作者：王禮仁
原載：北京大學法律信息網
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外”。對上述解釋如何理解和適用,目前比較通行的一種觀點認為：只要是婚姻關系存續期間一方所負債務，配偶另一方不論是否知道，也不論是否用于家庭，如果沒有婚姻法解釋(二)第二十四條所列舉的兩種例外情形，都應當推定為夫妻共同債務，另一方應當承擔連帶清償責任。在這種觀點的影響下，實踐中對于這類案件，也幾乎都是這樣判決的。
盡管在理論上和實踐中，有不少同志對上述觀點和判決表示異議，但因苦于司法解釋的障礙，而感到無法逾越。即使有個別例外判決，也被斥之為違法判決。因而，目前對上述司法解釋最強烈的反映，就是呼吁修改婚姻法解釋(二)第二十四條。我們認為，修改上述司法解釋固然是一種途徑，但修改司法解釋的周期較長，“遠水不解近渴”。最好的方法就是另劈溪經，從理論上尋找突破口，解決適用上述解釋的障礙。具體說，就是以“夫妻共同債務的性質”，作為適用婚姻法解釋(二)第二十四條的前提條件。這樣，不僅可以逾越司法解釋的障礙，避免產生法律適用上的“硬傷”，而且有其充分的理論基礎和法律根據。
一、適用婚姻法解釋(二)第24條，應當以符合夫妻共同債務性質為前提的理論基礎
在司法實踐中，適用適用婚姻法解釋(二)第24條不能簡單機械地照搬文字，采取字面解釋。而應結合夫妻債務的本質來判斷和理解。具體講，就是要結合我國法律關于夫妻共同債務的構成和家事代理的有關規定來理解。根據我國法律規定，“為夫妻共同生活”所負的債務，是夫妻共同債務本質特征。只有符合夫妻共同債務本質或構成要件的，才能認定為夫妻共同債務。因而，適用婚姻法解釋(二)第24條，應當以符合夫妻共同債務的性質為前提，即只有債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義“為夫妻共同生活”所負債務主張權利的，在沒有兩種例外情形時，才能按夫妻共同債務處理。而不是任何性質的債務都可以作為夫妻共同債務處理。適用婚姻法解釋(二)第24條以符合夫妻共同債務性質為前提，有其充分的理論基礎和法律根據。
（一）夫妻共同債務的性質決定了一方舉債必須“為夫妻共同生活”
所謂夫妻共同債務，通常是指在婚姻關系存續期間，夫妻雙方或一方為維持共同生活需要，或出于共同生活目的從事經營活動所引起的債務。我們認為，上述關于夫妻共同債務的界定，主要是從負債的用途確定夫妻共同債務的范圍，沒有反映或描述夫妻共同債務形成的理論基礎或根據，不利于全面把握夫妻共同債務。負債的用途固然是判斷是否屬于夫妻共同債務的重要依據，但僅從負債的用途來判斷夫妻債務的范圍，并不周延。嚴格地講，夫妻共同債務并不限于夫妻共同生活和經營所負的債務，還應當包括雙方合意和相互之間的代理行為所產生的債務。因而，判斷是否屬于夫妻共同債務，應當結合債的形成原因或根據考量。為此，我們認為，夫妻共同債務是指在婚姻關系存續期間因夫妻共同生活或者雙方合意以及一方的代理行為所負的債務。這就是說，從夫妻共同債務形成原因或根據看，夫妻共同債務應當包括三個方面：
第一、基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的債務。夫妻共同生活需要，包括兩個方面，一是因維持夫妻日常生活需要所負的債務。二是因夫妻共同經營需要所負的債務。法定夫妻債務，主要是基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的債務。凡是因夫妻或家庭共同利益所形成的債務，如無特別約定，都是夫妻共同債務。
第二、基于夫妻合意或約定的所形成的債務。有些舉債雖然不一定是因夫妻共同生活或夫妻共同經營所負的債務，但屬于雙方合意共同對外舉債（對外共同出具借條），或者對一方的個人舉債約定為共同債務的，應當認定為夫妻共同債務。
第三、基于夫妻一方的代理行為所形成的債務。基于夫妻之間的代理行為所產生的債務，包括三個方面：一是家事代理（身份代理），即因夫妻身份關系產生的家事代理。根據有關法理和司法解釋以及日常生活習慣，夫妻之間有日常家事代理權。夫妻一方因日常生活需要，以個人或雙方的名義對外的交易行為，不管另一方是否同意，應認定為夫妻行為，該行為形成的債務，應認定為夫妻債務。因而，在依法成立家事代理的情形下，一方的舉債，應認定為夫妻共同債務。其根據在于因身份關系而產生的家事代理屬于法律規定的強制代理，不需要另一方授權。從現實情況來看，夫妻之間的代理行為所產生的夫妻共同債務，主要是因家事代理所形成的債務。二是意定代理或授權代理。意定代理或授權代理是相對于法定代理或強制代理而言的，是指根據夫妻一方的意思表示或授權而產生的代理行為。意定代理或授權又包括概括授予和具體授權。夫妻一方因他方授權進行代理所產生的債務，應為夫妻共同債務。三是表見代理。表見代理，是指在無代理權的情況下，代理人以被代理人的名義與相對人實施民事行為，由于代理人與被代理人之間的某種密切關系，足以使相對人有理由確信代理人有代理權，法律為保護善意的無過失的相對人而要求被代理人對代理人的代理行為承擔授權人責任的一種法律制度。應當指出的是，夫妻一方超越代理權對外舉債，不屬于嚴格意義上的表見代理。因為表見代理是以被代理人的名義實施民事行為，而夫妻一方對外舉債，雖然也有以另一方名義舉債的情況，而更多地是以個人名義舉債。但對于夫妻一方的舉債，如果第三人有理由相信是夫妻雙方共同意思表示的，與一般表見代理具有相同之處，可以借用或類推適用一般表見代理的理論進行處理。
從本質上講，夫妻之間的表見代理，仍然是一種身份上的代理，或者說屬于身份權上的表見代理。這種表見代理，與一般家事代理有相同之處，即都是基于身份關系而產生的代理。因而，也可以說，這是一般家事代理的延伸或擴展。但它與一般家事代理又有不同之處，即超越了家事代理的合理范圍或濫用家事代理權。具體講，與一般家事代理的不同之處，主要表現在兩個方面：一是從其外觀或形式看，已經明顯超越了日常家事代理范圍，屬于對重大問題的決定或處理；二是有些行為雖然從其外觀或形式看，沒有超越了日常家事代理的范圍，但屬于濫用家事代理權，其權利行使不當，損害了夫妻共同利益。濫用家事代理權，與正當行使家事代理權，主要是從實際效果，或家庭內部的具體情況來判斷和區分的，單從外觀或形式上看，有時則可能難以區分。超越家事范圍的行為與濫用家事代理權，實際上都屬于濫用家事代理權，兩者不同之處在于性質不同，前者不具有日常家事的性質，屬于重大事件；后者則日常家事的性質，只是行使不當。不論是超越了日常家事代理范圍，還是濫用家事代理權，只要第三人有理由確信其行為屬于正當的日常代理或者對超出了日常家事代理范圍的行為有理由確信是夫妻共同意思表示的，就構成表見代理。由此可見，夫妻之間的表見代理，就是夫妻一方濫用家事代理權或超越家事代理權而又沒有獲得授權的情況下，以個人或雙方名義進行舉債或進行其他民事活動，第三人有理由確信其行為在日常家務范圍內或有理由確信是夫妻共同意思表示的，另一方不得對抗第三人，應當承擔連帶清償責任的一種制度。
判斷是否屬于夫妻共同債務，應當從上述三個方面進行考察。只有屬于上述三種情形之一的，才能構成夫妻共同債務。比如，對于沒有合意和授權的一方舉債，如果該舉債不是為夫妻共同生活，并且超越了家事代理的范圍，則應審查該舉債是否構成表見代理，如果不構成表見代理，該舉債則應當認定為舉債人個人債務，由舉債人個人承擔。
各國法律規定的法定夫妻共同債務，主要是基于夫妻或家庭共同生活所形成的債務。我國婚姻法第四十一條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。” 最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第十七條規定：“夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。”最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第四十三條規定，“在夫妻關系存續期間，一方從事個體經營或承包經營的，其收入為夫妻共同財產，債務亦應以夫妻共同財產清償。” 從上述規定可以看出，我國關于法定夫妻共同債務的表述為：“為夫妻共同生活”、“為家庭共同生活”（履行撫養、贍養義務）、“為夫妻共同利益”（經營收入為夫妻共同所有）所負債務。從形式上看，“為夫妻共同生活”、“為家庭共同生活”、“為夫妻共同利益”，在其范圍上有所不同，但在實質上并無區別，即都是為夫妻或家庭共同生活或共同利益所負的債務。“為家庭共同生活”所負的債務，實際上是為履行夫妻法定撫養、贍養義務等所負的債務，這是夫妻生活的必要內容之一，當然可以包括在“夫妻共同生活”里。在國外，有的稱為“為夫妻共同生活”，有的稱為“為家庭共同生活”，兩者沒有嚴格的界限。至于“為夫妻共同利益”所負的債務，實質上也是為夫妻或家庭共同生活所負的債務。因為夫妻共同利益（經營收入所得），還是要用于夫妻共同生活。有些國家甚至明確規定：夫妻“共同財產得用于滿足家庭的共同需要”。因而，夫妻共同利益歸根到底，還是用于夫妻共同生活。為了表述簡約，我們可以統稱為：“為夫妻共同生活”所負的債務，是夫妻共同債務。由此可見，夫妻共同債務有其特定的內涵，即 “為夫妻共同生活”所負債務，才能構成夫妻共同債務。否則，必須具有合意、授權或表見代理等其他特征。“為夫妻共同生活”所負的債務，是夫妻共同債務本質特征。我國法律把夫妻共同債務界定在“為夫妻共同生活”范圍內，即只有“為夫妻共同生活”所負的債務，才具備夫妻共同債務的性質；否則，不能認定為夫妻共同債務。因而，適用婚姻法解釋(二)第24條，應當以符合夫妻共同債務的性質為前提，即只有債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義“為夫妻共同生活”所負債務主張權利的，在沒有兩種例外情形時，才能按夫妻共同債務處理。而不能將任何性質的債務都作為夫妻共同債務處理。否則，夫妻一方的惡意舉債、非法債務、或者與第三人串通虛構的“債務”，都會被推定為夫妻共同債務。這顯然不符合立法精神。
婚姻法解釋(二)第24條中所指的夫妻共同債務，是因一方舉債所形成的債務，不包括夫妻合意舉債和其他形式的債務。根據夫妻共同債務形成的根據來判斷，對于夫妻一方的舉債，可以認定為夫妻共同債務的只有兩種情形：一是“為夫妻共同生活”；二是因夫妻之間的代理行為而舉債。這就是說，夫妻一方舉債，如果其代理行為不能成立（因夫妻之間的代理行為而舉債是否可以成為夫妻共同債務，將在后面討論），可以認定夫妻共同債務的，只能是“為夫妻共同生活”而舉債，否則，不構成夫妻共同債務。如前所述，“為夫妻共同生活”是夫妻共同債務的本質要求，也是我國法律規定的法定債務。因而，適用婚姻法解釋(二)第24條，以“為夫妻共同生活”為前提，是夫妻共同債務的性質所決定的。
（二）家事代理權的范圍決定了一方舉債必須“為夫妻共同生活”
我國婚姻法雖然沒有規定家事代理制度，但最高人民法院在《關于適用中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第十七條規定：“因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定”。這就是說，因日常生活需要夫妻之間具有家事代理權。但該條同時規定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。根據上述規定，夫妻之間只能就“日常生活需要”具有代理權，非因日常生活需要所作出的有關財產方面的重要決定，應當經另一方同意；否則，對另一方無約束力。第三人“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的”，另一方才不能對抗善意第三人；否則，另一方可以對抗第三人。
如前所述，我國法律所界定的夫妻共同債務，主要是“為夫妻共同生活”，或“為履行撫養、贍養義務等所負債務”。這實際上就是為家庭“日常生活需要”所負的債務。也可以說，我國法律所界定的夫妻共同債務，本身就限定在日常家事代理（為日常生活需要）所負債務范圍內。參與制定《婚姻法》解釋（二）的最高人民法院的有關法官也指出：“《婚姻法》解釋（二）第24條將夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務，符合日常家事代理制度的基本法理”。這也從反面說明，立法者將夫妻一方以個人名義所負債，限定在家事代理范圍內。可見，從夫妻一方“為夫妻共同生活”舉債與家事代理的關系來考察，家事代理制度要求一方以個人名義所負債務，必須為家庭共同生活。將夫妻一方“為夫妻共同生活”以個人名義所負債務作為共同債務，符合家事代理的特點和基本原理。由于因日常生活需要而舉債，屬于家事代理的范圍，“為夫妻共同生活”舉債，實際上就是因日常生活需要舉債。因而，“為夫妻共同生活”而舉債，與家事代理是一致的。申言之，家事代理權限的范圍決定了夫妻一方以個人名義舉債，應當“為夫妻共同生活”；不是“為夫妻共同生活”，則不是家事代理。當然，家事代理，并不等同于“為夫妻共同生活”舉債，家事代理的范圍更廣一些，除了因日常生活需舉債外，還包括處理日常其他家家事務。
將夫妻一方以個人名義舉債限定在日常家事代理或“為夫妻共同生活”范圍內，也符合世界各國立法規定。
《日本民法典》第761條規定：“夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產生的責任負連帶責任。但是，對第三人預告不負責任意旨者，不在此限。” 《法國民法典》第220條規定：“夫妻各方均有權單獨訂立以維持家庭日常生活與教育子女為目的的合同。夫妻一方依此締結的債務對另一方具有連帶約束力。但是，依據家庭生活狀況，所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發生此種連帶責任。以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶責任；但如此種購買與借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限。” 《瑞士民法典》第166條規定：（1）配偶雙方中任何一方，于共同生活期間，代表婚姻共同生活處理家庭日常事務。（2）對于家庭日常事務之外的事務，配偶一方僅在下述情形下，始得代表婚姻共同生活：①如配偶他方或法官授予其處理該事務的權利；②如為婚姻共同生活的利益考慮，某業務不容延緩，且配偶他方因疾病、缺席或類似原因無法表達同意時。（3）配偶中任何一方對其行為負個人責任，但該行為無法使第三人辯明已超出代理權的，配偶他方亦應負連帶責任。德國民法典第1357條規定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方通過此種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外結論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務的權利，如果此種限制或排除無充足理由，則經申請，由監護法院撤消。此種限制或排除權依照本法第1412條的規定相對于第三人有效。《德國民法典》第1359條規定：“婚姻雙方在履行因婚姻關系所生之義務時，相互之間只需盡到其對自己的事務通常所盡到的注意即可。” 越南婚姻暨家庭法第25條（夫/妻與由對方所履行之交易的連帶責任）：“夫/妻對其中之一者或兩造為提供家庭生活需求所履行之合法民事交易負連帶責任”。我國臺灣地區民法第1003條也將家事代理權限定在“日常事務”范圍內，
從上述各國的法律可以看出，關于夫妻一方對外負債的權限或范圍，以及對第三人效力或連帶責任的規定，具有如下特點：
1.夫妻一方的行為，其效力及于夫妻對方的事務，只限于“維持家庭日常生活與教育子女”（法國）、或“家庭生活需求”（德國、越南）、“婚姻共同生活”（瑞士）等“日常家事”（日本、臺灣）。這就是說，夫妻一方的舉債行為，必須為“家庭生活需求”，不是為“家庭生活需求”，其效力一般不及于夫妻另一方。
2.夫妻一方對于家庭日常事務之外的事務，只有在獲得對方授權，或者在緊急特殊的情況（如“某業務不容延緩，且配偶他方因疾病、缺席或類似原因無法表達同意時”）下，一方才可以單獨決定（瑞士）。
3.對于一方的行為，他方是否負連帶責任或對第三人是否產生效力，應當從是否對家庭有益、開支是否合理、第三人是善意還是惡意等方面判斷。依據家庭生活狀況，對一方所進行的活動，屬于明顯過分的開支，不發生此種連帶責任；以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶責任；但如此種購買與借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限（法國）。對于超越代理權，應由配偶中一方負責的行為，只有在“該行為無法使第三人辯明已超出代理權”時，配偶他方才負連帶責任（瑞士），或者依據家庭生活狀況，對所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意進行判斷（法國），第三人是惡意的，不發生連帶責任。
對于一方濫用家事代理權或超出家事代理合理范圍的行為，另一方并非當然承擔連帶責任，只有在第三人有理由相信其并非是濫用家事代理權或第三人有理由相信是夫妻共同意思表示時，另一方才承擔連帶責任；否則，另一方可以對抗第三人，不承擔連帶責任。
4.在家事代理范圍內設立免責條件。夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為，已對第三人預告不負責任意旨者，不負連帶責任（日本）。這里的“對第三人預告”，包括事前告知或約定。從理論上考察，這是排除負連帶責任的規定，與我國婚姻法解釋（二）》第24條的規定相類似。所不同的是，國外是在“家事代理范圍”設立免責條件，而我國婚姻法解釋（二）》第24條沒有“日常家事”這一范圍的限制。也正因為我國婚姻法解釋（二）》第24條不以家事代理為前提，才使夫妻共同債務的范圍以及對第三人的連帶責任無限擴大。
由此可見，對于一方的舉債，如何保護第三人利益，主要是在家事代理（為夫妻共同生活）或表見代理范圍內保護。也就是說，可以認定為夫妻共同債務的一方舉債，要么是為夫妻共同生活，要么就要具備表見代理的特征，二者必具其一。如果不是為夫妻共同生活舉債，第三人又沒有理由相信其系因日常生活需要舉債，也沒有理由相信系夫妻共同意思表示，不能認定為夫妻共同債務。
二、“為夫妻共同生活”舉債的舉證責任分配
（一）一般應當由舉債方承擔舉證責任
夫妻一方以個人名義“為夫妻共同生活”所負的債務，可以構成夫妻共同債務。但是否“為夫妻共同生活”舉債，需要事實證明，因為離開了“為夫妻共同生活”這一“用途事實”，就無法判斷。那么，舉債的“用途事實”應當由誰證明，也是一個需要討論的問題。
夫妻一方舉債既有可能為了逃避債務，與夫妻另一方惡意串通，將夫妻共同債務，偽造或推委為夫妻個人債務；也有可能是與第三人惡意串通，虛構債務或惡意舉債。也就是說，舉債夫妻一方與未舉債的夫妻另一方和第三人，構成一種三角關系（圖略）：
從上圖可以看出，舉債方具有多重角色：既有可能與第三人是利益共同體，也有可能與夫妻另一方是利益共同體。因而，其舉債也存在多重懸疑：一是可能存在虛構債務或惡意舉債；二是可能存在逃避債務。如果把夫妻一方的舉債，一律推定為夫妻共同債務，則難以排除舉債方與第三人惡意串通，虛構債務或惡意舉債的可能；而對夫妻一方的舉債，在舉債方不能證明為夫妻共同債務時，認定為舉債一方的個人債務，則又難以排除舉債方與另一方惡意串通，逃避共同債務可能。對于夫妻一方的舉債，涉及到一個利益均衡問題。從第三人利益來考慮，要防止夫妻惡意串通，逃避債務；從非舉債夫妻一方利益來考慮，要防止舉債方與第三人是否惡意串通，虛構債務或惡意舉債。那么，如何才能平衡各方的利益？關鍵就是一個舉證責任的分配問題。也就是說，對于夫妻一方舉債發生爭議時，到底是由舉債一方承擔舉證責任，還是由非舉債一方承擔舉證責任？抑或由第三人承擔舉證責任？要有一個公平合理的分配。
我們認為，判斷某一債務是舉債一方惡意舉債還是與夫妻惡意串通逃避債務，關鍵是由舉債事實或用途來證實。而“為夫妻共同生活”的“用途事實”，是判斷借款真偽或性質的最好標準。離開了“用途事實”，就無法判斷是否“為夫妻共同生活”舉債。在一方舉債中，舉債事實或舉債用途只有舉債人最清楚。而且舉債事實或舉債用途屬于積極事實，根據經驗法則，當事人只能對積極事實進行舉證證明，無法對消極事實進行舉證證明。也就是說，只能由主張舉債事實存在或舉債用于夫妻共同生活（積極事實）的一方負舉證責任，主張舉債事不實存在或舉債沒有用于夫妻共同利益（消極事實）一方不負舉證責任。因而，對于夫妻一方舉債，應當始終堅持由舉債方承擔舉證責任，非舉債方不負舉證責任的舉證分配原則。
如果非舉債一方否認一方舉債存在或認為其舉債非為夫妻共同生活，則應當由舉債人或第三人舉證證明其舉債存在或用于夫妻共同生活。舉債人不能舉證或者認為其舉債沒有用于夫妻共同共同生活時，應由第三人舉證證明其借款屬于夫妻共同債務的性質。因而，舉債人或第三人首先應當證明其舉債屬于“為夫妻共同利益”所負的債務，也就是說，在舉債人或第三人能夠證明夫妻一方以個人名義舉債是“為夫妻共同利益”的前提下，非舉債一方如果要抗辯第三人，則應就兩項法定抗辯事由進行舉證，如果不能證明或者沒有兩種排除情形時，則應當認定為夫妻共同債務。
如舉債一方提出因自己或家庭成員患病住院向第三人借款20000元，并提供了相關證據證明這一事實存在。那么，這當然屬于因日常家庭生活需要所舉債，屬于“為夫妻共同生活”而舉債。如果舉債人與第三人沒有約定該舉債為舉債人個人債務，盡管舉債一方與另一方約定為分別財產制，但非舉債一方不能證明第三人知道其約定為分別財產制，非舉債一方不得對抗第三人，應當對20000元債務承擔連帶清償責任。
但如果舉債一方提出借款20000元用于自己或家庭成員治病，但沒有任何住院或門診治療證據，用于治病的事實不能認定。在這種情況下，如果第三人要求非舉債一方承擔連帶責任，在非舉債一方沒有兩種除外情形時，則直接推定為夫妻共同債務，判令其承擔連帶責任，顯然是不公平、不合理的。因為當舉債人不能證明用于家庭生活或夫妻共同利益時，該舉債至少存在兩種懸疑：一是該債務可能是虛假，即債務是舉債人與第三人合謀虛構的假債務，該債務根本不存在；二是債務可能存在，但完全用于舉債人個人的非正常消費，如娛樂、賭博等。因而，離開了借款“為夫妻共同生活”的“用途事實”，就無法判斷借款的真偽或性質。只有借款的“用途事實”，才是識別借款真偽或是否用于“夫妻共同生活”的試金石。因而，借款的“用途事實”，是判斷借款真偽或性質的最好標準。所以，必須由舉債人對借款的“用途事實”進行舉證。
（二）舉債方不能舉證，應當由第三人承擔替補舉證責任
當舉債方不能舉證或舉債方背叛第三人（與夫妻另一方串通逃債），則應當由第三人承擔替補舉證責任，代替舉債人舉證證明其舉債事實存在或舉債用于夫妻共同利益。這就是說，在舉債方背叛第三人時，第三人第一步要完成債務存在的舉證，第二步要完成夫妻共同債務的舉證。
對于夫妻一方舉債，是否用于“夫妻共同生活”，應當由舉債人舉證，比較好理解，一般不會發生爭議。關鍵是怎樣理解，在舉債人不能舉證或不舉證時，為什么要由第三人舉證，而不應由非借款夫妻一方舉證？這是因為：
1.從風險防范來看，應當由第三人舉證。債權人可以防范，而非借款夫妻一方難以防范另一方的惡意借貸或者與第三人惡意串通搞假借貸。也就是說，在借款之初，債權人擁有交易上的自由選擇權，他完全可以通過讓夫妻另一方對所借債務進行確認來規避這種交易上的風險。即債權人在借貸前，如果本意是以夫妻雙方作為債務人，而對夫妻一方缺乏信任，擔心其會與夫妻另一方串通逃避債務，或者擔心一方屬于惡意借貸等，債權人完全可以要求夫妻雙方作出明確的意思表示或共同實施該行為，比如，要求夫妻雙方出具借條，或者由向經手借款一方提供夫妻雙方同意的確鑿證據（授權委托書等），甚至還可以要求舉債一方提供財產擔保，完全可以防止風險的發生。但對于非經手借款的夫妻一方來講，另一方是否借款、何時借款、向誰借款、借款做什么、以及借多少，他是無法知道和控制的。在另一方不能知道和不能控制的情況下，要其承擔舉證責任，顯然缺乏科學性。如果將舉證責任分配給非舉債夫妻一方，非舉債夫妻一方一般不能舉證，只能被動地接受推定。這樣，婚姻關系中的任何夫妻一方，都可以毫無顧忌地惡意借貸或消費，而另一方隨時可以受到無辜牽連。這樣分配舉證責任，顯然是不公平的。
同時，從主觀方面來考察，在一般情況下，夫妻一方為夫妻共同生活舉債，只要舉債人不與另一方夫妻惡意串通，逃避債務，舉債人是可以舉證證明用于夫妻共同生活的。因而，在這種情況下，一般不可能侵害第三人權利。只有在舉債一方與另一方夫妻惡意串通，否認用于夫妻共同生活，把舉債說成或捏造為舉債人的個人債務時，才有可能侵害第三人利益。而第三人之所以敢向夫妻一方借貸，而不征求夫妻另一方的意見，主要是基于對該借款夫妻一方的信任。那么，如果借款夫妻一方背信棄義，與另一方惡意串通，逃避債務或者惡意舉債，第三人應當承擔因自己的過于自信或疏忽而產生的不利后果。但如果反過來，由非借款夫妻一方舉證，實際上就是由非借款夫妻一方對第三人的過失負責，這顯然是不公平的。這樣只會滋生夫妻一方與第三人串通，虛構債務或惡意舉債等后果的發生。
2.從邏輯推論上看，應當由第三人舉證。對一方舉債發生爭議時，判斷某一具體債務是夫妻一方惡意舉債還是與另一方惡意串通逃避債務？按其求真規則或方法也應當由第三人舉證。如果第三人不能舉證，也應當推定第三人與一方舉債事實或用于夫妻共同生活的事實是假，非舉債一方的抗辯是真。因為如前所述，第三人在向夫妻一方借貸時，有條件取得另一方的認可，而他沒有征求另一方的意見，這就難以排除舉債方有惡意舉債或與第三人串通作假的可能。而對于非舉債一方來講，則無法推斷他沒有舉證時，其抗辯沒有用于夫妻共同生活是假。
3.從舉證的一般規則來看，應當由第三人舉證。如前所述，舉證事實有積極事實和消極事實，當事人只能對積極事實進行舉證證明，無法對消極事實進行舉證證明。主張用于夫妻共同生活的，屬于積極事實，認為沒有用于夫妻共同生活是消極事實。因而，當第三人認為屬于夫妻共同債務，當然由第三人舉證，而不應當由非舉債一方承擔舉證責任。
4.從舉證責任的難易程度來看，第三人比非舉債一方更容易舉證。有人認為，債權人作為外部第三人如何能控制債務人是否會轉變債務用途？又如何證明夫妻內部是否使用了該筆債務用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了該債務利益？債權人對此缺乏舉證能力。但也應當注意到，夫妻一方單獨與第三人發生的借款交易，都是由舉債一方與債權人決定的，另一方完全不能預見和控制；而作為交易一方的債權人，他對夫妻一方的借貸，相對于夫妻另一方來講，其掌握信息的程度要大得多，其控制風險的能力要強得多。同時，第三人與舉債夫妻一方的單獨借貸，對于非舉債夫妻一方來講，非舉債一方也屬于不能掌握、不能控制信息的外部人。而相對于非舉債一方，第三人與舉債夫妻一方又是內部人。因而，兩者相比，非借款夫妻一方離借款交易的距離或環境比債權人更遠，更難舉證，第三人則更容易一些。
5.從夫妻共同債務推定的范圍來看，應當由第三人舉證。世界各國法律的普遍規定，對于未經合意或授權的一方舉債，推定為夫妻共同債務的范圍，只限于家事代理（為夫妻共同生活）或表見代理。也就是說，對于一方的舉債，可以推定為夫妻共同債務的，要么是家事代理（為夫妻共同生活），要么就要具備表見代理的特征。對于一方因家事代理（為夫妻共同生活）舉債，另一方沒有法定抗辯事由，應當推定為夫妻共同債務；對于一方雖然不是為夫妻共同生活舉債，但第三人有理由相信其系因日常生活需要舉債，或者有理由相信系夫妻共同意思表示的，亦推定為夫妻共同債務，他方不得對抗善意第三人。由此可見，第三人要么就應當證明一方的舉債，屬于家事代理（為夫妻共同生活）范圍內的舉債，要么就要對一方或雙方抗辯的非日常生活需要舉債，證明其有理由相信系因日常生活需要舉債，或者證明其有理由相信系夫妻共同意思表示。
總之，第三人應當承擔合理的舉證責任。如果第三人既不能證明夫妻一方系因日常生活需要舉債（家事代理），又不能證明其有理由相信系因日常生活需要舉債，或者有理由相信系夫妻共同意思表示，他方當然可以對抗第三人。因為，從理論上講，夫妻一方非日常生活需要行為不能構成第三人相信為夫妻行為的充分理由；只有夫妻一方的日常生活需要行為，才能構成第三人相信為夫妻行為的充分理由。這也是家事代理制度存在的合理性基礎。因而，直接推定夫妻承擔連帶責任的范圍，只限于家事代理（為夫妻共同生活）。如果超過了家事代理的范圍，第三人就要舉證證明舉債人的舉債具有表見代理的特征。只有舉債人具有表見代理的特征時，對一方超過家事代理范圍內的舉債，另一方才能承擔連帶責任。可見，保護第三人利益，主要是在家事代理（為夫妻共同生活）和表見代理范圍內保護。
綜上所述，在舉債人不能舉證的情況下，是由第三人舉證，還是由非舉債夫妻一方舉證，兩者相比，由第三人舉證，可以預防風險，成本較小，舉證更容易。從正義或公平的角度來考察，在交易中，如果產生的利益效果相同，而一方付出的成本較之另一方要小得多，法律就應當將責任轉加于付出較少成本的的一方。因而，在舉債人不能舉證的情況下，由第三人舉證，是比較切合實際的。同時，從夫妻共同債務推定的范圍來看，第三人也應當承擔相應的舉證責任。
三、正確界定適用婚姻法解釋(二)第24條的前提和舉證責任,是利益均衡原則的需要
（一）保護第三人利益應建立在“合理范圍”內
保護第三人利益不是無限或無條件的，而是在“合理范圍”內保護。涉及夫妻一方舉債，對第三人利益的保護，應當堅持三個原則：一是保護善意無過錯第三人利益原則；二是保護第三人與保護夫妻另一方利益均衡原則；三是舉證責任分配公平原則。所謂保護善意無過錯第三人利益原則，就是只能對善意無過錯的第三人保護，對于非善意或有重大過錯的第三人利益不予保護。一般來講，保護善意第三人利益，主要對一方的家事代理和表見代理行為所產生的債務，認定為夫妻共同債務。保護第三人與保護夫妻另一方利益均衡原則，就是不能片面強調保護第三人利益而忽視夫妻另一方利益的保護，既要防止夫妻串通，逃避共同債務，又要防止夫妻一方與第三人串通虛構債務或夫妻一方惡意舉債，以避免婚姻風險，促進婚姻穩定。舉證責任分配公平原則，就是舉證責任分配要符合實際情況和客觀規律，體現正義價值。公平正義是全社會的共同價值追求，公平正義原則決定不能片面保護第三人，應當堅持保護第三人與保護夫妻另一方利益均衡原則。
堅持適用婚姻法解釋(二)第24條以符合夫妻共同債務性質為前提，并將舉證責任適當分配給第三人，符合上述三個原則精神。因為對于沒有取得合意和授權的夫妻一方舉債，第三人既沒有理由相信其系因日常生活需要舉債或夫妻共同意思表示，也不能證明用于夫妻共同生活，在這種情況下，還要保護第三人利益，缺乏正當性。將夫妻一方的舉債，界定在用于夫妻共同生活或表件代理范圍內，既可以使第三人利益得到合理保護，又有利于保護夫妻另一方合法權益，維護誠實信用原則，是公平合理的。
有人認為，舉債人或第三人不能證明借款用途，非舉債一方也不能對抗第三人，非舉債一方對第三人承擔連帶責任后，可以向舉債一方追償。從表面上看，這種主張有一定道理。但事實上，這只是一個邏輯上的推論。在現實生活中，惡意舉債一方，往往是在身陷困境或已經將自己財產進行轉移、隱匿之后，才開始惡意舉債，以榨取另一方財產。因而，將惡意舉債認定為夫妻共同債務后，非舉債一方的連帶責任，往往變成了事實上的全部責任，一般是無法從舉債一方獲得追償的。
（二）脫離了夫妻共同債務的性質作為前提條件進行推定弊端甚多
按照解釋（二）》第24條規定直接推定，無論在理論上還是在實踐中，存在諸多弊端。
1.如果不以夫妻共同債務的性質為前提，按照解釋（二）》第24條規定直接推定，夫妻共同債務就成了毫無遮擋的“敞開門”，下列“債務”都將難以識別或排除，而被認定為夫妻共同債務：
（1）虛構的債務難以識別或排除。虛構的債務，即舉債人與第三人惡意串通捏造的虛假債務。如甲男與乙女系夫妻關系，因甲與丙女有婚外性，甲決定與乙離婚。為了在離婚時騙取更多的財產，甲與丙女串通，偽造甲向丙女借款30萬的債務。根據解釋（二）》第24條規定，只有存在兩種“除外”情形時，才能免除非舉債一方的責任。否則，即使虛假的債務，也要承擔連帶責任。由于該債務不存在兩種“除外”免責情形，該虛假舉債當然無法排除。乙女應當對該“夫妻共同債務”承擔連帶清償責任。如果甲男事前將個人財產轉移或者揮霍一空，乙女則要承擔償還30萬債務的全部責任。這無異于詐騙。但如果直接適用婚姻解釋（二）》第24條，結果就只能是這樣。
