蕚洌酥粮灰粤_馬法為法律教育之一必要部門。”第二是理性主義的法學傳統(tǒng)。民法的法典化與理性主義的法學傳統(tǒng)密切關聯(lián)。而德意志民族素來有抽象、嚴謹?shù)乃季S傳統(tǒng)，胡果、海瑟、薩維尼、普赫塔等人通過對法律行為概念的發(fā)展完善更將這種抽象思維推到極致。這為編纂被譽為“民法法典化真正歷史源頭”的《德國民法典》奠定了重要的方法論基礎，并最終深刻地反映到《德國民法典》中。第三是革命運動、民族國家形成和社會變革的歷史背景。法國大革命、意大利和德意志的統(tǒng)一都對各自私權領域的法典化提出了強烈的要求，于是催生了各自的民法典。二十世紀九十年代，蘇聯(lián)解體之后俄羅斯的巨大變革，也催生了《俄羅斯民法典》。以上條件都與特定的社會歷史狀況相聯(lián)系，不可復制，因而也為上述各自民法典打上了深深的歷史烙印。
需要辯駁的是，按照梅因在《古代法》中闡述的觀點，在成文法的法典產(chǎn)生之后，法律的自發(fā)的發(fā)展即告終止。此后，法律的發(fā)展都是有意的和來自外界的自覺的發(fā)展。對于這一論斷，可能產(chǎn)生這樣的誤解，即法典產(chǎn)生之后，法律發(fā)展完全由人為主觀控制而非歷史發(fā)展的產(chǎn)物。那么，民法典的編纂也就是人為控制的結果了。然而，事實并非這樣。因為，即便是拿破侖這樣的強勢人物，也只是主持起草了《法國民法典》而已，而真正對法典內(nèi)容起重要作用的是以波塔利斯為核心的四名起草委員，并且四名委員也不能任性行事，他們不得不促使法典與羅馬法和習慣法達成妥協(xié)（Godechot語）。因此，對梅因的論斷毋寧做這樣的理解，即梅因所謂的“自覺的發(fā)展”，并非是指法律的發(fā)展單純出自某一個個人或集團的主觀努力，而是指在歷史的推動下，執(zhí)政者對歷史趨勢給予自覺和主動的回應，從而推動了民法典的編纂。
民法典對歷史存在的社會結構和法律傳統(tǒng)進行了選擇性保留
法國歷史學家布羅代爾認為：“今日世界的百分之九十是由過去造成的，人們只在一個極小的范圍內(nèi)擺動，還自以為是自由的、負責的。”這話未免言過其實，但卻在相當程度上吻合了民法法典化的歷史。
民法典的編纂往往是在革命勝利、民族國家形成、重大社會變革等重要時刻完成的，在這些重大事件中獲取國家政權的階層無一例外地會運用民法典固化自己的利益。而被固化的這種利益，并不是有形的物質存在，而是無形的社會結構和法律傳統(tǒng)。并且，這種社會結構和法律傳統(tǒng)當然不是將來的，而是過去的和現(xiàn)存的。《法國民法典》以前所未有的勇氣在其第8條明確規(guī)定，一切法國人都享有民事權利，這就以法典的形式肯定了法國大革命留下的人際關系結構，解放了處在封建制度壓迫下的一切人，把所有的法國人置于同等地位。被齊特爾曼評價為“一個歷史現(xiàn)實的審慎終結，而非一個新的未來的果敢開端”的《德國民法典》，在革命進步性方面，的確比不上《法國民法典》。但《德國民法典》也仍然對甫一統(tǒng)一后有利于執(zhí)政階層的社會結構和法律傳統(tǒng)大加維護。由于統(tǒng)一后德國的執(zhí)政階層是資產(chǎn)階級和容克地主的聯(lián)合，所以在民法典的編纂中，很大程度上維護了他們的利益。比如，在德國統(tǒng)一之前1838年的普魯士鐵路法中就規(guī)定了鐵路危險責任，但60年后的《德國民法典》竟然對此視而不見，竟以過失責任作為一般原則。這顯然是在維護有利于資產(chǎn)階級的利益結構。再如，第1094條到第1104條規(guī)定的先買權，我國著名法學家謝懷栻先生認為就是封建社會先買制度的遺留，而先買權早在《法國民法典》中就已被取消，顯然也是在維護有利于容克地主的利益結構。因明治維新而被締造的《日本民法典》，其最初草案的“人事編”因部分地背離了日本傳統(tǒng)上的家長制而被上層階級猛烈抨擊，連法學名著《法律進化論》的作者穗積陳重這樣的大法學家都頑固地認為，日本的家長制是日本優(yōu)越于“萬國”的所在。后來，家長制度終究還是被納入民法典（二戰(zhàn)后被大修），以改革面目出現(xiàn)的《日本民法典》到底還是有選擇地保留了落后但卻有利于執(zhí)政階層的社會結構和法律傳統(tǒng)。
除了為固化執(zhí)政階層利益而選擇性保留歷史上的社會結構和法律傳統(tǒng)之外，民法典還基于技術的需要而選擇性保留部分非政治性法律傳統(tǒng)。《法國民法典》草案的核心起草人波塔利斯曾宣稱：“新學說不過是幾個人的理念，而自古以來的格言則是歷經(jīng)幾個世紀的精神產(chǎn)物。”也因此，《法國民法典》首先從體例上就效仿了一千多年前的《法學階梯》。而從內(nèi)容看，該法典也多處承襲羅馬法衣缽。比如，第1371條至第1381條所規(guī)定的“準契約”制度中，“準契約”的概念即來源于優(yōu)帝《法學階梯》，而其中的不當?shù)美菍α_馬法中“返還財產(chǎn)訴”的技術性改造；其中的無因管理，也是對古羅馬《艾布體亞法》以來無因管理制度的揚棄。《德國民法典》編纂之前，德意志大地上已經(jīng)孕育出《巴伐利亞民法典》、《普魯士普通邦法》、《德國普通商法典》等頗具價值的法典，這些法典編纂所積累的法傳統(tǒng)，成為其民法典編纂的最優(yōu)越的歷史資源。《德國民法典》最為世人所稱道的是其“邏輯性形式理性”（韋伯語），即整個法典及法典的每一部分在結構上都按照由一般到具體的嚴密的邏輯體系進行編排，在具體運用時，可以綱舉目張，方便適用。從歷史傳承上講，這種立法技術直接得益于此前一百多年德國歷史法學派以及在此基礎上形成的潘德克頓學派的法學滋養(yǎng)，潘德克頓法學的集大成者溫德莎伊德更實質性地參加編纂并極大地影響了民法典第一草案，大木雅夫因而認為：“《德國民法典》是光輝的潘德克頓法學所完成的19世紀之子。”此外，民法典中很多耳熟能詳?shù)闹贫纫捕际菍鹘y(tǒng)法律資源的批判吸收。比如，廣泛規(guī)定于《法國民法典》（第2279條）、《德國民法典》（第932條）、《意大利民法典》（第1153條）、《日本民法典》（第192條）、我國臺灣地區(qū)“民法典”（第948條）的動產(chǎn)善意取得制度，就是對日耳曼法中“以手護手”制度的學習和繼承。
民法典的編纂是超越邏輯而對制度實踐的歷史言說
自從近代意義上最早的民法典《巴伐利亞民法典》（1756年）自編纂以來，如何更好地編纂一部代表所處時代法治文明水準的優(yōu)秀的民法典，一直是民法典編纂中的重要研究課題。不論是法國法系的民法典編纂，還是德國法系的民法典編纂，為了締造出各自認為的最好的民法典，都會在語言風格、宏觀理路、具體制度的選擇上遵循自己所認可的最合理的邏輯。《法國民法典》就非常注重簡潔明快的語言風格，瓦萊利將其稱之為“法國最偉大的文學著作”，大文豪司湯達每天都要讀上幾節(jié)以獲取其韻律。同時，民法典編纂之前還可能就宏觀理路和具體制度等進行邏輯層面的溝通、討論和爭鳴。宏觀理路的探討爭鳴主要涉及民法典的指導思想、編纂體例、篇章構成等重大問題。遠者如《德國民法典》編纂之前，蒂博和薩維尼進行的頗具影響的歷史性辯論，蒂博主張仿照《法國民法典》盡快制定出一部綜合性的大法，并促成德國的統(tǒng)一。但薩維尼則認為當時并不具備這一條件，而應求諸民族精神制定自己的民法典。近者如我國當下民法典的編纂中法律界關于人格權是否應該獨立成編的激烈爭論等。而關于具體制度的探討爭鳴則更為常見，百花齊放、百家爭鳴。此外，為了使民法典的內(nèi)容在邏輯層面最大限度地凝聚共識，法典的適度延遲也是可以容忍的。畢竟，民法典事關私人生活的方方面面，如果輒立則立，言廢即廢，豈不成為兒戲？
但是，必須要指出的是，民法典編纂的活動說到底是客觀的、歷史的實踐。民法典編纂中在邏輯層面的各種討論爭鳴必須與客觀的、歷史的存在統(tǒng)一起來。邏輯與歷史雖然都是實踐中產(chǎn)生的，但邏輯本身畢竟還是歷史的組成部分。歷史是邏輯的基礎，所以，邏輯不應脫離歷史，更不應以抽象的邏輯去人為地剪裁歷史。恩格斯有言：“歷史從哪里開始，思想進程也應當從哪里開始，而思想進程的進一步發(fā)展不過是歷史過程在抽象的、理論上前后一貫的形式上的反映。”就此而言，民法典編纂的實踐最終應是超越邏輯而對制度實踐的歷史言說。
一方面，邏輯的爭鳴必定存在，有時甚至非常激烈，民法典的編纂本身是一項歷史的創(chuàng)造，應該深刻體察爭鳴中邏輯對歷史的反映，從而最大限度地促成民法典編纂中邏輯與歷史的有機統(tǒng)一。因而，民法典編纂中應當認真研究各種理論學說，深入聽取各方意見建議。
另一方面，民法典編纂這一歷史的創(chuàng)造實踐卻也不能被邏輯所桎梏，而應在承認邏輯透視和辨別歷史的基礎上實現(xiàn)歷史對邏輯的超越。因而，民法典編纂中不宜一味地回避邏輯爭論中的問題，而需要有當斷則斷的歷史勇氣。《法國民法典》編纂中不可謂沒有爭論，但拿破侖憑借其政治家和軍事家的決絕，力推法典從1800年8月開始起草，到1804年3月即行公布。1931年施行的《中華民國民法》（現(xiàn)施行于我國臺灣地區(qū)）也是在爭論聲中3年而成。《德國民法典》編纂之前，早已有蒂博和薩維尼的激烈爭論，甚至引得黑格爾都在論戰(zhàn)6年后出版的《法哲學原理》中表達不忿：“否認一個文明民族和它的法學界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學界莫大的侮辱。”后來，《德國民法典》的確沒有馬上編纂，而是遲至80多年后才得頒布。但這一遲延并非主要因為此前的爭論，而更因為德國當時確實不具備編纂民法典的社會歷史條件。可見，邏輯永遠不是歷史的桎梏，民法典編纂的歷史實踐應該受益于邏輯，但不能受困于邏輯。
放眼當下的中國，清末變法以來逐漸形成的大陸法系傳統(tǒng)，雖在新中國建國初期被一度遏制，但改革開放以來民法學研究的恢復，尤其是1986年民法通則修訂通過以來民法立法的發(fā)展并由此帶動的民商法學研究的勃興，已經(jīng)使得民商法知識更新和普及重樹格局。歷史上民法典編纂所需要的羅馬法知識普及和理性主義法學，經(jīng)由此前30多年民商法學的發(fā)展，在現(xiàn)今新型社會歷史條件下，也已經(jīng)可以自足。而改革開放近40年的變革實踐，以及新中國成立以來數(shù)次民法典草案編纂的實踐，也成為現(xiàn)今中國民法典編纂的良好社會歷史資源。在此情況下，黨中央提出編纂民法典，可謂恰逢其時，我們有充足的條件汲取此前所有民法典的營養(yǎng)，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢。對于民法典邏輯層面的討論和爭鳴，我們必須充分關注，并應借此最大限度地提升民法典的質量和品格。但是，邏輯不能逾越歷史，歷史不能等待。符合國情的中國民法典，我們拭目以待。（丁宇翔）
來源：人民法院報
